В Україні останнім часом спостерігається численна кількість публікацій з кримінального права. Кількість монографій, підручників і навчальних посібників, статей в збірках наукових праць та періодичних виданнях, текстів та тез виступів на наукових форумах сягає майже десяти тисяч. Проте панівна більшість опублікованих праць написана з позитивістських позицій, вони полягають, переважно, у коментуванні чинного законодавства та незчисленних пропозиціях щодо змін, доповнень, уточнень тих чи інших статей КК України. Водночас майже не аналізуються концептуальні кримінально-правові положення, продовжується багато схоластичних спорів при вирішенні часткових аспектів, які стосуються злочинності і караності, дослідники повсякчас натрапляють на невирішені загальні питання. Одне із них стосується співвідношення понять власне кримінального права і відповідної галузі законодавства.

Вирішення цього питання пов’язане з розв’язанням цілої низки кримінально-правових проблем, як суто теоретичного, так і практично-прикладного характеру. Серед них: джерела, до яких слід звертатися при визначенні злочинності діяння та його кримінально-правових наслідків, межі тлумачення закону та способи усунення його недоліків, можливість визнання закону несправедливим (неправовим), способи забезпечення стабільності кримінально-правової регламентації суспільних відносин та запобігання тому, щоб кримінальне право не ставало гальмом суспільного розвитку, поділ відповідної галузі на загальну та особливу частини тощо.

Незважаючи на свою важливість і багатогранність, питання про співвідношення кримінального права і кримінального законодавства не стало предметом більш-менш пильної уваги українських криміналістів. Принаймні невідомі спеціальні публікації на відповідну тему. Але наявність такої проблеми дедалі частіше, поки що вкрай обережно, відзначається представниками кримінально-правової теорії і, водночас, досі залишається неусвідомленою працівниками правоза- стосовних органів. Чи не найбільше «доклалися» до порушення в Україні питання про нетотожність вказаних понять: а) рішення Європейського суду з прав людини, у яких чітко простежується розрізнення аспектів права як загальнолюдської цінності та оцінка певних ситуацій з позицій національного законодавства; б) тенденції до конвергенції у правовій сфері, одним із виявів яких є зближення систем права при одночасній самобутності законодавства кожної держави; в) компаративістські дослідження, предметом яких є правові системи держав зі сталими традиціями розрізнення навіть протиставлення права та законодавства.

Поки що в українській літературі ж поняття кримінального права та кримінального законодавства зазвичай ототожнюються — говорячи про кримінальне право, автори характеризують кримінальне законодавство, вказують на його акти та ознаки [1; 2; 3; 4].

Чи не єдиним українським вченим- криміналістом, який чітко поставив питання про необхідність розрізнення цих двох понять був М. Коржанський [5, 15]. Він вказував, що:

• ототожнення права і закону — характерна ознака тоталітарної держави, у якій визнавалося, що особа має лише ті права і в тому обсязі, які дарує їй держава;
• уже римські юристи розрізняли jus — право та lex — закон;
• право існує окремо, незалежно від закону, і є первинним суспільним феноменом щодо закону, який є похідним від права;
• закон не створює права, причому не тільки несправедливий закон, а й будь-який. Право — це природне явище. У законі право набуває лише державно-офіційну форму;
• право існувало вже тоді, коли закону ще не існувало;
• сутністю права є не воля панівного класу (як це визначено в творі класиків марксизму «Маніфест комуністичної партії»), а суспільні уявлення про справедливість та прагнення до неї [5, 15-19].

Наведені позиції — з одного боку, ототожнення кримінального права і закону, з другого — їх протиставлення, відповідно, відображають лише частину взаємовідносин цих двох понять та суспільних явищ.

Очевидно, що для з’ясування співвідношення кримінального права та кримінального закону слід звернутися до відповідних філософських категорій. Взаємодія цих понять (чи, можливо, аспектів єдиного поняття) визначається тим, що кримінальне право як галузь права є змістом положень, які становлять його предмет, а кримінальний закон — формою, у яких вони отримали юридичну обов’язковість. При цьому зміст не може існувати без відповідної форми, а форма не може бути беззмістовною. Оскільки форму (закон) створюють люди з їх інтересами, уподобаннями, помилками — то форма в певний момент часу може не повністю відповідати змісту. Отже, існує діалектична суперечність між формою і змістом, яка зникає у процесі як вдосконалення законодавства, так і зміни уявлень суспільства про добро і зло, про суворість репресій, які припустимо застосовувати до злочинців, тощо.

Співвідношення кримінального права і кримінального закону може і має розглядатися і під кутом аналізу таких співвідносних філософських категорій, як сутність і явище, необхідність і випадковість, можливість і дійсність. У кожній із пар названих категорій право відображається першою, а законодавство — другою. Відповідно, кримінальне право відображає внутрішню сутність явищ і процесів, які існують у сфері протидії злочинам, єдність усіх їх властивостей і зв’язків, а кримінальне законодавство є певним зовнішнім відображенням (виявленням) протидії злочинам, є явищем, доступним безпосередньому сприйняттю і аналізу.

Водночас кримінальне право є виявом закономірностей, які існують з приводу визначення злочинного і незлочинного, наслідків вчинення відповідних діянь. А кримінальний закон у цьому аспекті є виявом випадковості — нестійких зв’язків, результатом пересічення чи збігу незалежних процесів або подій у сфері законотворчості, які доповнюють і не завжди адекватно відображають існуючі закономірності.

Взаємодію кримінального права і кримінального законодавства характеризує їхній розвиток і рух, що відображається у діалектиці можливості і дійсності. Будь-які ідеї, суспільні вимоги у сфері протидії злочинності і караності, як і їх унормування та практичне втілення, мають своє зародження, розвиток, розквіт, занепад та відмирання. Можливості, які закладені у праві, мають втілюватися у дійсність, тобто закон. Відповідно, дійсність (кримінальний закон) є реалізованою можливістю, яка була закладена у праві. Можливість (у аналізованому випадку — правова) не може безпосередньо перетворитися на дійсність. Ігнорування цього призводить до того, що Ф. Бурчак свого часу називав жахливим і незбагненним поєднанням правового волюнтаризму, правового фетишизму і правового нігілізму. В основі можливості лежить об’єктивна закономірність, перетворення можливості на дійсність (принаймні у суспільній та державній сферах) відбувається з врахуванням суб’єктивних факторів. Це знову ж таки підтверджує тезу про те, що кримінальне право не може бути втілене у життя саме собою, без того, щоб його вимоги не набули законодавчої форми. Зміна закономірностей, які лежать в основі можливостей, призводить до того, що й дійсність втрачає свою «розумність» і має замінюватися новою. А в аспекті співвідношення кримінального права і кримінального закону треба визнати, що тенденції їх взаємодії і розвитку мають один вектор — право детермінує закон, а не навпаки.

Отже, вкажемо на такі найважливіші риси, які характеризують співвідношення кримінального права як галузі права і кримінального закону:

1) право — інструмент суспільства, а закон — держави. Кримінальне право виражає уявлення суспільства про злочинність, караність та суміжні поняття, а закон — вимоги держави в цій сфері;

2) галузь права — це система положень, які виробляються у суспільстві впродовж всього його розвитку. Закон — виражає волю та інтереси законодавця на конкретному етапі існування держави;

3) право більш стабільне і не прив’язане до сьогочасних потреб. Закон динамічний — він постійно змінюється, відображаючи інтереси політично панівних законодавців чи лобістських груп щодо протидії певним посяганням. Водночас право (його принципи, основні аксіоми та постулати, які загалом є незмінними впродовж десятиліть і віків) є засобом стабілізації законодавства, убезпечує закон від необґрунтованих, волюнтаристських, зумовлених цьогохвилин- ними потребами змін;

4) закріплення в законі принципів, дефініцій є засобом втілення у ньому положень права, доказом того, що законодавець не свавільний при створенні законодавчих приписів, а обмежений правом;

5)джерелами кримінального права є багато актів, як писаних, так і неписаних. Джерелами кримінального закону — лише відповідний юридичний акт (на сьогодні в Україні — лише КК);

6) право складається з норм, а закон — зі статей, об’єднаних у більші структурні одиниці — розділи (у раніше чинних КК — глави), частини. На загальну і особливу частини поділений закон, а не право. Тому принаймні неточно говорити про норми загальної чи особливої частини;

7) наявні суперечності між правом і законом (коли з’являються «неправові закони») мають зніматися у процесі законотворчості, а не застосування закону. Інакше при застосуванні закону пануватиме вакханалія: особи, уповноважені на застосування кримінально-правових норм, по-перше, будуть підміняти собою законодавця, вкладаючи в текст закону те, що насправді законодавець не передбачив, по-друге, керуватимуться своїм індивідуальним розумінням справедливості, а не суспільним, яке має бути втілене у нормативній формі;

8) під час застосування кримінально-правових норм положення права (його принципи, положення, які закріплені в інших джерелах) можуть втілюватися лише в межах та в спосіб, який передбачений законом;

9) чим вищий рівень правозастосу- вання, тим більшу роль у ньому відіграють положення права, а не закону. Невипадково Верховний та Конституційний суди України, Міжнародний суд з прав людини орієнтуються більше на право, ніж на конкретні статті закону (хоча це й не завжди правильно);

10) у праві важливий «дух», який виводиться з системи положень, а в законі — «буква» — формулювання, яке дав законодавець;

11) не існує людей чи груп людей, які нав’язували б як обов’язкові положення права. Закон — це воля людей, зокрема окремих осіб;

12) принцип верховенства права адресований насамперед законодавцю. При правозастосуванні головне — принцип законності. Кримінальний закон може містити положення, які суперечать вимогам права (бути неправовим). Злочинність і караність діяння можуть бути встановлені тільки в кримінальному законі. Право ж уточнює і конкретизує положення закону, в певних випадках перешкоджає їх застосуванню, але саме по собі не може «оголосити» діяння злочинним у юридичному розумінні.

З наведених вище ознак, які характеризують співвідношення кримінального права і кримінального закону, випливає ще низка міркувань. Визнання того, що право і закон — це не одне і те саме, що закон повинен бути правовим, означає зростання ролі правової науки. Адже вона покликана не лише пояснити, витлумачити чинний закон, а й з’ясувати, у якій мірі він відповідає вимогам права, оцінити якість закону. Водночас зростають і вимоги до якості самого закону, оскільки він має не лише виражати волю законодавця, а й відповідати вимогам права.

Важливо звернути увагу й на те, що кримінальне право у різних державах, принаймні тих, що входять до однієї правової сім’ї (континентального, англосаксонського права), єдине, а закони — різні. Особливо це видно на прикладі країн СНД.

Нарешті, очевидним є те, що вивчати потрібно насамперед право, а не закони. Українська юридична освіта багато в чому «кульгає» через орієнтацію на вивчення законів, а не загальних правових тенденцій.

Міркування автора щодо поставленої проблеми висловлені вкрай лапідарно. Важко претендувати на те, що вони знайдуть одностайну підтримку. Наведені підходи можуть і мають підлягати критичному аналізу і сумніву, подальшому розвитку. Вже зараз можна спрогнозувати, у якому напрямі.

Співвідношення права і закону загалом, а кримінального права і кримінального закону зокрема має незчисленну кількість проявів та аспектів. Очевидно, що в одній публікації могли бути намічені лише окремі орієнтири аналізу цієї проблеми. Чи не найбільш перспективними для подальшого дослідження є взаємозв’язки у тріаді: право — законодавство — правозастосування. Глибина, фундаментальність проблеми взаємозв’язків права та закону потребує її розробки на монографічному рівні.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Кримінальне право України. Загальна частина / відп. ред. Я. Ю. Кондратьєв. — К., 2002. — С. 4.
2. Фріс П. Кримінальне право України. Загальна частина. — К., 2004. — С. 3-6, 8.
3. Кримінальне право України. Загальна частина / за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. — 5-те вид., переробл. та допов. — К., 2009. — С. 4-5.
4. Кримінальне право України. Загальна частина / за ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — 4-те вид., переробл. і допов. — Х., 2010. — С. 10-12.
5. Коржанський М. Й. Уголовне право України. Частина загальна : курс лекцій. — К., 1996.