Слід відмітити значний інтерес та, як наслідок, чималу кількість досліджень, присвячених моралі та справедливості як у вітчизняній, так і в зарубіжній літературі. Моральна проблематика цікавила мислителів здавна. За часів Стародавнього світу та Античності про мораль і справедливість як шлях до досконалості та самореалізації, гармонії з космосом основу міжособистісної взаємодії говорили, зокрема, Конфуцій, Платон та Арістотель. Здавна в релігійних та філософських вченнях Заходу та Сходу є відоме «золоте правило моральності». У Середньовіччі мораль розглядалася як засіб досягнення «Божої благодаті». За Нового часу І. Кант сформував категоричний моральний імператив. Значної уваги проблемам моралі приділили Г. Сковорода, Л. Петражицький, Б. Кістяківський, С. По- знишев, сучасні дослідники В. Малахов, В. Верлок, а також зарубіжні учені Г. Харт, Л. Фуллер, Д. Ролз, О. Гьофе, П. Рікер, Ю. Хабермас та ін.

Разом із тим у літературі зазначається, що серед мислителів «немає одностайності» та відсутній єдиний концептуальний підхід у розумінні понять моралі та справедливості [1], що, у свою чергу, породжує певний суспільний скепсис щодо доцільності оперування категоріями моралі та справедливості при вирішенні, зокрема, таких злободенних проблем, як ті, що пов’язані із застосуванням покарання. Так, мораль визначається і як форма суспільної свідомості, і як галузь із царства етичних цінностей, і як духовно-культурний механізм тощо [2]. Слід додати, що до сфери морального також належать такі семантичні коди: «добро/зло», «добре/погано», що вирізняють її з-поміж інших сфер. Що стосується поняття справедливості, то напевне єдиним, на що можуть пристати усі без винятку дослідники, є те, що категорія «справедливість» належить до сфери морального та очевидно співвідноситься з мораллю як частина та ціле.

Проаналізуємо ключові позиції одного із найбільш поширених підходів до з’ясування сутності моралі — позитивістської концепції. На думку С. Алексєєва, В. Нерсесянца, В. Четверніна та інших, явища моралі та права слід розглядати як окремі соціальні системи. Обидві згадані системи спрямовані на регуляцію людської поведінки, проте різними способами. Більше того, деякі теоретики, серед яких, зокрема, В. Четвернін, схильні недооцінювати значення моралі, яка, на їх думку, «вносить плутанину в суспільну правосвідомість і в теорію права та не сприяє формуванню юридичного праворозуміння» [3, 8].

Однак такий підхід аж ніяк не можна визнати переконливим. Попри перелічені відмінності все ж відсутні чіткі критерії розмежування двох «соціальних систем». Наприклад, мало переконливими, на нашу думку, є наявні у літературі пояснення щодо причин фактичного «дублювання» моральних та правових норм [4]. Ситуація ще більш ускладнюється, якщо згадати, що згідно з аналізованою концепцією до сфери морального належать не лише норми поведінки, а й уявлення про цінності («краса», «честь», «совість» тощо).

У зв’язку з цим слід звернутися до альтернативних підходів до з’ясування сутності моралі та права. Ми маємо на увазі передусім концепцію «широкого праворозуміння» [5], згідно з якою існування права не обмежується виключно юридичними нормами. Прихильники концепції зазначають, що лише незначна частина правових норм міститься в писаних джерелах права та перебуває під контролем держави. Інша частина правової реальності пов’язується із свободою дій людини «в межах закону на свій розсуд». Одним із результатів наведеного підходу до сутності права є заперечення примусу як обов’язкової його ознаки. Дійсно, коли особа дізнається про зміст правової норми, вона піддає її власній оцінці, а коли особа «внутрішньо» погоджується з її цінністю — вона цілком добровільно виконує відповідний припис.

Щодо моралі та справедливості, то доводиться вкотре констатувати, що сутність означених явищ залишається недостатньо з’ясованою навіть з позицій «широкого праворозуміння». Відмічається лише, що теоретик-позитивіст фокусується виключно на дослідженні права на етапі від прийняття закону до здійснення правозастосовної діяльності на його підставі, залишаючи поза увагою процеси, що їм передують. Однак видається, що саме усвідомлення сутності процесів, що передують прийняттю закону, допоможе зрозуміти сутність моралі та її співвідношення з правом.

Наш аналіз ми розпочнемо з доби первісного суспільства, оскільки мораль називають однією з найбільш ранніх форм свідомості [2]. Більше того, враховуючи, що будь-який свідомий вчинок нерозривно пов’язаний із відповідними йому моральними міркуваннями [6], то слід зазначити, що формування моральної свідомості відбувається разом із самоусвідомленням людиною власного буття на світанку людства.

Слід з’ясувати основні положення найпершої системи цінностей, її принциповий «фундамент». Очевидно, що слід вести мову про найсуттєвіший біологічний інстинкт, що властивий будь-якому живому організму, — самозбереження. Але в чому ж принципова відмінність людини, що усвідомила своє буття на тому чи іншому відносному його рівні, від інших представників живої природи, які керуються тими ж інстинктами? Ми схильні припустити, що наслідком самоусвідомлення стала оцінка власного буття загалом та окремих дій зокрема з точки зору їх «корисності» в контексті самозбереження та задоволення інших інстинктів. Відтак, первісна мораль зводиться до оцінки усього навколишнього світу за допомогою семантичних символів «добро/зло» («корисно/шкідливо»).

Переходимо до аналізу міжособистісної взаємодії у первісній групі. На підставі моральних уявлень окрема людина тією або іншою мірою самостійно регулює власну поведінку та робить судження з приводу всього того, що відбувається навколо неї. Враховуючи, що індивідуальна моральна свідомість відрізняється в окремих індивідів, цілком логічним буде припустити «конфлікти інтересів» між носіями різних поглядів на добро і зло. Результатом таких суперечностей стало формування колективних моральних уявлень, які пов’язані з успіхом усієї групи «як одного цілого». Враховуючи, що лише у групі первісна людина отримувала змогу вижити, стає очевидною мотивація до «компромісу» індивідуальних моральних уявлень.

Таким чином, колективні (індивідуальні) моральні уявлення людини впливають на її поведінку в розумінні здійснення вибору між тим або іншим її вчинком. Використовуючи кантівську термінологію, можна виокремити два основні види суджень, що передують вчинку: рефлектуючі судження, які спрямовані на створення нового правила за нової ситуації (як зазначив П. Рікер, «акт судження, проголошує право в конкретній ситуації» [7, 185]), та детермінуючі, які застосовують вже існуюче правило до конкретної ситуації. Так, усвідомлення шкідливості та небезпечності інцесту або вбивства (їх «зла») очевидно призвело до заборони (табу) таких вчинків. Саме в такий спосіб моральні переконання стали передумовою виникнення права.

Під запропованим кутом зору право уособлює свободу вибору людини на підставі її моральних уявлень.

Дійсно, ще І. Кант визначив «право» як сукупність умов, за яких свавілля одного узгоджується із свавіллям іншого [8, 285], а Р. Ієрінг визначив «розумну мету» як уособлення здійсненого вибору моральним суб’єктом, в якості передумови виникнення будь- якого права [9]. Отже, ми схильні погодитися з наведеною традицією та вважаємо, що право можна визначити як усвідомлену свободу дій у межах їх моральної доцільності. По суті, йдеться про вироблення на основі індивідуальних моральних уявлень правил власної поведінки індивіда, а на підставі колективних — правил самоорганізації групи (далі — соціальне право).

З наведеного розуміння зв’язок моралі та права — самоочевидний. Вони співвідносяться як невід’ємні та взаємозумовлені частини одного цілого механізму — саморегуляції людиною власною буття, в якому сутністю першого елемента є оцінка, а сутністю другого — вироблення на її підставі правила поведінки. Наприклад, запропонуємо проаналізувати тези, з якими «внутрішньо» погодиться кожен читач: 1) ядерна війна — це безумовне зло для людства; 2) людство зобов’язане утриматися від ядерної війни як засобу вирішення політичних конфліктів. Перша теза є прикладом морального судження, що виражає оцінку запропонованого явища, а друга — прикладом відповідного їй правила (правовою нормою). Ґрунтуючись на принциповому розмежуванні понять «оцінка» та «норма», ми схильні заперечити включення до змісту моралі будь-яких норм (правил), які натомість, на наше переконання, становлять специфічний зміст права.

Утворення перших держав позначилося об’єднанням багатьох розрізнених родоплемінних об’єднань з відмінними колективними моральними уявленнями та соціальним правом у межах одного великого утворення. Виникла необхідність «об’єктивації» соціального права різних членів такої держави, тобто виокремлення таких правових норм, які будуть загальнообов’язковими вже для всього населення. Перші правові збірки з’являються внаслідок фіксації та санкціонування державою окремих норм звичаєвого (соціального) права. Проте згодом функції правотворчості поступово переймає на себе привладна верхівка, що призвело до того, що позитивне право стало виразником не соціального права всього населення, а моральних уявлень та права законодавця — аристократії, які відповідно нав’язувалися населенню переважно методом сили.

З’ясувавши поняття моралі та її співвідношення з правом (соціальним та позитивним), переходимо до з’ясування поняття «справедливість». Більшість авторів визначають останню як категорію або міру оцінки, еталон, критерій, принцип тощо [10]. Проте залишається неоднозначним, а отже, незрозумілим предмет такої оцінки або порівняння. Ш. Монтеск’є зазначив, що порівнянню з позицій справедливості підлягають співвідношення між речами, а Б. Кістяківський додав, що справедливим можна визнати лише предмети, речі та явища саме соціального світу [11]. Більше того, більшість дослідників основною умовою справедливості називають відповідність одне одному або «рівність» оцінюваних соціальних елементів. І все ж незрозуміло, керуючись чим можна констатувати «рівність» двох принципово різних за своєю природою соціальних подій — наприклад, нанесення тілесних ушкоджень та виправні роботи строком до двох років (ч. 1 ст. 122 КК України). Тим більш парадоксальним є те, що кожна «пересічна» людина здатна, по суті, інтуїтивно «вихопити» саме ті значущі для порівняння факти та шуканий нами взаємозв’язок між ними, на підставі чого готова з впевненістю судити про справедливість тієї або іншої конкретної ситуації.

Ми пропонуємо таке вирішення означеної проблеми. Низка дослідників цілком слушно розуміють справедливість як такий «уклад, що призводить до гармонії і миру» [12]. Враховуючи наведені вище міркування щодо моралі та права, цілком логічним буде припустити, що умовою «замирено- сті» соціального буття є повне взаємне врахування прав усіх учасників соціальних відносин. Відтак, під справедливістю слід розуміти оцінку відповідності того або іншого конкретного вчинку відповідному праву на його вчинення у конкретного соціального суб’єкта. І дійсно, в Античності було винайдено правило справедливості, що виражає її сутність — «воздай кожному належне» (лат. «suum cuiqe tribue»). Набагато пізніше І. Кант усвідомив: «Той, хто вимагає чогось на підставі справедливості, спирається на своє право…» [8]. Навіть найбільш відомий та цитований на сьогодні теоретик справедливості Дж. Ролз спирався на те, що справедливість передбачає рівність прав різних суб’єктів при розподілі благ [13].

Ґрунтуючись на запропонованому вище розумінні моралі та права, маємо змогу перейти безпосередньо до аналізу моральної складової процесу застосування покарання. Зауважимо, що наше розуміння покарання не обмежується лише кримінально-правовою сферою його застосування (або сферою, врегульованою позитивним (адміністративним, цивільно-правовим) законодавством загалом). Натомість ми цілком погоджуємося, зокрема, з М. Фуко та вважаємо, що застосування покарання є широкою соціальною практикою використання каральних заходів одним соціальним суб’єктом по відношенню до іншого у відповідь на небажану поведінку (негативні наслідки або реакцію) у всіх без винятку сферах суспільного буття: на підприємствах, у школах, в армії, лікарнях, сім’ї, неформальних групах тощо [14, 260]. Дійсно, в разі певного відхилення своєї поведінки від загальноприйнятих моделей особа зазнає осуду з боку інших членів суспільства та може потерпати від конкретних заходів на свою адресу. Очевидно, що людська істота вже з моменту свого народження підпадає під застосування подібних практик реагування на небажані вчинки з боку спочатку батьків, потім вихователів освітянських закладів, а вже згодом у всіх без винятку соціальних інститутах. За таких обставин застосування покарання у кримінально-правовій сфері є власною крайньою формою буття соціальних практик покарання як засобу врегулювання найбільш значущих суспільних відносин. Саме з огляду на це в межах запропонованого аналізу ми будемо орієнтуватися переважно на кримінально-правовий досвід застосування покарання як найбільш ілюстративний щодо обстоюваних положень.

Відповідно, оцінка покарання з точки зору моральних уявлень цілком залежить від попередньої у часі небажаної поведінки іншого суб’єкта. Оскільки така поведінка сприймається як «зло», то цілком природним є «рефлектуюче» судження щодо необхідності йому протидіяти — в такий спосіб формується індивідуальне право соціального суб’єкта на застосування покарання. У свою чергу, право окремого соціального суб’єкта на застосування покарання може визнаватися й з точки зору колективних моральних уявлень всього суспільства, набуваючи таким чином ознак соціального права. Так, за первісного суспільства у випадку приватного зіткнення — усією групою схвалювалося право «скривдженої» особи нанести шкоду у відповідь.

Подальший історичний аналіз засвідчує тенденцію колективних моральних уявлень до змін [15]. Як ми з’ясували, зміни у моральних уявленнях спричиняють відповідні «пульсуючі» зміни й у соціальному праві, як у визнаній спільнотою свободі поведінки окремого суб’єкта та, згодом, і в позитивному праві (законодавчому мінімуму соціального права, призначенням якого є врегулювання найбільш значущих соціальних відносин). Так, з одного боку, деякі види поведінки перестають сприйматися як моральне «зло» (скажімо, Ріпуарська Правда вже забороняє помсту за неумисне вбивство). Або навпаки зауважуємо тенденцію засуджувати такі види поведінки, які до того часу не привертали до себе уваги (скажімо, Закони XII таблиць передбачають покарання за вчинки, «шкідливість» яких була неактуальною за первісного суспільства: нічні зборища (VIII, 26), хабарництво (IX, 3) тощо). З другого боку, і це безпосередньо стосується предмета нашого аналізу, констатуємо моральні зміни у ставленні до покарання, а саме усвідомлення того, що покарання є також «злом», а тому його нічим не обмежене застосування у відповідь на образу (як за первісних часів) суперечить інтересам суспільства — вже згідно з законами Дракон та зазначаємо заборону особистої помсти за вбивство з «наслідуванням» цієї функції державою. Дійсно, обрання того або іншого виду покарання зумовлене не лише суто протидією небажаній поведінці об’єкта, а й деякою «цивілізаційною чуттєвістю» або «моральністю» [16]. Саме означеним пояснюється заборона тілесних покарань наприкінці XVIII ст. або сучасна заборона жорстоких покарань та таких, що принижують людську гідність. Отже, під моральною вимогою до виду покарання ми розуміємо мінімізацію негативних наслідків від його застосування при збереженні ефективності.

Що стосується моральних вимог до міри покарання, то дійсно переважна більшість дослідників наголошувала на необхідності відповідності покарання вчиненому «злу». Однак не всі дослідники, на нашу думку, правильно усвідомили критерії такої відповідності. Так, одним із найпоширеніших підходів до справедливості покарання є теза про «дзеркальне» співвіднесення злочину та покарання, на якій, зокрема, наполягають послідовники І. Канта. Проте така теза не витримує жодної критики. По-перше, слід навести популярний аргумент про сумнівну доцільність «дзеркальних» дій по відношенню до злочинця, наприклад у випадку зґвалтування, катування тощо. По-друге, навіть у випадку цілковитої відповідності між злочином та покаранням (припустимо — крадіжка на суму в 1 000 гривень та штраф на таку ж суму) — запропонована «справедливість» покарання аж ніяк не буде умовою його ефективності. Подібний штраф не змусить злочинця уникати вчинення злочинів у майбутньому, оскільки від такого покарання останній фактично нічого не втрачає та нічим не ризикує. З другого боку, за умови відходу від позиції «дзеркальних» покарань та їх заміни на інші «рівнозначні» заходи, виникає згадана вище проблема визначення критеріїв визнання такої «рівності» двох принципово різних явищ. З цього приводу ще М. Шаргородський зазначив, що теорія кримінального права не може логічно обґрунтувати призначення конкретної міри покарання за конкретний злочин [17].

З метою вирішення означеної проблеми пропонуємо застосувати наш підхід до сутності справедливості як критерію відповідності конкретних дій суб’єкта його праву на вчинення таких дій. Як ми з’ясували, визнання з точки зору суспільних моральних уявлень права за окремим соціальним суб’єктом або інститутом на застосування покарання продиктоване природним прагненням протидії «злу». Отже, є очевидним, що межі права на застосування покарання цілком визначаються досягненням відповідної моральної мети — протидії «злу», яка, у свою чергу, конкретизується у пре- венції (загальній та спеціальній) та інших цілях застосування покарання. Дійсно, як дійшов висновку сучасний дослідник «адекватності» покарання В. Махінчук, протягом історії єдиним дієвим способом визначення міри належного покарання у сфері кримінального права був емпіричний метод [18], тобто по суті ретроспективний аналіз ефективності покарання в розрізі поставлених цілей. Отже, під моральною вимогою до міри покарання ми розуміємо його достатність з точки зору досягнення моральних цілей його застосування.

Оцінка застосовуваного покарання з точки зору його справедливості не обмежується міркуваннями щодо його міри. Натомість умовою висновку про справедливість покарання є також застосування покарання правильним з точки зору моральних уявлень суб’єктом, а також по відношенню до правильного об’єкта. Так, в різні історичні моменти різні соціальні суб’єкти визнавалися належними суб’єктами застосування покарання з точки зору саме моральних уявлень. За первісного суспільства, як вже зазначалося, «моральним» суб’єктом застосування покарання міг бути визнаний сам скривджений. Пізніше право на застосування покарання за найбільш значущі суспільно небезпечні діяння цілком поглинається державою, в той час як право реагування шляхом покарання на менш значні діяння визнається за широким спектром соціальних суб’єктів фактично у всіх без винятку соціальних сферах, про що йшлося вище. Аналогічні міркування стосуються й об’єкта. Як яскравий приклад можна згадати покарання «винних» тварин, рослин або навіть предметів за доби раннього Середньовіччя, які таким чином визнавалися в якості належного («морального») об’єкта застосування покарання. Відтак, очевидно, що моральні уявлення висувають чіткі вимоги до суб’єкта та об’єкта застосування покарання на кожному аналізованому історичному проміжку часу.

Таким чином, до моральних вимог до соціальних практик застосування покарання ми пропонуємо віднести:

1) вимогу до виду покарання — в розумінні мінімізації негативних наслідків від його застосування при збереженні ефективності; 2) вимогу до міри покарання — в розумінні його достатності задля досягнення моральних цілей його застосування; 3) вимогу належного суб’єкта застосування покарання; 4) вимогу належного об’єкта застосування.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Гьофе Отфрід. Справедливість і субсидіарність : Виступи в Україні. — К., 2004. — 144 с.; Самохвалов В. В. Законність і справедливість : теоретико-правові проблеми співвідношення та взаємодії : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 / НАН України; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2008. — 203 с.
2. Азаренко С. А., Андрианов В. М., Анкин Д. В. и др. Современный философский словарь / В. Е. Ке- меров (общ. ред.). — 3-е изд., испр. и доп. — М., 2004. — С. 408; Философский словарь — Philosophisches Worterbuch : Основан Г. Шмидтом / Георги Шишкофф. — 22-е изд., перераб. — М., 2003. — С. 282; Мораль : філософський енциклопедичний словник / Т. Аболіна, І. Надоль- ний ; НАН України; Ін-т філософії ім. Г. С. Сковороди / В. І. Шинкарук (голова редкол.). — К., 2002. — С. 397.
3. Четвернин В. А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и гоударства : учеб. пособие / Академия нар. хозяйства при правительстве РФ юрид. ф-т им. М. М. Сперанского. — М., 1997. — 120 с.
4. Малахов В. П.Концепция философии права. — М., 2007. — 751 с.
5. Гетьман-П’ятковська І. А. Право та мораль : теоретико-правові проблеми співвідношення та взаємодії : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 / НАН України; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2007. — С. 8; Фуллер Лон Л.Мораль права. — К., 1999. — 232 с.
6. Zaibert, Leo. Punishment and retribution. — Ashgate Publising. — Aldershot, England/Burlington, USA. — 2006. — P. 31; Жюлиа Дидье. Философский словарь / пер. на рус. Н. В. Андреева. — М., 2000. — С. 256.
7. Рікер Поль. Право і справедливість / О. Сирцова (пер.), В. Каденко (пер.). — К., 2002.— 216 с.
8. Кант Иммануил. Основы метафизики нравственности. Критика практического разума. Метафизика нравов. — 3-е, стер. изд. — СПб., 2007. — 528 с.
9. Иеринг Р. фон Избранные труды / Антология юрид. науки ; редкол. : И. В. Елисеев (отв. ред.), И. Ю. Козлихин (отв. ред.) и др. : в 2 т. — СПб., 2006. — Т. 1. — 624 с.
10. Луцький І. М. Справедливість як філософсько-правова засада українського державотворення : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Нац. акад. внутр. справ України. — К., 2005. — С. 6; Гуревич П. С. Философский словарь. — М., 1997. — С. 243; Велиев С. А., Савенков А. В., Кругликов Л. Л., Становский М. Н. и др. Энциклопедия уголовного права / В. Б. Малинин (отв. ред.). — СПб., 2008. — Т. 8. — С. 131.
11. Кистяковский Б. А. Философия и социология права / Русский Христианский гуманитарный ин-т / Ю. Н. Давыдов (сост.), В. В. Сапов (сост.). — СПб., 1998. — С. 105-116.
12. Мельничук Н. Ю. Дискурс «злочину» та «покарання» у контексті класичної філософської парадигми / Львів. держ. ун-т внутр. справ. — Л., 2006. — С. 50.
13. Ролз Джон. Теорія справедливості / О. Мокровольський (пер.). — К., 2001. — 822 с.
14. Фуко Мишель. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы / И. Борисова (ред.), В. Наумов (пер. с фр.). — М., 1999. — 479 с.
15. Дюркгейм Эмиль. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / А. Б. Гофман (пер.). — М., 1995. — 352 с.
16. Еліас Норберт. Процес цивілізації. Соціогенетичні і психогенетичні дослідження : Т. I—II «La civilisation… n’est pas encore terminee» (Holbach, «Systeme Sociale», 1774) / Олекса Логвиненко (пер. з нім.). — К., 2003. — 670 с.
17. Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву. — М., 1958. — 240 c.
18. Махінчук В. М. Адекватність кримінального покарання як філософсько-правова проблема : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Нац. акад. внутр. справ України. — К., 2002. — 222 с.