Відповідно до чинної редакції ч. 1 ст. 44 КК особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта про помилування. Наразі окрім положень Загальної частини КК України, нормативною підставою для застосування амністії і помилування є Конституція України (п. 27 ст. 106), а також Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. з наступними змінами, який містить загальні положення щодо проголошення будь-якої амністії в Україні, і Положення про порядок здійснення помилування, затверджене Указом Президента України від 16 вересня 2010 р.

В науці кримінального права не раз зверталась увага, що приписи

ч. 1 ст. 44 КК, яка вказує на можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування, не узгоджуються із приписами, передбаченими як у самому КК (ст. 85, ч. 2 ст. 87 КК), так і в усіх Положеннях про порядок здійснення помилування (затверджувались відповідними Указами Президента від 12.04.2000, 19.07.2005, 16.09.2010 p.p.).

Дійсно, як це випливає зі змісту ст.ст. 44, 87 КК, юридичною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є Указ Президента України стосовно помилування індивідуально визначеної особи, яка вчинила злочин, а передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування є вчинення нею злочину. При цьому ні Кримінальний кодекс, ні Положення про порядок здійснення помилування не передбачають ніяких обмежень щодо кола цих злочинів. Також відсутні обмеження і щодо кількості вчинених злочинів, що можуть виступати зазначеною передумовою. Лише у п.5 Положення про здійснення помилування (2010 р.) зазначається, що особа, яку раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів або до якої раніше застосовувались помилування, амністія, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, заміна не відбутої частини покарання більш м’яким, звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо вона до погашення чи зняття судимості знову вчинила умисний злочин, може бути помилувана лише у виняткових випадках.

Таким чином, у законодавстві існувала суперечність: з одного боку кримінальний закон передбачав помилування як вид звільнення від кримінальної відповідальності, з іншого — у Положеннях про порядок здійснення помилування, затверджених відповідно в 2005 і в 2010 роках, тобто вже після набуття чинності КК України 2001 p., аж ніяк не враховувалися приписи ч. 1 ст. 44 КК про можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування. Так, у п. 2 цих Положень зазначалося, що помилування здійснюється лише щодо засуджених, а у п. 4 підкреслювалось, що клопотання про помилування може бути подано лише після набрання вироком законної сили.

Отже на відміну і всупереч чинному КК України, але відповідно до Положення про порядок здійснення помилування, останнє могло застосовуватися лише щодо засудженого і тільки у формі (виді) звільнення від покарання, а не від кримінальної відповідальності. Певні суперечності та неузгодженості у вирішенні розглядуваного питання містилися і в нормах самого КК України: незважаючи на приписи ч. 1 ст.44 КК, у ст. 85 та ч. 2 ст. 87 КК стосовно помилування зазначалось, що воно може полягати лише в повному чи частковому звільненні засудженого від основного і додаткового покарання, або в заміні покарання чи не відбутої його частини більш м’яким покаранням, або заміні покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років. До речі, як спеціальний вид звільнення особи саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності розглядалось помилування і в науковій літературі (В.Т. Маляренко, А.А.Музика, С.М.Школа).

Колізії, що виникали між нормами Положень про порядок здійснення помилування і ст. 44 КК України науковці намагалися пояснити різним чином, однак загальним висновком було те, що приписи ст. 44 КК, яка регламентує правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності щодо можливості застосування цього інституту на підставі акта помилування виглядають юридично неспроможними (С.С.Яценко).

Ми також вказували, що зазначене Положення потребувало узгодження з чинним КК України і підтримували висловлену в літературі пропозицію (Ю.В.Баулін) про необхідність прийняття спеціального закону щодо помилування, де визначалися і конкретизувалися б передумови та підстави такого виду звільнення від кримінальної відповідальності. Тим більше, що у ч. 2 ст. 44 КК прямо говориться, що «порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом». Отже регламентація функцій Президента щодо помилування не Законом України, а підзаконним актом — Указом самого ж Президента України також суперечить приписам чинного КК.

Втім, як виявилось, законодавець, вдосконалюючи кримінальний закон, з цього питання обрав інший шлях. Так, Законом України №3465-Vl від 02.06.2011 p., який набирає чинності з 1 січня 2012 p., в статтю 44 КК України були внесені істотні зміни, згідно з якими амністія і помилування взагалі виключені із видів звільнення від кримінальної відповідальності. Поряд із ст.44 КК, нову редакцію отримали Закон України «Про застосування амністії в Україні» і статті 85-86 КК.

Таким чином з 1 січня 2012 р. амністія і помилування стануть тільки видами звільнення від покарання та його відбування.

Безумовно, в цілому зазначені зміни до КК, можна вважати позитивними, адже вони знімають цілу низку суперечностей при застосуванні ст.44 КК, узгоджують кримінальний закон із Конституцією України, іншими законами і підзаконними актами. Втім окремі питання щодо застосування помилування все ж таки залишаються невирішеними.

Зокрема, у новій редакції ст.85 КК вказано, що на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань. В ст. 87 КК передбачена можливість заміни засудженому на підставі акту про помилування призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років. В той же час чинне Положення про порядок здійснення помилування від 16 вересня 2010 р. передбачає ще й третій вид помилування, якого немає у КК- заміну покарання або не відбутої його частини більш м’яким покаранням. Як бачимо, знову виникає ситуація, за якої положення підзаконного акту суперечать приписам закону. Зрозуміло, що при зазначених колізіях саме КК матиме вищу юридичну силу, однак, вдосконалюючи кримінальний закон, не слід забувати і про його узгодження з приписами інших нормативних актів, що, на жаль, не завжди притаманно нашому законодавцю.