Затримання особи, що вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння

Вступ

Актуальність теми. Важливу роль у боротьбі зі злочинністю відіграє практика використання і застосування кримінального законодавства, його норм і інститутів. До їхнього числа відноситься і затримання особи, що вчинила злочин. Дії, спрямовані на затримання злочинця, є суспільно-корисними, оскільки запобігають вчиненню нових злочинів і разом з тим забезпечують здійснення у відношенні його правосуддя. Такі дії є правом громадян і обов’язком службових осіб, правоохоронних органів.

Затримання особи, що вчинила злочин – самостійний вид правомірної, суспільно-корисної діяльності. З правової точки зору дії громадян по затриманню особи, що вчинила злочин, не містять ознак адміністративного, кримінального чи будь-якого іншого правопорушення. Із соціальної сторони вони можуть бути охарактеризовані тільки як бажані для суспільства. Отже, суспільна корисність, соціальна цінність затримання особи, що вчинила злочин, полягає в тому, що ця діяльність сприяє, по-перше, здійсненню принципу невідворотності кримінальної відповідальності за вчинений злочин, по-друге, усуває небезпеку скоєння затриманою особою нових злочинів.

Дослідженню обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема пов’язаних із затриманням особи, що вчинила злочин присвячені роботи ряду авторів. Значний внесок у розвиток теорії і практики цих обставин зробили: П.П. Андрушко, М.І. Бажанов, В.О. Глушков, І.І. Горелик, М.С. В.Ф. Кириченко, В.М. Козак, М.І. Коржанський, Г.С. Курбанов, М.Т. Куц, В.Д. Меньшагін, П.П. Михайленко, В.І. Осадчий, А.А. Піонтковський, Е.Ф. Побегайло, В.П. Ревін, І.І. Слуцький, Ю.М. Ткачевський, В.І. Ткаченко, І.С. Тишкевич, та ін.

У зв’язку з цим більш ніж актуальною є проблема удосконалення кримінального законодавства та необхідність приведення його у відповідність до загальних міжнародних вимог охорони прав і свобод людини, власності та правопорядку. Проблема нормативного врегулювання затримання особи, що вчинила злочин з теоретичної точки зору досліджена недостатньо та існує багато невирішених питань. Все це свідчить про безсумнівну актуальність чіткої правової регламентації умов правомірності заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин та визнання місця цієї обставини серед тих, що виключають злочинність діяння.

Метою роботи є розробка на основі сучасних поглядів нових концептуальних положень кримінально-правової природи норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння; визначення поняття й основних ознак норми про затримання особи, що вчинила злочин, її місця в системі обставин, що виключають злочинність діяння та кваліфікації дій при перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин.

Для досягнення цієї мети були поставлені такі завдання:

Об’єктом дослідження є суспільні відносини з приводу застосування норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння.

Предметом дослідження є норми чинного кримінального законодавства, слідча, прокурорська та судова практика застосування цих норм, тенденції та закономірності розвитку законодавства про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння.

1. Затримання особи, яка вчинила злочин, в системі обставин, що виключають злочинність діяння

Питанням про правомірність чи злочинність кола діянь, які можуть бути вчинені особою у певних, екстремальних для неї, ситуаціях присвячується розділ VIII Загальної частини КК. Вирішення цих питань безпосередньо пов’язане із з’ясуванням наявності в діянні особи всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 11 КК [2]. Відсутність хоча б однієї з цих ознак у діянні означає, що воно не є злочином. Саме така ситуація має місце у випадках, коли, незважаючи на шкоду, завдану особі, власності, правам і законним інтересам фізичних та юридичних осіб, певні діяння розглядаються законом як суспільно корисні, або як суспільно прийнятні, або як вибачальні з позицій кримінального права, але у всіх випадках — як такі, що виключають злочинність діяння, а отже, і не тягнуть за собою кримінальної відповідальності (є правомірними).

Кримінальне право формулює поняття й ознаки обставин, що виключають злочинність діяння, оскільки вони за певними зовнішніми ознаками схожі із злочинами.

Зовнішня схожість вказаних обставин із злочинами насамперед полягає в тому, що наслідки у виді фізичної, майнової або моральної шкоди, які настають від перших і других проявів, збігаються (настання смерті, нанесення тілесних ушкоджень, знищення або пошкодження майна тощо). А це вимагає у кожному випадку ретельного дослідження обставин вчиненого діяння для його правильної правової оцінки і відповідного, такого, що базується на законі, рішення компетентного органу відносно його правомірності чи злочинності. Отже, мова йде про схожість обставин, що виключають злочинність діяння, саме із злочинами, а не якимись іншими правопорушеннями.

КК у розділі VIII Загальної частини формулює такі види обставин, що виключають злочинність діяння: необхідна оборона (ст. 36), уявна оборона (ст. 37), затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38), крайня необхідність (ст. 39), фізичний або психічний примус (ст. 40), виконання наказу або розпорядження (ст. 41), діяння, пов’язане з ризиком (ст. 42), виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43) [2].

Значення наявності цих обставин у КК полягає в тому, що вони:

1) чітко відрізняють злочинний прояв від правомірного діяння, яке схоже на нього, а, отже, забезпечують законність і справедливість рішення відносно поведінки конкретної особи, що далеко не завжди є очевидним;

2) сприяють підвищенню правової активності і правової свідомості громадян і службових осіб, які потребують законодавчих гарантій своєї захищеності в разі заподіяння ними шкоди при здійсненні свого права або виконання службових чи громадських обов’язків;

3) мають важливе профілактичне значення.

Вказані обставини випливають із конституційних положень, відповідно до яких людина, її життя, здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. 3), ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності (ч. 2 ст. 41 Конституції України) [1].

Отже, обставини, що виключають злочинність діяння, — це поведінка людей, яка зовнішньо схожа з об’єктивною стороною певних злочинів, але за підставами, вказаними в законі, фактично є суспільно корисною або суспільно прийнятною або вибачальною з позицій кримінального права, а отже, у всіх випадках правомірною, такою, що виключає кримінальну відповідальність особи за завдану шкоду.

Кримінальне право, крім передбачених у розділі VIII Загальної частини обставин, передбачає і деякі інші обставини, що виключають злочинність діяння і тісно пов’язані з його іншими інститутами:

1) діяння, яке хоча формально і містить ознаки злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК);

2) діяння, вчинене особою, яка не має всіх ознак суб’єкта злочину (ст. 18 КК);

3) добровільна відмова при незакінченому злочині (статті 17, 31 КК). Крім того, у статтях Особливої частини КК може бути вказівка на те, які обставини вчинення конкретного діяння, передбаченого відповідною статтею, виключають його злочинність (наприклад, ч. 4 ст. 331) [2].

Нарешті, незважаючи на те, що в новому КК кількість обставин, що виключають злочинність діяння, значно збільшилася порівняно з попереднім КК (де їх було всього три), не всі обставини, які мали б виключати злочинність діяння, передбачені у чинному законі про кримінальну відповідальність. Відсутні такі обставини, як згода потерпілого на нанесення шкоди, здійснення суспільно корисних функцій, здійснення свого права, виконання приписів закону тощо.

Очевидно, що вони, як і включені до КК 2001 р. нові обставини, що виключають злочинність діяння, мають кримінально-правове значення. І хоча похідні положення їх регулювання зафіксовані в нормах інших галузей права, конкретні випадки вказаних проявів стосовно питання наявності чи відсутності кримінальної відповідальності продовжують вирішуватися на підставі норм Загальної й Особливої частин КК (скажімо, питання правомірності здійснення медичними працівниками своїх функцій базується на статтях 25, 131, 139, 140 КК) [2].

2. Кримінально-правова характеристика обставин, що виключають злочинність діяння

Правовий інститут необхідної оборони відноситься до числа найбільш глибоко і повно розкритих у науці кримінального права.

У ч. 1 ст. 36 КК України зазначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхам заподіяння таму, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж: необхідної оборони [2].

Право на необхідну оборону є самостійним і невід’ємним правом громадянина і не носить субсидіарного характеру. З точки зору правового статусу особи право на необхідну оборону — це невід’ємне суб’єктивне і притому природне право будь-якої людини — члена суспільства. Кожен може використати своє право на захист незалежно від будь-яких обставин, але може і ухилитися від його здійснення.

Необхідна оборона є правомірною лише за наявності певних умов, визначених ст. 36 КК України:

1) дії, якими вона викликана, вчинено з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, інших осіб (фізичної чи юридичної»), суспільних інтересів, інтересів держави.

Не визнається необхідною обороною захист особи від правомірного затримання працівниками правоохоронних органів, але поряд з цим вважається необхідною обороною захист від явно незаконного затримання навіть коли його здійснюють особи, які за законом мають право не таке затримання [19, с. 214].

Також слід сказати, що дії, вчинені у відповідь на напад, умисно спровокований «потерпілим» з метою здобути собі переваги особи, яка обороняється, не є необхідною обороною.

Наявність суспільно небезпечного посягання — діяння, ознаки якого передбачені КК України.

Своєчасність необхідної оборони, тобто вона можлива лише тоді, коли є наявне посягання — яке вже почалось і ще не закінчилось.

Реальність посягання. Посягання не може існувати лише в уяві того, хто захищається.

Також слід відмітити, що в окремих випадках може бути визнано правомірним такий захист як уявна оборона, що регламентується ст. 37 КК, в якій сказано що уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реально суспільно небезпечного посягання не було і особа неправильно оцінюючи дії потерпілого лише помилково припускала наявність такого посягання. Уявна оборона не тягне за собою кримінальної відповідальності за наявності двох ознак, які їй притаманні:

— коли обстановка, що склалася давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання;

— коли особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

— шкода може бути заподіяна лише тому хто посягає;

— заподіювана шкода, є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання [19, с. 216].

Перевищенням меж необхідної оборони відповідно до ч. 3 ст. 36 КК визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність (ч. 4 ст. 37). Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту (ч. 4 ст. 36) [2].

Не є перевищенням меж необхідної оборони і немає наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає (ч. 5 ст. 36) [2].

Затримання особи, яка вчинила злочин. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК, не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставляння її, відповідним органами влади якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Отже, затримання особи, яка вчинила злочин — це позбавлення її можливості вільного пересування та вчинення певних дій, спрямованих на зникнення з місця вчинення злочину. У ч. 2 ст. 38 КК зазначено, що перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

Якщо присутнє перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, то існують випадки, коли воно тягне за собою відповідальність:

— умисне вбивство при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118);

— умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження злочицю (ст. 124).

Водночас виключає злочинність діяння затримання особи, яка вчинила злочин, коли ця обстановка має наступні ознаки:

— мету затримання — дії потерпілих та інших осіб мають метою затримання злочинця і доставлення його органам влади (ч. 1 ст. 38 КК);

— спрямованість діяння. Заходи повинні застосовуватися лише до злочинця, а не інших правопорушників, тобто затримання особи, яка вчиняє або вже вчинила злочинне посягання;

— характер дій при затриманні — це дії потерпілих або інших осіб, пов’язані із позбавленням злочинця особистої волі, а також заподіяння йому шкоди;

— своєчасність затримання злочинця — може бути вчинене лише в момент або безпосередньо після вчинення злочинного посягання (ч. 1 ст. 38);

— необхідність заподіяння шкоди. Злочинець може не підкоритися особі, яка здійснює затримання, тому громадянин часто змушений заподіяти злочинцю відповідну шкоду оскільки у потерпілих або інших осіб відсутня реальна можливість без серйозної небезпеки для себе або інших осіб здійснити насильницьке затримання злочинця;

— співрозмірність шкоди, що заподіюється злочинцю під час його затримання з характером і розміром шкоди, яка заподіяна суспільному благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди збоку злочинця [21, с. 158].

Крайньою необхідністю визнається заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам задля усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також: суспільним інтересам чи інтересам держави якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобам і якщо при цьому не було допущено перевищення меж: крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК) [2].

Умовами виникнення крайньої необхідності є:

— небезпека повинна бути дійсною, реальною, наявною — безпосередньо загрожувати правоохоронним інтересам;

— немає можливостей усунути небезпеку іншими способами, крім тих, що спричиняють заподіяння шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 КК України перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода [2].

Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці (ч. 3 ст. 39 КК).

Фізичний або психічний примус. Відповідно до ч. 1 ст. 40 КК не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень ст. 39 КК [2].

Фізичний примус — це заподіяння особі фізичного насильства з метою вимагання від цієї особи всупереч її волі вчинити чи не вчинити певні дії, які є протиправними.

Види дій, що становлять собою фізичний примус поділяються на такі, що:

— позбавляють особу, відносно якої застосовані дії, фізичної можливості діяти;

— спрямовані на те, щоб зламати психологічний опір особи і змусити її чинити заборонене законом діяння.

Психічний примус — це вплив на психіку особи з метою змусити її не за її волею вчинити протиправні дії. До психічного примусу відносяться:

— застосування чи погроза застосування насильницьких дій відносно близьких, рідних, інших осіб, доля яких є важливою для особи, яку схиляють до вчинення певних дій чи бездіяльності;

— погрозу застосування певного фізичного насильства, в тому числі і зброї;

— погрозу знищення або саме знищення майна, яке належить потерпілому чи його рідним, близьким або іншим особам, доля яких є важливою для нього;

— погрозу розголошення відомостей, які особа хоче зберегти в таємниці [16, с. 445-446].

Виконання наказу або розпорядження. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження (ч. 1 ст. 41 КК).

Звідси випливає, що єдиною умовою визнання законним виконання наказу або, розпорядження із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам, є законність такого наказу чи розпорядження.

Законним, відповідно до ч. 2 ст. 41 КК, визнається такий наказ, який:

— відданий у належному порядку. Належний порядок при цьому — порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або іншими нормативно-правовими актами;

— відданий відповідною особою у межах її повноважень. Відповідна особа — це орган або службова особа, до компетенції яких належать питання, що вирішуються в наказі;

— за змістом не суперечить чинному законодавству;

— не пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина [21, с. 162].

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження (ч. 3 ст. 41 КК). Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч. 4 ст. 41 КК). Явно злочинний — це наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того кому він адресований, а також для інших осіб.

У певних випадках за виконання злочинного наказу відповідальність несе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ (наприклад, якщо особа, до якої звернуто наказ, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, оскільки при цьому вина виконавця відсутня).

Тому ч. 5 ст. 41 КК вказує, що якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні наказу (ексцес виконання наказу) — це заподіяння явно надмірної шкоди, ніж передбачалось наказом. В такому разі кримінальній відповідальності підлягає як особа, що виконала злочинний наказ, так і особа, яка віддала такий наказ [9, с. 131].

Діяння пов’язане з ризиком. Дана обставина, що виключає злочинність діяння є новелою для кримінально права України, її поява пов’язана з необхідністю надати статусу правомірних діянням, що здійснюються для досягнення суспільно корисного результату, але пов’язані з ризиком заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у разі їх вчинення. Ч. 1 ст. 42 КК передбачає, що не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронювальним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

Отже, ризик є виправданим і заподіяння шкоди не тягне за собою кримінальної відповідальності за таких умов:

— ризиковане діяння вчинюється для досягнення значної суспільно корисної мети;

— без вчинення ризикованого діяння у даній обстановці неможливо досягти зазначеної мети;

— особою було вжито всіх заходів, які дають їй підстави обґрунтовано розраховувати на відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу економічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. З ст. 42) [9, с. 133].

Діяння, пов’язане з ризиком має такі ознаки:

— мета — дане діяння вчиняється для досягнення значної суспільно корисної мети;

— об’єктом заподіяння шкоди є правоохоронювані інтереси особи, суспільні інтереси або інтереси держави;

— характер діяння — ризик збігається з ознаками якогось злочину, що передбачений Кримінальним Кодексом України;

— своєчасність — діяння, пов’язане з ризиком, повинно бути вчинено лише протягом часу існування його підстави;

— межі заподіяння шкоди — ризик не є виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей [9, с. 133].

Перевищення меж заподіяння шкоди можливе лише в умовах виправданого ризику. Ексцес ризикованого діяння — це заподіяння правоохоронюваним інтересам шкоди, явно не відповідної значимості тієї суспільно корисної мети, до досягнення якої прагнула особа, що ризикувала.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності (ч. 1 ст. 43 КК) [2].

Умови, за яких вказане заподіяння шкоди визнається обставиною, що виключає злочинність діяння:

— діяння є вимушеним. Вимушене заподіяння шкоди є необхідним для збереження особою в таємниці факту виконання нею спеціального завдання, її співробітництва з оперативним підрозділом;

— здійснюється особою, яка згідно закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації. Під особою, яка виконує спеціальне завдання, слід розуміти:

— штатного працівника оперативного підрозділу правоохоронних або розвідувальних органів, який проникає до складу організованої групи чи злочинної організації;

— особу, яка на передбаченій законом підставі негласно співпрацює з оперативним підрозділом правоохоронного органу або з розвідувальним органом і отримала відповідне спеціальне завдання;

— мета такого завдання — попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;

— під час виконання спеціального завдання особою, яка виконує таке завдання діяння, не вчинено злочини, передбачені ч. 2 ст. 43 КК, а саме — тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження або настанням інших тяжких, або особливо тяжких наслідків [9, с. 135].

Ч. 3 ст. 43 КК встановлює особливі правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин, передбачений ч. 2 цієї статті. Зокрема, винний не може бути засуджений до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене не строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин [9, с. 235].

3. Затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання

Частиною 5 ст. 15 КК передбачено, що «дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила напад, і доставления її відповідним органам влади, як правомірні прирівнюються до необхідної оборони, якщо вони були необхідні для затримання і відповідали небезпечності посягання і обстановці затримання злочинця» [2]. Таким чином, безпосередньо ст. 15 дії по затриманню особи, що вчинила суспільне небезпечне посягання, не передбачені як самостійна обставина, що виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння; вони лише прирівнюються законом до необхідної оборони.

Судова практика та наука кримінального права дії по затриманню особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, визнають самостійною обставиною, яка виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння на підставі того, шо за наявності спільних ознак необхідна оборона і дії по затриманню злочинця суттєво різняться: по-перше, за метою їх вчинення (метою необхідної оборони є припинення наявного посягання, а метою затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, — доставления її органам влади після здійсненого нею посягання); по-друге, за часом їх вчинення (необхідна оборона допускається лише щодо реального суспільне небезпечного посягання під час його здійснення, а дії по затриманню особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, можуть бути вчинені після його закінчення); по-третє, за колом осіб, якими вони можуть бути вчинені (необхідну оборону може здійснювати будь-яка особа для захисту від посягання на будь-які інтереси, що охороняються законом, а дії по затриманню особи, котра вчинила суспільне небезпечне посягання, є виконанням професійних чи службових функцій особами, на яких покладено такі обов’язки, і умови їх правомірності мають визначатися відповідно до умов правомірності зазначеної обставини); по-четверте, за колом осіб, щодо яких можуть застосовуватися насильницькі дії (необхідна оборона допустима щодо будь-якої особи, котра здійснила будь-яке об’єктивно суспільне небезпечне посягання, в т.ч. і щодо неосудних осіб та осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності, а при затриманні особи, котра вчинила таке посягання, насильство може застосовуватися лише щодо особи, яка вчинила посягання у формі нападу); по-п’яте, за розміром шкоди, що може бути заподіяна (при необхідній обороні заподіяна шкода може значно перевищувати відвернену, зокрема за наявності підстав, передбачених ч. 3 ст. 15, а при затриманні особи, яка вчинила таке посягання, заподіяна їй шкода має бути мінімально допустимою, необхідною за умов обстановки затримання) [18, с. 509].

У теорії кримінального права та процесуальних документах при найменуванні зазначеної обставини нерідко вживають термін «затримання злочинця», що, очевидно, не можна визнати правильним. Злочинцем особу може визнати лише суд. Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Вчинення особою об’єктивно суспільне небезпечного посягання само по собі не робить її злочинцем, оскільки може виявитися, що ця особа є неосудною або не досягла віку кримінальної відповідальності чи діяла невинно. Крім того, може трапитися так, що помилково буде затримана не та особа, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, а інша, непричетна до посягання. І головне, оцінка потерпілим чи іншими особами та судом вчиненого суспільне небезпечного посягання можуть не співпадати. До винесення судом обвинувального вироку особу не можна вважати злочинцем [9, с. 140].

Наведене вище дає підстави вважати неточним і термін «затримання особи, що вчинила злочин»‘. Найбільш правильно іменувати зазначену обставину як «затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання». Неточність терміна «затримання злочинця» визнається і вченими, які його вживають. При цьому доцільність вживання саме такого терміна обґрунтовується тим, що хоч і вживається термін «затримання злочинця», мова йде не про особу, визнану винною у вчиненні злочину у встановленому порядку, а про особу, яка вчинила достатньо очевидні для суб’єкта затримання злочинні дії, а тому обов’язковою умовою правомірності дій по затриманню злочинця є тверда впевненість у тому, що затримується саме злочинець. Але підстав визнавати такі доводи переконливими немає [9, с. 141].

Під затриманням особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, треба розуміти правомірні дії іншої особи, щодо якої вчинено таке посягання, чи осіб, котрі були свідками вчинення посягання чи яким достовірно відомо, що даною особою щойно вчинено посягання. Ці дії спрямовані на затримання такої особи для того, щоб передати її відповідним органам влади для вирішення ними питання про її кримінальну відповідальність. Під відповідними органами слід розуміти правоохоронні органи, прокуратуру, суд, органи виконавчої влади, громадські формування з охорони громадського порядку.

Фактичною підставою для затримання особи з метою доставления її відповідним органам влади є вчинення нею об’єктивно суспільне небезпечного посягання. Проте вчинення будь-якого суспільне небезпечного посягання, яке визнається кримінальним законом злочином, ще не є підставою застосування насильства щодо особи, яка його вчинила, для її затримання і доставления відповідним органам влади. Наприклад, якщо особа у присутності свідків, які це можуть підтвердити, образила іншу особу, погрожувала вчинити вбивство, вимагала дати хабара тощо, якщо, крім того, відомо, хто ця особа, її місце проживання, роботи чи навчання, то застосування насильства до такої особи для доставления відповідним органам влади, очевидно, не буде правомірним. Безпосередньо в ч. 5 ст. 15 при характеристиці діяння, вчинення якого дає підстави для затримання особи, що його вчинила, та самої особи, вживаються два терміни — «посягання» і «особа, яка вчинила напад». Це дає певні підстави для висновку про те, що затримувати можна лише особу, яка вчинила посягання у формі «нападу » [11, с.266].

Під нападом згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 p. № 9 «Про судову практику в справах про бандитизм» слід розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату за допомогою насильства над потерпілим або створення реальної загрози його застосування. При цьому у п. 5 зазначеної постанови також дається роз’яснення, що як бандитизм слід розглядати і дії, пов’язані з таємним заволодінням чужим майном, вимагательством, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та іншими аналогічними діями. Можливі три варіанти відповіді на питання про те, вчинення якого суспільне небезпечного посягання є підставою для затримання особи, яка його вчинила:

1) вчинення посягання лише у формі нападу;

2) вчинення будь-якого суспільне небезпечного посягання, що визнається кримінальним законом злочином;

3) вчинення суспільне небезпечного посягання, характер і ступінь якого, обстановка його вчинення та дані про особу, котра його вчинила, зумовлюють необхідність негайного затримання такої особи [11, с. 267].

Аргументом на користь визнання правильним першого варіанту є буквальне тлумачення тексту ч. 5 ст. 15 і поняття «напад». У цьому разі правомірність дій по затриманню осіб, які вчинили суспільне небезпечні посягання не у формі нападу, визначалась би за умовами правомірності інших обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, зокрема таких, як виконання професійних чи службових функцій або здійснення свого права. Проте слід враховувати, що зміст однойменних понять у різних інститутах кримінального права не є тотожним. Підтвердженням цього є і наведені вище роз’яснення Пленуму Верховного Суду щодо визначення змісту поняття нападу стосовно складу злочину бандитизм. Проте, очевидно, законодавець не мав на меті обмежити право на затримання осіб, які вчинили суспільне небезпечні посягання, лише щодо тих осіб, які вчинили напад, і термін «напад» у ч. 5 ст. 15 вживається як синонім терміна «посягання». Аргументи щодо неточності другого варіанту відповіді вже наводилися вище [11, с. 268].

Заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, буде правомірним, якщо була явна необхідність її затримання: особа намагається втекти з місця вчинення суспільне небезпечного посягання; ступінь суспільної небезпечності посягання достатньо високий; є підстави вважати, що особа являє підвищену суспільну небезпеку для оточуючих і її незатримання може призвести до вчинення нею інших суспільне небезпечних посягань; немає відомостей про те, ким є особа, яка вчинила посягання, про її місце проживання чи роботи, або навпаки, наявність таких відомостей дає підстави вважати, що особа буде ухилятися від притягнення її до кримінальної відповідальності; посягання було вчинене за відсутності свідків, і незатримання та недоставлення до відповідних органів особи, яка вчинила посягання, створить труднощі для встановлення істини по справі, надасть особі можливість знищити сліди злочину тощо.

За своїм змістом затримання особи, котра вчинила суспільне небезпечне посягання, виявляється, перш за все, у позбавленні її особистої свободи на час, необхідний для доставления її відповідним органам влади. Час, на який особа позбавляється свободи, не повинен перевищувати необхідного, можливого і достатнього за даних конкретних умов для того, щоб доставити особу до відповідних органів влади. Умисне позбавлення свободи на більш тривалий час, не зумовлене необхідністю обстановки затримання, має 213 розглядатись як протиправне діяння (наприклад, особу закривають у льоху на тривалий час тощо), оскільки затримання як правомірний акт переростає в насильство як акт помсти, самочинної розправи. Під дію ч. 5 ст 1-5 підпадає лише затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, що здійснюється «безпосередньо після вчинення посягання». Питання про те, коли дії по затриманню особи, котра вчинила суспільне небезпечне посягання, будуть вважатися вчиненими безпосередньо після вчинення посягання, вирішується в кожному конкретному випадку це може бути як кілька хвилин після закінчення посягання, так і більш тривалий час. Головним є те, що суспільне небезпечне посягання або вже закінчилось, або особа застигнута під час його вчинення чи вимушена припинити посягання з не залежних від неї причин. Наприклад, особа, маючи намір вчинити крадіжку, проникла в квартиру, але була застигнута господарем, який несподівано повернувся додому, чи під час спроби відкрити двері квартири її дії помічає громадянин, який піднімається сходами [11, с. 270].

Під вчиненням суспільне небезпечного посягання розуміється як вчинення закінченого злочину, так і замаху на злочин чи навіть готування до нього. При цьому про затримання особи, яка вчинила посягання, йтиметься лише у разі, якщо посягання нею припинено. Якщо насильство до особи застосовується з метою припинення посягання під час його вчинення, то правомірність його застосування визначатиметься за правилами необхідної оборони, а застосування насильства після припинення посягання для затримання особи, котра його вчинила, уже буде оцінюватися за правилами затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання.

Коло суб’єктів, які можуть затримувати особу, що вчинила суспільне небезпечне посягання, визначено законом: потерпілий та інші особи. Потерпілим є особа, щодо якої вчинено посягання та інтересам якої посяганням заподіяна шкода чи створена реальна загроза її заподіяння. До інших осіб слід віднести тих, які були свідками вчинення суспільне небезпечного посягання чи яким достовірно відомо про його вчинення. До таких належать і особи, для яких боротьба зі злочинністю є їхнім професійним обов’язком.

При затриманні особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, наприклад, працівником міліції, його дії є правомірними одночасно і тому, що він затримує особу, 214 котра вчинила суспільне небезпечне посягання, і тому, що він виконує свої професійні обов’язки, серед яких є саме обов’язок затримувати осіб, що вчинили злочини. Правомірність дій при виконанні цих конкретних обов’язків визначається спеціальною нормою, якою є ч. 5 ст. 15. Під дію зазначеної обставини не підпадають випадки затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, через тривалий час по його вчиненні. Наприклад, якщо громадянин впізнає особу, фотознімок якої показували по телебаченню чи було надруковано в інших засобах масової інформації, вміщено на стенді «Їх розшукує міліція», як таку, котра розшукується міліцією, або зустрічає особу, яка раніше вчинила, про що йому достовірно відомо, суспільне небезпечне посягання тощо [11, с. 273].

Не підпадає під дію зазначеної обставини затримання не безпосередньо після вчинення посягання осіб, які вчинили злочин, працівниками правоохоронних органів, а також осіб, які намагаються втекти з місць позбавлення волі чи з-під варти тощо, оскільки законом обмежено час, коли може здійснюватися затримання, — безпосередньо після вчинення посягання, що, очевидно, є недоліком чинної редакції ч. 5 ст. 15 КК [2].

Правомірність заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, при її затриманні через певний час після його вчинення, буде визначатися:

1) щодо працівників правоохоронних органів — відповідними положеннями Законів, якими регламентується їх діяльність: статтями 12-15 Закону «Про міліцію» від 20 грудня 1991 p.; статтями 7, 8 Закону «Про прикордонні війська України» від 4 листопада 1991 р.; ст. 8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 p.; статтями 24-25 Закону «Про службу безпеки України» від 25 березня 1992 p. та ін.;

2) щодо громадян — на підставі вироблених судовою практикою і наукою кримінального права умов правомірності здійснення свого права як обставини, що виключає суспільну небезпечність діяння.

Заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, для її затримання і доставления відповідним органам буде правомірним у разі, коли вона протидіє затриманню, намагається уникнути затримання, втекти з місця вчинення суспільне небезпечного посягання тощо. Якщо така особа веде себе пасивно і просто не підкоряється вимогам прямувати до відповідних органів, то питання про правомірність застосування до неї насильства для доставления до відповідних органів влади, повинно вирішуватися в залежності від тяжкості вчиненого нею суспільне небезпечного посягання і необхідності її негайного доставления до відповідних органів влади. Розмір допустимої шкоди при затриманні особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, обумовлюється:

1) характером і ступенем суспільної небезпечності вчиненого нею посягання;

2) даними, що характеризують особу затримуваного (його попередня поведінка, схильність до вчинення правопорушень, небезпечність для оточуючих, наявність судимості тощо);

3) обстановкою затримання (час, місце, ситуація вчинення суспільне небезпечного посягання, реакція на затримання, поведінка затримуваного, інтенсивність опору, що чиниться затримуваним, тощо) [11, с. 275].

Враховуватися мають усі три підстави у їх взаємозв’язку, жодна із них не повинна ізольовано вважатися визначальною. При цьому, очевидно, необхідно враховувати, що з тлумачення ч. 5 ст. 15 випливає, що шкода, яка заподіюється затримуваній особі, має бути мінімально допустимою, необхідною в конкретній обстановці здійснення затримання.

Оскільки безпосередньо в ч. 5 ст. 15 передбачено, що метою затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, є доставления її відповідним органам влади, тобто для здійснення щодо неї правосуддя, то, очевидно, необхідно зробити висновок, що ні за яких умов затримувана особа не може бути умисно позбавлена життя, тому що визначена в законі мета затримання в такому разі не 216 може бути досягнута. Тому умисне позбавлення життя затримуваної особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, незалежно від його небезпечності, тяжкості та інших обставин, завжди повинно кваліфікуватись як перевищення меж, необхідних для затримання, тобто як умисний злочин. Лише у разі, коли затримувана особа для уникнення затримання застосовує до особи, яка здійснює затримання, насильство, що породжує право на необхідну оборону, заподіяння смерті може бути визнане правомірним, але не за умовами правомірності затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, а за умовами правомірності необхідної оборони. Таким чином, затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, буде правомірним при наявності таких умов:

Особою вчинено об’єктивно суспільне небезпечне посягання, характер і ступінь якого, обстановка вчинення і наявність даних, що характеризують особу, яка його вчинила, потребують затримання такої особи для доставления її відповідним органам влади.
Метою застосування насильства є затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, і доставления її відповідним органам влади; насильство не повинно переслідувати мети помсти, самочинної розправи за вчинене посягання.
Затримання здійснюється безпосередньо одразу х після фактичного припинення суспільне небезпечного посягання на будь-якій його стадії.
Насильство до особи, котра вчинила суспільно-небезпечне посягання, є вимушеним заходом, без застосування якого затримати особу і доставити її відповідним органам влади неможливо.
Дії по затриманню особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, відповідають характерові і ступеню його суспільної небезпечності і обстановці здійснення затримання, тобто мають бути за інтенсивністю необхідними і достатніми за даних конкретних умов, а заподіяна шкода має бути мінімально допустимою, необхідною і достатньою для затримання [19, с. 228].

У разі, якщо мала місце явна невідповідність засобів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності вчиненого посягання та обстановці затримання, дії особи мають розцінюватись як перевищення меж дій, необхідних для затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання. Як перевищення меж, необхідних для затримання, має, зокрема, розглядатись :

1) заподіяння тяжкої шкоди особі, котра вчинила незначне за ступенем і характером суспільної небезпечності посягання;

2) заподіяння без необхідності тяжкої шкоди за можливості заподіяти меншу за розміром шкоду;

3) заподіяння при затриманні шкоди, якщо взагалі була можливість здійснити затримання без заподіяння будь-якої шкоди;

4) заподіяння шкоди у разі, якщо взагалі не було необхідності негайно здійснювати затримання і доставляти особу, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, до відповідних органів [19, с. 229].

По суті, у всіх наведених випадках заподіяння шкоди більшої, ніж необхідно, є актом помсти, самочинної розправи за вчинене суспільне небезпечне посягання. Перевищення меж дій, необхідних для затримання особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, тягне відповідальність лише за наявності умисної вини. Оскільки згідно з роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України, що містяться в його постанові «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільне небезпечних посягань» заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, під час правомірного її затримання за правовими наслідками прирівнюється до необхідної оборони, то і перевищення меж дій, необхідних для затримання, має оцінюватися за правилами про перевищення меж необхідної оборони, тобто у разі, якщо особою, котра здійснює затримання, умисно допущена явна невідповідність засобів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання, то кримінальна відповідальність настає лише при умисному заподіянні затримуваній особі тяжких тілесних ушкоджень чи смерті, відповідно за ст. 104 чи ст. 97 КК. 218 [2].

Висновки

Обставини, що виключають злочинність діяння, — це поведінка людей, яка зовнішньо схожа з об’єктивною стороною певних злочинів, але за підставами, вказаними в законі, фактично є суспільно корисною або суспільно прийнятною або вибачальною з позицій кримінального права, а отже, у всіх випадках правомірною, такою, що виключає кримінальну відповідальність особи за завдану шкоду.

Список використаних джерел

Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996
Кримінальний кодекс України. Кримінально-процесуальний кодекс України.- .: Юрінком Інтер, 2005. — 478 с.
Александров Ю.В., Антипов В.І., Володько М.В., Дудоров О.О., Клименко В.А. Кримінальне право України. Загальна частина. — К.: Правові джерела, 2002. – 432 с.
Блинська С. Г. Кримінально-правова природа затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння : дис… канд. юрид. наук: 12.00.08 / Київський національний ун-т внутрішніх справ України. — К., 2006. —
Затримання особи, яка вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Ф. Примаченко; Дніпропетр. держ. ун-т внутр. справ. — Д., 2008. — 20 с.
Зуев В.Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. Вопросы квалификации и судебно-следственной практики. – М.: Кросна-Лекс, 1996. – 96 с.
Коржанський М.І. Кримінальне право і законодавство України. Частина Загальна. – К.: Атіка, 2001. – 432 с.
Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник для студ. юрид. вузів і фак. — Х.: Право, 1997. — 366, с.
Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник. — К.: Юридична думка , 2004. — 351, с.
Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник для студ. юрид. вузів і фак. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — 891 с.
Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник. — К.: Юридична думка , 2004. — 654, с.
Кримінальне право України. Загальна частина.: Підручник для студентів юрид. вузів і фак. / Андрусів Г.В., Андрушко П.П., Беньківський В.О. та ін.; За ред. П.С. Матишевського та ін.; Київ. ун-т ім. Т. Шевченка. – К.: Юрінком Інтер, 1997. – 512 с.
Кримінальне право України. Загальна частина: Підруч. для студентів юрид. вузів і фак. / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого; Акад. прав. наук України; За ред. М.І. Бажанова та ін. – Х.: Право, 1997. – 368 с.
Кримінальний процес України. Підруч. для студентів юрид. спец. вищ. закл. освіти / Грошевий Ю.М., Мірошниченко Т.М., Хоматов Ю.В. та ін.; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. Акад. прав. наук України; За ред. Ю.М. Грошевого, В.М. Хотенця. – Х.: Право, 2000. – 494 с.
Михеєнко М.М. Кримінальний процес України: Підруч. для юрид. вузів і фак. / Михеєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П.; Голов. ред. С.В. Головко. – 2-е вид., перероб. і доп. – К.: Либідь, 1999. – 533 с.
Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року. / Бойко А.М., Брич Л.П., Грищук В.К. та ін.; За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Каннон: А.С.К., 2002. – 1102 с.
Пітер Лейленд. Кримінальне право: Злочин, покарання, судочинство: Англ. підхід / Пер. з англ. П. Таращук. – К.: Основи, 1996. – 207 с.
Кримінальне право, кримінальний процес та кримінологія України. Статті, доповіді, рецензії: У 3 т. / Упоряд.: В.П. Михайленко, П.А. Воробей; Відп. ред. М.Й. Коржанський. – К.: Генеза, 2006. – 942 с.
Савченко А. В. Сучасне кримінальне право України: Курс лекцій. — К.: Видавець ПАЛИВОДА А. В., 2006. — 635, с.
Слінько С.В. Проблеми правового статусу суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності: Монографія. – Харків: Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2003. – 282 с.
Сучасне кримінальне право України: нормативно-правові документи та судово-слідча практика: Хрестоматія. — К.: Видавець ПАЛИВОДА А. В., 2005. — 491, с.

referat-ok.com.ua