Наукове дослідження принципу верховенства права передбачає обов´язкове звернення до тих джерел правової думки, в яких ми спостерігаємо його ґенезу й обґрунтування. У цьому сенсі аналіз теоретичної спадщини вітчизняних і російських правознавців, які працювали у Російській імперії наприкінці XIX — початку XX ст. становить цілий напрям у розвитку сучасної юридичної науки. Це пояснюється не лише тим, що тривалий час цей період розвитку юридичної думки (особливо у частині загальнотеоретичних проблем) перебував поза увагою дослідників, а й тим, що цей відносно короткий період породив цілу плеяду визначних дослідників, які цілком органічно входили до загальноєвропейського простору юридичної науки, збагачуючи його оригінальними та змістовними концепціями і теоріями. Одним з імен, яке жодним чином не можна оминути увагою, є постать П. Виноградова (1854-1925 рр.), визначного юриста та історика, професора Московського університету, професора Оксфордського університету (у 1903 р. він очолив кафедру порівняльного правознавства) і одного з найкращих фахівців з історії англійського права. До речі, його наукова діяльність мала відношення і до України, адже саме разом з ним у 1906 р. М. Владимирським-Будановим було започатковано у Києві серію видань пам´яток західноєвропейського права. Звісно, по стать П. Виноградова дещо відособлена від решти юристів Російської імперії. Утім, саме це і робить її надзвичайно цікавою, оскільки значна частина проблем, що дискутувались у цьому середовищі на початку XX ст., включаючи й питання щодо співвідношення держави і права, принципу верховенства права, визначення його змісту і відношення до доктрини природного права, сприймались ним із позицій, так би мовити, «зовнішнього» і неупередженого спостерігача, який прагнув дати максимально об´єктивну оцінку різним теоріям і методологічними підходам, не будучи до кінця ангажованим жодною з тогочасних правових шкіл або традицій.

Звернення до правових поглядів П. Виноградова, що стосувались проблеми верховенства права, яка розглядалась ним через дослідження джерел прав, і критичний аналіз теорії природного права видаються актуальними через декілька причин. По-перше, вступаючи в полеміку щодо специфіки співвідношення держави і права, яка розгорталась між представниками школи «відродженого природного права» (її змістовний аналіз надано в монографії В. Жукова [1]), соціологічної школи (М. Коркунов, М. Ковалевський, С. Муромцев) і позитивістської теорії права (Є. Васьковський, Д. Гримм, С. Пахман, М. Капустін, Г. Шершеневич), він так і не пристав остаточно до жодної з цих традицій. Більше того, його історичні дослідження (робота у Німеччині, Італії, Англії, Скандинавських країнах), а також фундаментальний історико-теоретичний підхід дозволили принципово по-новому подивитись на проблему співвідношення держави і права як на важливу детермінанту розвитку європейської юридичної думки. У цьому контексті критика П. Виноградовим ідеї природного права як одного з головних аргументів в обґрунтуванні принципу верховенства права істотно відрізняється від тієї, що переважно лунала у Російській імперії та розбудовувалась на жорстких позитивістських або соціологічних аргументах. Це, у свою чергу, дозволяє значно ширше представити те коло думок і позицій, що формувались у вітчизняній і російській юридичній думці наприкінці XIX — початку XX ст. По-друге, надзвичайний інтерес становить те, що П. Виноградов включає дослідження проблем співвідношення держави і права у контекст аналізу системи джерел права. Така наукова позиція дозволила йому досить конструктивно підійти до осмислення феномену природного права, продемонструвавши його вплив на окремі джерела права, а також на діяльність держави щодо забезпечення верховенства права.

Таким чином, зважаючи на актуальність подібного дослідження, а також на той інтерес, який викликає постать П. Виноградова як історика і теоретика права, слід конкретизувати мету аналізу його вчення про джерела права у його зв´язку з проблематикою забезпечення верховенства права і критичним розбором теорії природного права. Тому завданнями цього дослідження є: а) висвітлити теоретичні засади вчення П. Виноградова про джерела права; б) надати характеристику поняття «природне право» у тлумаченні П. Виноградова; в) з´ясувати роль теорії природного права для забезпечення принципу верховенства права.

Як уже зазначалось, незважаючи на свою нетривалу викладацьку діяльність у Московському університеті, П. Виноградов спромігся залишити після себе помітний теоретичний спадок (не враховуючи тих його праць, що виходили за межами Російської імперії та були присвячені історичній і економічній проблематиці, а також окремим питанням розвитку правових інститутів в Англії). Це насамперед «Історія правознавства», яка містить змістовний і досить глибокий виклад (незважаючи на те, що це був фактично підручник для студентів-істориків і юристів) розвитку правової думки від часів давньої Греції (від софістів до стоїків) та Римської імперії (цей розділ містить такі підрозділи: «ius civile», «ius gentium», «aequitas» і «ius naturale») і до XVIII ст. (В. Блекстон та И. Бентам) [2]. Також це «Римське право у середньовічній Європі» [3] і, безумовно, — «Нариси з теорії права», які, на думку автора, мали стати своєрідними «пролегоменами» до курсу порівняльного правознавства, що викладався ним в Оксфордському університеті [4, 4]. Причому, оскільки ці нариси мали пропедевтичний характер (хоча за змістом це жодним чином не можна вважати своєрідним

«посібником для початківців»), у них викладалися як загальнотеоретичні питання (насамперед це проблематика джерел права, яка досліджується на матеріалі розвитку англійської правової системи), так і власні погляди П. Виноградова щодо базових понять і проблем юридичної науки. Принагідно зауважимо, що відтоді ці праці П. Виноградова жодного разу не перевидавалися аж до 2010 р. [5]. До того ж не можна забувати, що саме за його редакцією вийшов у другому виданні переклад фундаментального дослідження А. Дайсі «Основи державного права Англії: вступ до вивчення англійської конституції» [6] (перший переклад цієї праці вийшов у 1892 р.), а до цього — праця А. Токвіля «Старий порядок і революція» [7], яка має суттєве значення для коректного тлумачення основних положень його політико-правової теорії. Більше того, говорячи про теоретичну спадщину П. Виноградова, слід наголосити, що багато з його праць не втратили актуальності й значення до сьогодні. На нашу думку, це стосується не лише його історико-правових досліджень (адже його знання в галузі історії англійського права насправді можна вважати феноменальними), а й багатьох положень, обґрунтованої ним теорії права.

Фактично і своє вчення про джерела права, і власне ставлення до проблеми природного права у світлі забезпечення принципу верховенства права він артикулює у контексті загального визначення ролі правової теорії для правового регулювання і розвитку позитивного законодавства. На думку П. Виноградова, поява теорії права не є випадковою обставиною в інтелектуальній історії розвитку людства, що через ті чи інші причини по-стає у процесі застосування методів нормативного регулювання суспільних відносин. Цей процес, як доводить П. Виноградов, зумовлений природою самого права, яке має певні універсальні принципи, що лежать в основі будь-яких правових норм і судових рішень [4, 8]. Як один із регуляторів суспільних відносин, право має загальну мету, незалежно від того, по відношенню до якої нації ми його розглядаємо або на прикладі якого історичного періоду його аналізуємо. Такою загальною метою права є встановлення правил поведінки, які б чітко визначили, що і як слід вчиняти, а чого — навпаки, варто уникати. Щоправда, на відміну від інших правил поведінки (мода, звичай, мораль тощо), право має значно вищий ступінь імперативності, який спирається на можливості застосування правомірного насильства з боку держави. Однак чи означає це, що право і мораль повинні бути розрізнені як два протилежні поняття? Відповідь П. Виноградова однозначна — жодним чином, адже, крім того, що ці терміни пов´язані навіть на етимологічному рівні, не можна забувати, що «право не може бути відірване від моралі, оскільки воно явно містить, як один зі своїх елементів, поняття правильності, якому відповідає моральне начало справедливості» [4, 14-15]. У цьому сенсі П. Виноградов досить критично оцінює правовий позитивізм Дж. Остіна (насамперед йдеться про праці «Царина визначеного права» і «Лекції з юриспруденції, або Філософії позитивного права») з його намаганням витлумачити право як сукупність норм (безвідносно до їх змісту), що встановлюються однією розумною істотою, яка має владу над іншою розумною істотою, для керівництва нею. Але, як доводив П. Виноградов, таким помилковим є і протилежне твердження про те, що право є лише практикою реалізації моральних приписів або своєрідним «мінімумом моралі», оскільки досить часто право має такі цілі, які абсолютно не релятивні етичним цілям. Таким чином, між мораллю і правом встановлюється складний зв´язок, який не дає можливості ані цілковито ототожнити два наведені поняття, ані діаметрально розвести їх як «результат зовнішнього примусу» (право) і «наслідок власної автономної волі» (мораль). Зважаючи на це, постає цілком логічне запитання щодо джерел права (інакше кажучи, чи є правовим актом будь-яка норма, що встановлюється повноважною особою, якою б несправедливою вона не була?) та його співвідношення з мораллю. Загалом, на думку П. Виноградова, поняття права повинно досліджуватись у контексті його цілей (тут відчувається безпосередній вплив теорії Р. Ієрінга, якого сам П. Виноградов характеризував як «одного з найвидатніших юристів XIX століття» [4, 27]). З огляду на це, він описує право як сукупність юридичних норм, що містять вказівку на те, що є правильним і неправильним з погляду суспільства, і спрямовані на керівництво волею окремих членів спільноти. Ця «вказівка» забезпечується усіма існуючими у розпорядженні суспільства засобами, починаючи від фізичного примусу і закінчуючи методами опосередкованого виховного характеру. Отже, якщо мораль ставить за мету підпорядкування волі окремого індивіда його власному сумлінню, то право — підпорядкування волі індивіда сукупній волі суспільства в цілому [4, 35-36]. Спираючись на це важливе положення (насправді воно лежить в основі розробленої П. Виноградовим теорії суспільної детермінації ґенези права і правових явищ), П. Виноградов чітко вказує на чотири основні джерела права, якими є: законодавство, звичай, судові прецеденти і справедливість. При цьому, вживаючи поняття «джерело права», П. Виноградов абсолютно чітко зазначає, який саме зміст у нього вкладається. На його думку, джерело права пов´язане не стільки з тим, яким чином формуються наші знання про право, скільки з визначенням того, до яких саме авторитетів відсилає та чи інша юридична норма. У цьому сенсі, попри все розмаїття конкретних правових норм, попри суттєві відмінності у суспільно-історичному розвитку окремих країн, можна встановити, що самі по собі норми права завжди відсилають до досить обмеженої кількості авторитетних джерел, що відкриває можливості для їх систематизації [4, 73].

Відповідно до своїх цілей та специфіки походження, всі правові норми можна поділити на два загальні види, які дозволяють у подальшому окреслити такі групи джерел права: а) норми, які встановлюються для запобігання певним майбутнім подіям або для регулювання тих чи інших суспільних відносин (економічних, політичних, соціальних, культурних тощо); б) норми, які виникають унаслідок діяльності судів як результат здійснення судової юрисдикції.

До першого виду належить таке джерело права, як законодавство. Це всі акти, які приймаються уповноваженими органами державної влади і можуть мати найрізноманітнішу форму: закони, накази, кодекси, підзаконні акти тощо. Зазначений спосіб правотворення П. Виноградов вважав найбільш зрозумілим і простим для наукового дослідження. Важливою ознакою цього джерела права він вважав існування чіткої ієрархії самих законодавчих актів, відповідно до якої встановлюються основні (вищі) правові акти, і ті, які випливають із них або на них ґрунтуються. Найвищим актом, який лежить в основі всієї системи законодавства, є конституція, тоді як усі інші закони мають їй відповідати. При цьому закони, як правило, піддаються тлумаченню, що дозволяє застосовувати їх по відношенню до конкретних випадків або уточнювати їх зміст у разі виникнення певних сумнівів.

Інший вид правових норм містить одразу три різновиди джерел права. По-перше — це звичай. На думку П. Виноградова, сам по собі звичай, який існує у суспільстві та є певною настановою при виборі громадянами власної поведінки, ще не є джерелом права. Зокрема, у суспільстві (особливо на більш ранніх етапах його розвитку) завжди існує багато звичаїв. Як приклад П. Виноградов наводить сімейні відносини, які здебільшого регулюються саме тими звичаями, що сформовані у тому чи іншому суспільстві. У цьому плані моногамія, полігамія, поліандрія — це результат тривалої суспільної практики, яка поступово виникає у тому чи іншому суспільстві та сприймається як належне. Джерелом права звичай стає тоді, коли він починає застосовуватись у судовій практиці. Суб´єктами цієї практики можуть виступати не тільки судді, а й інші особи (шеффени, лагмени, вітани, судові вчителі — loegsoegu-mad.hr), які мають повноваження утвердити цей звичай саме як норму, що відповідає загальносуспільному уявленню про належне і неналежне, справедливе і несправедливе: «Цей процес розкриття права, як би містично його собі не уявляли і яких би урочистих форм він не набував, власне, зводився до формулювання мірою практичної необхідності, норм відповідно до народних уявлень про право» [4, 103].

Для того щоб пояснити цю думку П. Виноградова, слід наголосити на тому, що за своїм походженням звичаї не створюються законодавцями чи суддями, вони санкціонуються тривалою практикою і виникають на основі певних народних уявлень про ті чи інші моделі поведінки. Щоправда, при цьому П. Виноградов висловлює цілу низку критичних зауважень щодо намагання представників історичної школи витлумачити правовий звичай як певний унікальний прояв народного духу і народної самосвідомості. Для того щоб звичай став джерелом права, він має не просто фактично визнаватись і реалізовуватись, а й пройти через певні «судові випробування» [4, 96]. Суть цих випробувань полягає у встановленні визначеності звичаю (він повинен мати чітке і зрозуміле значення, щоб однозначно вказати на той чи інший тип поведінки), його неперервності (того, що цей звичай постійно відтворювався у суспільній практиці і його недотримання сприймається як аномальна поведінка) та давнини (джерелом права може виступити лише давній звичай, який виник ще до того, як та чи інша модель поведінки стала регулюватися через законодавчі та інші нормативно-правові акти). Водночас «давнина» звичаю не має суперечити його «розумності». У зв´язку з цим П. Виноградов вказує на вирішальну роль суду, який може, з одного боку, визнати звичай більш правильним, розумним і справедливим, аніж норми позитивного законодавства (як приклад він наводить судову справу щодо права орендатора отримати врожай з ділянки після того, як минув термін самої оренди), а з другого боку — визнати сам звичай таким, що вже не відповідає тим змінам, які відбулися у суспільній практиці під час історичного розвитку, або ж таким, що суперечить ідеї свободи, як вона розуміється у сучасному праві.

По-друге — це судові прецеденти, їх роль стає винятково важливою у тих випадках, коли має бути сформульоване те чи інше рішення, яке напряму не врегульоване чинним законодавством. Причому судові прецеденти виникають у всіх правових системах. У тих країнах, де переважає кодифіковане законодавство, судові прецеденти відіграють роль джерела права тоді, коли є певні прогалини у законодавстві. Для інших країн (в яких домінує англоамериканська система права) роль судових прецедентів суттєво підвищується.

І по-третє — це справедливість. Це джерело право може бути проаналізоване у діяльності судів у тих випадках, коли суд формулює своє рішення всупереч тим чи іншим позитивним нормам. Причина конституювання цього джерела права полягає у тому, що норми позитивного права за визначенням мають узагальнений характер, тоді як усі судові справи завжди стосуються конкретних індивідуальних випадків (на цей феномен звернув увагу ще Арістотель). З цієї причини, як пише П. Виноградов, право має бути доповнене справедливістю, яка гарантує гнучкість та адаптацію правових норм, що дозволяє сформулювати справедливе рішення у тих випадках, коли воно може формально розходитися з діючим правом. Безпосереднє посилання на справедливість як на одне з джерел права П. Виноградов знаходить у вступі до французького Кодексу 1804 р. Так само справедливість визнавалась одним із джерел права давніми римлянами. Не меншу кількість посилань на справедливість як джерело права П. Виноградов знаходив і в розвитку сучасних йому правових систем. Зокрема, наявне у Німецькому цивільному кодексі 1900 р. поняття добросовісності (Treu und Glauben) він тлумачить саме у термінах справедливості. Хоча, визнаючи справедливість джерелом права, не можна стверджувати, що її статус є вищим, ніж статус позитивного законодавства. Радше за все, як доводить П. Виноградов, маємо говорити про те, що у тих чи інших випадках, за тих чи інших обставин і міркувань судді можуть надавити перевагу або справедливості, або позитивному праву. Зокрема, якщо суддя надає перевагу нормі, то він схильний жертвувати справедливістю на користь правової визначеності й підпорядковувати особливе загальному. Якщо ж суддя має досить широкі дискретиційні повноваження і схильний сприймати насамперед індивідуальне у кожній конкретній справі, то він завжди прагнутиме визначити те, що було б у цьому випадку справедливим, а що — ні [4, 136]. Утім, у будь-якому разі відмовитись від справедливості як від одного із джерел права неможливо, оскільки це викличе «безнадійний формалізм і нестерпний педантизм» у праві [4, 138].

Здавалося б, що через поняття справедливості П. Виноградов досить чітко вказує на зв´язок між природним і позитивним правом, ставлячи перше над другим. Але такий висновок є передчасним, що засвідчує оригінальність поглядів П. Виноградова і його віддаленість як від тих, хто однозначно заперечував за природним правом статус одного з джерел права, так і від тих, хто прагнув представити природне право у вигляді системи більш-менш чітких і конкретних юридичних приписів. Пишучи про теорію природного права, він вважав, що одним із головних стимулів її виникнення стало правильне судження про те, що норми права встановлюються не свавільно, а відповідно до певних розумних основ, що, у свою чергу, стало основою припущення про існування певного універсального права, яке ґрунтується виключно на принципах «чистого розуму» і випливає тільки з нього. Водночас однією з причин розвитку теорії природного права стала потреба у знаходженні певного стабільного і незмінного елемента у системі позитивного права, яка з давніх часів вражала не лише своїм розмаїттям, а й своїми змінами і трансформаціями. У зв´язку з цим ідея природного права була підтримана не тільки філософами, а й юристами-практиками (як приклад П. Виноградов наводив практику римських юристів). Більше того, проаналізувавши розвиток права у країнах Європи, можна помітити, що ідея природного права мала вагомий, хоча й опосередкований, вплив на позитивне законодавство, особливо в частині розвитку міжнародного права, а також реформи публічного права, яка відбувалась під впливом ідей рівності всіх перед законом і невідчужуваних прав людини, які безпосередньо базувалися на доктрині природного права [4, 148]. Говорячи про «опосередкованість» впливу природного права, П. Виноградов відносить його не стільки до прямих джерел права, які вже були висвітлені вище, скільки до так званих літературних джерел права, що не є джерелами права у точному значенні цього терміна. Причому головним аргументом, який не дозволяє охарактеризувати природне право як одне з джерел права, є те, що воно є історично змінюваним і, як доводив П. Виноградов, ми не можемо вказати на такі норми природного права, які залишались незмінними протягом усієї історії розвитку людства. У цьому аспекті природне право мало чим відрізняється від позитивного права, а отже, його претензії на незмінність та універсальність не можна визнати обґрунтованими.

Однак чи є твердження П. Виноградова, що природне право не належить до системи джерел права, підставою для заперечення його значущості? На відміну від багатьох своїх сучасників, які стояли на засадах правового позитивізму й різноманітних інтерпретацій цієї теорії, він рішуче відмовляється від ставлення до природного права як до породження людської фантазії та теоретичної помилки. Навіть більше — він прямо пише, що намагання применшити роль доктрини, яка відіграла таку важливу роль в історії розвитку людства, є абсолютно неправильним. Тому, намагаючись визначи-ти роль ідеї природного права по відношенню до права в цілому і до його джерел, необхідно від самого початку уявляти, чим воно є і в чому полягає його призначення. На думку П. Виноградова, природне право — це не стільки сукупність незмінних та універсальних норм, скільки певна ідея або ідеал права. У цьому плані його позиція була співзвучна з теорією О. Ягненка (1877-1934 рр.), який визначав природне право як «загальну ідею позитивного права» [8, 106-114]. За цієї причини метою природного права є не виправлення тих чи інших правових норм, а виправлення правових систем у цілому: «Це апеляція, яку висловлює суспільство в цілому або його найкращі уми не проти окремих рішень чи норм, а проти цілих систем позитивного права» [4, 151]. Природне право впливає не на позитивне законодавство, а на людську свідомість, яка це законодавство створює, усвідомлює та розвиває. У цьому П. Виноградов вбачав виняткову роль і значення природного права у його відношенні як до права в цілому і принципу верховенства права, так і до системи його джерел.

Таким чином, слід зазначити, що, формулюючи свою теорію джерел права, П. Виноградов вказує на непрямий характер впливу природного права на розвиток системи законодавства, що дозволило йому уникнути як властивого правовому позитивізму заперечення ролі природного права, так і некритичного ставлення до нього як до одного з безпосередніх джерел права.

Подібний критичний підхід, в якому було поєднано історичний і юридичний методи аналізу правових явищ, вирізняє П. Виноградова з-поміж інших сучасників і дозволяє повніше відобразити специфіку обґрунтування принципу верховенства права в юридичній думці Російської імперії кінця XIX — початку XX ст.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.      Жуков В. Н. Русская философия права : естественно-правовая школа первой половины XX века / В. Н. Жуков. — М., 2001.

2.      Виноградов П. Г. История правоведения. Курс для историков и юристов / П. Г. Виноградов. — М., 1908.

3.      Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе / П. Г. Виноградов. — М., 1910.

4.      Виноградов П. Г. Очерки по теории права / П. Г. Виноградов. — М., 1915.

5.      Виноградов П. Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе / П. Г. Виноградов. — М., 2010.

6.      Дайси А. В. Основы государственного права Англии : введение в изучение английской конституции / ред. П. Г. Виноградов / А. В. Дайси. — М., 1907.

7.      ТоквильА. de. Старый порядок и революция / ред. П. Г. Виноградова / А. де Токвиль. — М., 1896.

8.      Ященко А. С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства / А. С. Ященко. — Юрьев, 1912.