Доводиться знову (вже вкотре!) повертатися до проблеми, яку автор цих рядків неодноразово порушував на сторінках наукової періодики [1]. Не зайвим було б ко­ротко нагадати її суть: попри майже 15-річний строк від часу «офіціалізації» поняття «верховенство права» як юридичного принципу консти­туційного рівня, завдяки чому він увійшов до класу основоположних принципів новітньої системи україн­ського права, йому так і не поталанило стати дієвим принципом вітчизняної юридичної практикині в системі звичайних судів (цивільного, криміналь­ного чи адміністративного судочин­ства), ні в суді конституційної юрис­дикції.

Особливо сумно визнавати, що істотний опір просуванню поняття «верховенство права» — у розумінні європейських стандартів — на аван­гардні позиції сучасного правничого життя в нашій країні ще й досі чинить­ся (як не парадоксально) саме в ака­демічному середовищі. Лише кількох праць, присвячених тематиці верхо­венства права та виданих доволі авто­ритетними (за місцем у наукових колах або за посадами у владних інсти­туціях) авторами упродовж останніх двох років, достатньо, щоб перекона­тись у тому, що саме провідники вітчизняної науки і практики й досі не­похитні у своїй опозиційності до євро­пейського сприйняття і розуміння яви­ща верховенства права. Вдамося до аналізу лише кількох, але показових прикладів на підтвердження такої тези.

Так, серед «цікавинок» останнього часу — публікація, в якій годі шукати будь-чого пов´язаного з верховен­ством права, бо, попри винесення ви­разу «верховенство права» в заголо­вок, у самій статті про це поняття — жодної (!) згадки [2]. Проте в чому автор справді мав рацію, то це у ви­знанні того, що «витоки сучасних кон­цепцій системи національного консти­туційного права пов´язані передусім із теоретико-методологічними положен­нями радянської юридичної науки про систему радянського державного (конституційного) права» [2, 97]. Логіка думки у тому, що ця теза автора цілковито поширюється і на його бачення характеристики сучасного українського конституційного права, бо ж, як випливає зі змісту публікації, сам автор не відмовляється від «теоретико-методологічних положень радян­ської юридичної науки», розглядаючи сучасне українське конституційне право всього на всього як галузь права [2, 93], а науку конституційного права відповідно — як галузеву юридичну на­уку [2, 95]. Втім, тут не слід вбачати ваду, властиву лише цьому авторові. Адже в Україні й досі (?!) існує класи­фікатор юридичних наук, який було складено та офіційно затверджено ВАК України відповідно до методо­логії радянської науки. Понад те, ци­тований автор не одинокий у такій думці, позаяк вона є лише відлунням позиції іншого колеги, який — відпо­відно до «теоретико-методологічних положень радянської юридичної на­уки» — вважає, що «у системі юридич­них наук» теорія держави і права посідає «чільне місце» як «фундамен­тальна юридична наука», а консти­туційне право — це «галузева юридич­на наука», яка стоїть в одному ряду з такими «науками галузей права», як: космічне, атомне, інформаційне, ко­мерційне, підприємницьке, біржове тощо; що теорія держави і права відносно «галузевої науки» відіграє роль «узагальнюючої та спрямовую­чої»; що вона досліджує не що інше, як саме «державно-правові явища» (О. Копиленко) [3], коли, власне, і консти­туція розглядається як «державно-пра­вове явище», себто явище державного походження. А звідси й стереотипна формула, яку систематично застосовує в усіх своїх рішеннях Конституційний Суд України (спираючись саме на на­ведену вище теоретико-методологічну модель), кваліфікуючи Конституцію України як «Основний Закон держа­ви». Тим самим він уможливлює тлу­мачення юридичної природи україн­ського основоположного акта як тако­го, що є продуктом діяльності держави, тобто тлумачить його відповідно до радянської концепції конституції, що спиралася на методологію юридичного позитивізму чи радянського норма­тивізму.

У спробі викласти своє бачення про­блематики верховенства права пряму­ють уторованою за радянських часів стежкою позитивістської методології та радянського нормативізму практично всі автори (окрім хіба що В. Авер´янова, М. Козюбри, В. Селіванова, С. Шевчу­ка) колективної праці «Принцип вер­ховенства права: проблеми теорії та практики», підготовленої в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького HAH України [4; 6].

Тут зосереджено практично увесь набір тез (що в українській науковій літературі усталився як своєрідний «класичний»), за допомогою яких упродовж останніх 15 років великий гурт вітчизняних науковців нама­гається сконструювати «власний (український) велосипед» у царині тлумачення сутності верховенства права. Окрім досить дивного нарікан­ня з приводу того, що в Конституції України не наведено визначення по­няття «верховенство права» (ніби невідомо, що писана конституція не є енциклопедією і не є тлумачним слов­ником, а тому ніколи й ніде визначень юридичних понять не містить і не по­винна містити! — С. Г.), тут присутня й теза про те, що правова держава — це та, в якій «панує принцип верховенст­ва права» (Ю. Шемшученко) [4, 6]; про те, що аналіз сутності принципу верховенства права слід починати з відповіді на запитання: «Яке значення має слово «верховенство» у конст­рукції «верховенство права»? Верхо­венство щодо кого чи чого?» (Ю. Шемшученко) [4, 8]; що «прин­цип верховенства закону має більш конкретизований характер»; що він хоча й не зафіксований у Конституції, проте «випливає з неї», а його сут­ність полягає у найвищій юридичній силі Конституції як Основного Зако­ну»; що «принцип верховенства зако­ну є фундаментальною засадою режи­му законності», і «жоден суд не прий­має рішення, посилаючись на право як таке», а «керується конкретною стат­тею Конституції України, відповідно­го закону, кодексу чи іншого норма­тивно-правового акта»; що «саме через принцип верховенства закону здійс­нюється практична реалізація прин­ципу верховенства права, оскільки у законі відображені об´єктивовані пра­вила поведінки» (Ю. Шемшученко) [4, 9]; що «принцип верховенства пра­ва є більш абстрактним, ніж принцип верховенства закону», бо «у структурі права немає ієрархічного підпорядку­вання норм» (Ю. Шемшученко) [4,8]; що принцип верховенства права є «розпливчастим», якому властива «формальна невизначеність конкрет­них вимог» (Ю. Шемшученко) [4, 9].

Загалом же ця праця строкатіє ар­гументацією або ж на користь звично­го «верховенства закону», або ж на засудження будь-яких спроб проти­ставляти «верховенство права» і «вер­ховенство закону». Чомусь із посилан­ням саме на ст. 8 Конституції України (в якій узагалі не йдеться про «верхо­венство закону»!) обстоюється теза про «діалектичну взаємодію консти­туційних принципів верховенства права і верховенства закону» [4, 13], про «взаємопов´язаність» принципів «верховенства права» і «верховенства закону» (причому поняття «закон» тлумачиться як «форма виразу дер­жавної волі народу») [4, 16]; про те, що «принцип верховенства права і його втілення… одержують свій най­більший розвиток у правовій дер­жаві» (Н. Оніщенко) [4, 17]. Чергові спроби дати власне визначення понят­тя «верховенство права» (що вітчиз­няні науковці мають усвідомлювати як абсолютно безперспективний за­мір, бо якщо за понад півстолітній проміжок часу від унормування цього поняття в документах ООН та Ради Європи зробити це не вдалося жодно­му, хто творить і розвиває західну док­трину права, частиною якої є власне доктрина верховенства права, то що вже казати про наших вітчизняних учених, для яких джерелами пізнання в цій ділянці майже на 100 % є праці українських чи російських колег, а не здобутки західної юридичної дум­ки та практики) у наслідку продуку­ють позитивістський парадокс, якщо не лінгвістичний абсурд на кшталт формули: «верховенство права — це панування права в суспільстві» [5] (Н. Оніщенко, О. Зайчук), де йдеться, за логікою позитивістської методології, передусім про «право» або такі його «елементи», як «закони» чи «законодавство».

Слід зазначити, що засновану па методології юридичного позитивізму формулу «верховенство права» — це «панування права в суспільстві» (або інакше: «верховенство права» — це «панування права у життєдіяльності громадянського суспільства і функціонування держави») ще з 1996 р. увів у наукову літературу професор П. Рабінович. Видається, що цій формулі навіть у рамках позитивістської методології неможливо надати юридичного наповнення (пояснення) бодай через те, що в ній слова «верховенство» і «панування» є абсолютними синонімами стосовно українського терміносполучеппя «верховенство права», яке саме по собі є не дуже вдалим перекладом з оригінального англомовного терміносполучеппя «the rule of law». Якщо взяти лише філологічний аспект, то цілком очевидно, що англійське «rule» в одному з його значень передається на українську за допомогою такого синонімічного ряду: правління, влада, владарювання, панування. Отже, за такого стану речей зазначена формула може набувати, приміром, таких варіантів: «правління права — цс панування права в суспільстві»; «влада права — це панування права в суспільстві»; «владарювання права — це панування права в суспільстві»; і, нарешті, «панування права — цс панування права в суспільстві». Останній варіант є досить промовистим, бо по суті маємо справу з тавтологією («панування права» — це «панування права…»), а відтак — нісенітницею. Проте нас має цікавити не стільки філологічний аспект, скільки юридичний. Ще наприкінці XIX ст. сам «батько» концепції (доктрини, принципу) «the rule of law», професор Школи права Оксфордського університету Альберт Вен Дайсі у своїх класичних працях — «Вступні лекції з вивчення конституційного права» (1875 р.) та «Вступ до вивчення конституційного права» (1885 p.), — характеризуючи «політичні інститути Англії» та запроваджуючи у зв´язку з цим поняття «the rule of law», зауважував, що однією з головних рис «політичних інститутів Англії» було «панування ule], або верховенство supremacy] права [о/ law». При цьому автор зазначав, що під поняттям «supremacy of law» («верховенство права») слід було розуміти «гарантію, надану англійською конституцією правам особи». (Dicey А. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. — 10´1´ ed./ 1959… (1961). — P. 184.) Ознайомлюючись уважно з цими працями А. Дайсі, не можна не помітити надзвичайно важливої особливості, яка полягає в тім, що автор вживав не одне, а відразу три слова синонімічного ряду, аби підсилено підкреслити ту незвичність, оригінальність та особливість англійських «політичних інститутів», завдяки яким їм було характерне, як він висловлювався, «rule, prédominance or supremacy oflaw», що українською означає — «панування, домінування або верховенство права» (у російському перекладі — «господство, преобладание или верховенство закона». — Див.: Дай-си А. В. Основы государственііаго права Апгліи: Введение в изучсиіе аиглійской конституцій. — M., 1907. — С. 211). Автор сам визнавав, що для більшості людей, які «сприймають англійців за тих, хто прагне, щоб існувала влада права («govemment oflaw»)», або «кажуть, що верховенство права («supremacy of law») є характерною рисою англійської конституції», попри те, що «ці слова мають істинний зміст», вони «залишаються повними невизначеності й незрозумілості». Саме тому, на переконання автора, «коли б не постала потреба в оцінці повної суті ідеї, позначеної поняттям «rule, supremacy or prédominance oflaw» («панування, верховенство або домінування права»), перш за все слід було визначити, що ми маємо на увазі під цими виразами, коли застосовуємо їх до британської конституції» (Dicey А. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. — 10´´´ cd./ 1959… (1961). — P. 187). Як можна помітити, тут автор сам відходить від синонімічного ряду «rule. prédominance or supremacy…» («паниваппя, верховенство або домінування…»´), поєднаного зі словом «право», а натомість вживає вже інше синонімічне терміносполучеппя — «govemment oflaw», котре українською означає: «влада права», «правління права».

Тобто знову роз­криття сутності поняття «верховен­ство права» зводиться до потреби спо­чатку з´ясовувати зміст поняття «пра­во». Позитивістській методології цілком відповідає також і теза про те, що під «верховенством права» слід розуміти насамперед «пріоритет Кон­ституції та законів України щодо ін­ших нормативних актів», чим, власне, як зазначає сам автор, «перевага віддається верховенству закону» (Т. Тарахонич) [4, 79]. У цьому ж ключі самостійний розділ відведено спробі викласти «основні засади співвідношення принципів верховен­ства права та верховенства закону», а розкриття сутності поняття «принцип верховенства права» ставиться в за­лежність від розуміння поняття «пра­во» та наголошується на наявності «взаємозв´язку, взаємоузгодженості, діалектичній взаємодії» цих двох прин­ципів (Н. Пархоменко) [4, 81-102]. Обстоюється навіть теза про те, що «верховенство права» та «панування права» — це «різні за змістом поняття», бо, як стверджує автор, посилаючись на російське джерело, «принцип вер­ховенства права конкретизовано в різ­них складових, зокрема у верховенстві Конституції та законів України», а «принцип верховенства закону ґрунтується на Конституції, що закла­дає базу для визнання принципу вер­ховенства закону в правовій системі» [4, 84]. Автор невідступно доводить, що для країн романо-германської пра­вової системи (а Україна належить саме до цієї категорії країн. — С. Г.) «основним принципом її побудови є пріоритет закону в системі джерел права або визнання принципу верхо­венства закону» [4, 85] і що «принцип верховенства закону є невід´ємною складовою принципу верховенства права в демократичній, правовій дер­жаві, змістовим та визначальним принципом побудови системи джерел права» [4, 93]. Взагалі ж автор вважає, що усі три принципи — «принцип вер­ховенства закону», «принцип верхо­венства права» та «принцип верхо­венства Конституції» — є «однозміс-товними для правової держави» [4, 97], і наполягає на тому, що «в системі джерел права повинен діяти принцип верховенства закону» [4, 101].

Загалом є всі підстави вважати, що праця, про яку йдеться, і надалі спря­мовує вітчизняних учених на второва­ну за радянських часів стежку пози­тивістської методології та радянського нормативізму, бо у підсумку пропонує розуміти верховенство права шляхом тлумачення його «з позиції співвідно­шення права і закону» — як «верхо­венство права над законом» (О. Копиленко) [4, 304]. На жаль, тут очевид­ним є категоричне несприйняття пропозиції відмовитися від вживання догматизованого ще за часів радян­ського юридичного позитивізму по­няття «верховенство закону» («прин­цип верховенства закону»), а нато­мість уживати лише загальноприйняте і загальнозрозуміле в сучасній євро­пейській правничій мові, теорії та практиціпоняття«законність» («принцип законності»). Авторам же, які закликають своїх колег-правників розпочати процес, так би мовити, «європеїзації» вітчизняної юридичної доктрини та практики шляхом пізнай- І ня сутності «верховенства права» у всіх його проявах на основі здобутків західної (насамперед європейської) юридичної доктрини, закидають, що вони є «дилетантами і кон´юнктурни­ками», які вдаються до «квазінаукових спекуляцій» чи «навіть виконують певні спеціальні замовлення (?! -С. Г.) певних антиправових кіл» [4, 6]. Понад те, при оцінюванні вітчизняно­го стану дослідження проблеми верхо­венства права категорично ствер­джується про невиправданість «запо­зичення досвіду зарубіжних країн, які мають більш високий рівень забезпечення прав, свобод і гарантій люди­ни», та про неприйнятність «спроб пристосування глобальних наукових категорій, зокрема «верховенство пра­ва», до потреб поточних політичних процесів» (Є. Кубко) [4, 158].

Що стосується другої книги колективного видання, то заслуговує на схвальну оцінку намір спрямувати дослідження у протилежний від «ідеології юридичного позитивізму» бік. Тут, скажімо, зазначається, що «концептуальна перевага запровадження у вітчизняному праворозумінні прин­ципу верховенства права полягає в то­му, що він дозволяє відійти від суто позитивістського тлумачення права — як продукту вольових рішень вищих суб´єктів державної влади, наповнюю­чи це тлумачення більш гуманістич­ними елементами теорії природного права» (В. Авер´янов) [6, 8].

Однак не всім авторам цієї частини праці поталанило викласти свої погля­ди відповідно до цього. І тут ідеться про «діалектичне поєднання» прин­ципу верховенства права з «принци­пом верховенства закону» та про «взаємодію» принципу верховенства права з такими «спорідненими прин­ципами», як «принцип верховенства закону» та «принцип правової держа­ви» (М. Оніщук) [6, 17]. Проте досить несподівано тут постає своєрідна юри­дична новела, коли йдеться не про узвичаєні (і що важливо — правильні) категорії — «принцип верховенства права» чи «принцип панування пра­ва», а про незбагненний «принцип панування верховенства права» (А. Селіванов)[6, 111]. До речі, цей автор уже не вперше у своїх працях вживає фразу «панування верховенства права». Зокрема, водній із них йшлося про «панування в правовій системі верховенства права» (Селіванов А. О. Конституційна юрисдикція: поняття, зміст, принцип верховенства права, правові позиції по справах прав людини і консти-туційних конфліктів у сфері публічної влади. — К., 2008. — С. 5). Збагнути юридичний зміст такої фрази надзвичайно важко, а то й узагалі неможливо. Передовсім через тс, що будь-які міркування стосовно проблематики верховенства права у своїй основі неодмінно мають виходити із сутності загальновизнаної у світі класичної концепції А. Дайсі, яку він сам витлумачив і позначив у словесному вигляді через синонімічний ряд — «rule, predominance or supremacy oflaw» (україномовний синонімічний ряд у цьому випадку такий: «влада права / правління права / домінування права / верховенство права / главенство права / зверхність права», де кожна україномовна синонімічна фраза цілком відповідає сутності витлумаченої А. Дайсі концепції «rafe of law»). Але ще раз варто наголосити: з огляду па те, що від 1995 р. україномовну версію назви концепції «rafe of laza» унормовано на конституційному рівні як «верховенство права», запропонована автором фраза «панування верховенства права» крізь призму дайсієвого «rafe of law» набуває не інакше як одного з таких словесних варіантів — «панування панування права» / «верховенство верховенства права» / «верховенство панування права» / «верховенство влади права» / «панування влади права» / «главенство верховенства права» / «панування главенства права» тощо. Цілком очевидно, що такі словесні витвори не тільки з точки зору юридичного змісту, а й навіть з погляду юридичної техніки — це абсурд.

І, нарешті, ще одна праця, яка не­щодавно вийшла друком, варта уваги як ілюстрація до висунутої нами вище тези про те, що саме провідники вітчизняної правничої науки та прак­тики (передовсім судової) чомусь і досі не схильні сприймати сутність верховенства права за європейськими мірками. Йдеться про публікацію од­ного із суддів Конституційного Суду України, яка — традиційно для біль­шості вітчизняних учених — почи­нається зі спроби дати власне визна­чення поняття «верховенство права». Як мислить автор, «верховенство пра­ва» (але чомусь «у певному сенсі». — С.Г.) — це «механізм захисту прав лю­дини», а «доктрина верховенства пра­ва» — це «вчення про відповідний ме­ханізм захисту прав людини» [7, 85]. Але поміркуймо: якщо «верховенство права» — це «механізм» у сфері захис­ту прав людини, то яку ж тоді роль відіграють у цій сфері владні та про­фесійні інститути? Насамперед йдеть­ся про такі інститути, як суди, судо­чинство (як процес), адвокатура, а в окремих випадках — прокурор, омбудсмен тощо. Невже саме ці інститути (разом з іншими) не є власне тим, що в кожній національній системі владних органів та юридичній системі сукупно творить національний механізм захис­ту прав людини? А якщо відповідь на останнє запитання ствердна, то як тоді співвідносяться ці обидва «меха­нізми»?.. Це не єдині запитання, що виникають при ознайомленні з публікацією автора. їх досить багато. І чи­мало з них — риторичні. Ось лише кілька з них — найпоказовіші, що ілюструють не тільки методологічні блукання автора.

Чим, наприклад, можна пояснити твердження автора про те, що сучасна вітчизняна (українська) «доктрина верховенства права» почала формува­тися на межі 80-90-х років XX ст. [7, 87], тобто ще за існування СРСР? Ад­же достеменно відомо, що за радян­ського періоду наукових публікацій (зокрема і в Україні) саме про «верхо­венство права» не існувало взагалі (хіба що за єдиним винятком — статті одного московського вченого, в якій він рішуче засуджує «неоколоніа­лістську спрямованість західної про­паганди господства права» та називає «спеціальною реакційною організа­цією» Міжнародну комісію юристів, що, як неурядова організація´ в рамках системи ООН, була заснована і діяла саме з метою сприяння поширенню концепції верховенства права в світі [8]).

Або: що має на увазі автор під по­няттям «класична правова держава»? Хто ж, так би мовити, «класик» у цьо­му випадку? Коли йдеться, приміром, про «верховенство права», то загальновідомим і загальновизнаним у світі є факт, що відповідну «класичну» концепцію або доктрину пов´язують з ім´ям професора А. Дайсі. Саме за цим британським автором міцно утвердився титул класика доктрини верховенства права. Із кіпця XIX ст. філософська та ідеологічна спрямованість, а також ключові складники (або ж елементи) класичної доктрини А. Дайсі залишаються незмінними, безвідносно до того, чи йдеться про національну доктрину англійського конституційного права, чи про доктрини, властиві іншим країнам англосаксонської системи права, чи про доктрину, яку застосовує навіть Європейський суд з прав людини упродовж усієї своєї 50-річної діяльності. Єдине, що змінюється, — це обсяг знань про неї та її осучаснений зміст, збагачений як на основі національної юридичної практики різних країн англосаксонської системи (common law) і континентальної системи (civil law), такі завдяки науково-ирактичним розробкам, зокрема Міжнародної комісії юристів, так званому «м´якому праву» Ради Європи, а також судовій практиці Європейського суду з прав людини у Страсбурзі та Суду Європейського Співтовариства у Люксембурзі.Адже практика країн континентальної Європи засвідчує розмаїтість національних концепцій і доктрин у цій сфері юридичної дум­ки, і тому навіть теоретично «кла­сичної правової держави» не існує. Можна вести мову про «класичну мо­дель» правної держави, котрою най­більше сприймається саме німецька модель Rechtsstaat [9, 7], ідеї якої були запозичені та впроваджені у націо­нальні концепції або доктрини у Франції чи Італії, в країнах Сканди­навії чи інших частинах континен­тальної Європи, а також реалізовані у політичній та юридичній практиці ба­гатьох із них (включно з Росією [9,5]). Отже, «класична правова держава» -це вигадка.

Так, у Німеччині виникла ще у XIX ст. і відтоді усталилася своя національна доктрина Rechtsstaat, яка на сьогодні наповнена конкретним нормативним змістом завдяки багаторічній тлумачній діяльності Федеративного Конституційного Суду стосовно юридичного змісту конституційного принципу Rechtsstaat; у Франції-шляхом довготривалої еволюції не однієї концепції (концепції Règne de la Loi, народженої в часи Французької революції і втіленої в положеннях Декларації прав людини і громадянина 1789 p.; концепції l´État-Nation, що також становила спадщину Французької революції XVIII ст.; концепції Étal l´égal, побудованої на «ідеалах французького республіканізму» та яка лежала ще в основі режиму III Республіки) з часів V Республіки, тобто від часу прийняття Конституції 1958 p., розпочався процес формування власної національної доктрини Étate de droit, котра сучасникам відома як «правдива Étate de droit»; в Італії — за період від кінця XIX ст. до кінця XX ст. сформувалася власна доктрина Stato di diritto; щось подібне можна сказати і про інші країни континентальної Європи, де сформувалися такі національні доктрини (наприклад, у Польщі — доктрина «panstwo prawne»), які виступають лише аналогом німецької Rechtsstaat, а не її тотожністю. Понад те, між цими доктринами і доктриною «rule of law» є істотні відмінності.

З аналізованої праці постає і таке запитання: чи слід вважати всі без ви­нятку суди України (включно з Кон­ституційним Судом) звільненими від застосування зафіксованого у ст. 8 Конституції України принципу верхо­венства права, якщо дотримуватися логіки у твердженні автора про те, що «в країнах англосаксонської правової сім´ї принципи верховенства права… більшою мірою реалізуються в сфері є «вимогою Конституції України» [7,91]? що «верховенство закону» закріплене її положеннями у статтях 8 та 19 [7, 92]? що «на практиці принципи верховенства права відіграють значно меншу роль, ніж принципи правової держави» [7, 92]? що «верховенство права увійшло до Конституції України як результат впливу традицій англосаксонської правової сім´ї» [7, 93]? (Між іншим, у цьому аспекті автор не є послідовним і суперечить сам собі, і це не єдина його суперечність із самим собою.) На наше переконання, таких підстав автор не має…

А хіба не абракадаброю звучить, приміром, така теза: «…сутність української доктрини верховенства права може бути схарактеризована як така, що, визнаючи домінування засад правової держави в правовій системі, обґрунтовує самостійну роль верховенства права як необхідного гаранта прав і свобод громадян на підставі засад справедливості, моральності тощо» [7, 92]? По-перше, «а был ли мальчик?», тобто — чи існує взагалі «українська доктрина верховенства права» як така? По-друге, хто (чи що) є тим суб´єктом, який, так би мовити, «визнає домінування засад правової держави»? По-третє, якщо сам автор не наводить і не розкриває цих «за-сад», то хто, коли і де навів чи розкрив такі «засади», щоб можна було збагнути, що ж саме «домінує» у такому випадку? По-четверте, знову-таки: хто (чи що) є тим суб´єктом, який — відповідно до твердження автора — «обґрунтовує самостійну роль верховенства права як необхідного гаранта правосуддя», а стосовно України (як «країни романо-германської правової сім´ї») натомість — «принципи право­вої держави», які реалізуються «у правотворчій та правозастосовній діяль­ності органів законодавчої та виконав­чої влади, їх посадових осіб» [7, 89-90]?

Якщо пристати до позиції автора, що «Україна розвиває свою правову систему з орієнтацією на засади рома­но-германської правової традиції, а то­му її головним атрибутом є правова держава (ст. 1 Конституції України)» [7,90], то як тоді сприймати політичні та юридичні наслідки конституційної формули «в Україні визнається і діє принцип верховенства права» (ст. 8 Конституції України), коли відомо, що в загальноєвропейському розумінні принцип верховенства права не орієнтується на якусь певну — ту чи іншу — правничу традицію, а є універ­сальним, тобто єдиносутнісним для всіх 47 держав — членів Ради Європи, що ратифікували і Статут Ради Євро­пи, і Європейську конвенцію з прав людини, безвідносно до їхніх націо­нальних правничих традицій і націо­нальних юридичних систем? І чи справді «в структурі правової системи України закладено юридичний дуа­лізм», спричинений, на думку автора, тим, що, мовляв, «на одну й ту ж роль системоформуючого фактора претен­дує два відмінні один від одного механізми правової системи — право­вої держави і верховенства права» [7, 90]?

Далі. Чи має автор підстави ствер­джувати, що «верховенство закону» прав і свобод громадян…»? По-п´яте, згідно зі ст. 102 Конституції України «Президент України є гарантом… прав і свобод людини і громадянина». То як тоді співвідносяться обидва такі «гаранти» — «Президент України» і «верховенство права»? Та якщо вже автор і схилився до визнання за «вер­ховенством права» ролі «гаранта прав і свобод», то чому він застосовує вибірковий підхід, передбачаючи таке лише для «громадян», а не — як того вимагає Європейська конвенція з прав людини — для всіх осіб, тобто фізич­них і юридичних, а якщо фізичних — то не тільки «громадян», а й осіб без громадянства?.. Загалом же автор не вбачає жодних «нездоланних про­тиріч» між «доктриною верховенства права» та «доктриною верховенства закону» [7, 99]. Що стосується виразу «верховенство права», то він вживає слово «примат» як замінник слова «верховенство», що дає змогу сприй­мати «верховенство права» і «примат права» як тотожність. Своєрідним апофеозом усієї праці можна вважати один із висновків, де автор розводить по різні боки два поняття — «верхо­венство права» та «правова держава», стверджуючи, що стосовно України «принципи правової держави» (їх, за класифікацією автора, є два: «верхо­венство закону» та «верховенство кон­ституції». — С. Г.) «мають, насамперед, застосовуватись для обмеження сва­вілля державних органів і посадових осіб», а «принципи верховенства пра­ва» (і тут автор не наводить таких. — С. Г.) — для захисту прав і свобод гро­мадян» [7, 95-96].

І ще про одну нову працю не можна не згадати у світлі порушеної теми — монографію науковців Київського університету права НАН України, де вже навіть сама її назва [10] вказує на закостенілість вітчизняної юридичної науки та її спрямованість на незмінну від радянських часів методологічну основу — нормативний позитивізм. Якщо й досі йдеться про «державно-правову сферу» як таку, про «держав­но-правове регулювання суспільних відносин» взагалі, де «конституційні відносини» поставлено в один ряд із «цивільними відносинами», «трудови­ми відносинами», «кримінально-пра­вовими» та іншими, які загалом висту­пають об´єктом такого «державно-правового регулювання» (Ю. Бошицький) [10, 3-10], то сприймати ці речі інакше, аніж сучасний україн­ський нормативний позитивізм, не випадає. Бо це той самий напрям юри­дичної теорії, який формувався сто­літтями на основі вчень Т. Гоббса і Г. Кельзена (а в радянські часи -А. Вишинського), в яких послідовно обстоювалася думка про те, що «твор­цем права є держава»; що «право — су­купність норм, санкціонованих держа­вою»; що «конституція — це продукт держави», тому вона кваліфікується як «основний закон держави»; що поняття «державне право» і «консти­туційне право» є тотожними та ін. [11].

Підтвердженням спрямованості монографії на стару методологічну ос­нову виступає й окрема її частина, присвячена проблемі верховенства права. Тут — ті ж самі твердження, якими всі 15 років переважна біль­шість вітчизняних науковців корис­тується у своїх спробах пояснювати «верховенство права», спираючись на позитивістську методологію та радян­ський нормативізм. Отже, знову йдеться про те, що «центральним інститутом правової держави» є «ін­ститут верховенства права»; що «інститут верховенства права» висту­пає «фундаментальною засадою (озна­кою, принципом) правової держави» (С. Бобровник) [10, 103], або ж її «ключовим елементом» [10, 104]; що цей інститут «виявляється у процесі нормотворчості» [10, 106].

Крім таких відомих тез, висувається й нова, але співзвучна теорії юридич­ного позитивізму, — теза про те, що «інститут верховенства права» нале­жить до категорії «державно-право­вих інституцій» [10,113]. На підсилен­ня своєї позиції автор навіть вдається до методу етимологічного тлумачення категорії «верховенство права», ре­зультат якого наводимо повністю:

«Етимологічне розуміння категорії «верховенство права» пов´язано із поєд­нанням двох самостійних за значенням слів, а саме: «верховенство» та «право». Значення слова «верховенство» визна­чається як панівне становище, переваж­ний вплив чогось; в свою чергу слово «право» визначається як система вста­новлених державою правил і норм регу­лювання поведінки між громадянами. Та­ким чином, поєднуючи вказані визначен­ня, можна зробити висновок про те, що за значенням словосполучення «верховен­ство права» визначає, з одного боку, стан панування правових норм і правил серед інших соціальних норм, а з другого — ха­рактеризує панування правових норм і правил в поведінці громадян» [10, 107].

У кінцевому підсумку автор — тра­диційно для вітчизняних науковців — подає своє визначення поняття «вер­ховенство права», де воно виступає як «стан правової безпеки, що в умовах трансформації суспільства надає змогу забезпечити баланс інтересів різноманітних верств суспільства за допомогою норм права» [10, 115].

Аналіз усього кількох найновіших праць (що вийшли друком у 2008-2009 рр.) за авторством понад двох десятків науковців доводить, що стан речей у цій ділянці вітчизняної науки практично не зазнав жодних істотних змін порівняно з тим періо­дом, коли три роки тому професор М. Костицький, узагальнюючи позиції багатьох учених, слушно стверджував, що переважна більшість науковців «все ж таки залишаються під впливом позитивістської методології та радян­ського нормативізму»; що вони «не­розривно пов´язують «верховенство права» з «верховенством закону»», трактуючи їх зв´язок як зв´язок цілого і частини, або ведуть мову про наяв­ний «діалектичний зв´язок» між ними, не розкриваючи змісту «діалектичності»; що вони «не завжди ув´язують «верховенство права» з поняттям пра­ва в юснатуралістичному розумінні та з ліберальною доктриною держави і права, в якій верховенство права є однією з головних підсистем»; що «верховенство права досліджується винятково в рамках предмета право­знавства формально-логічними, дог­матичними методами чи методами лінгвістики» тощо [12].

Повністю поділяючи висловлену професором М. Костицьким думку, можна лише з прикрістю констатувати відсутність до цього часу істотних зру­шень у подоланні чинників, що спри­чиняють закостенілість вітчизняної юридичної науки. У зв´язку з цим ви­никає багато «чому?». Чому колеги-науковці не долають брак знань у цій сфері й не звертаються до тих науко­вих і документальних джерел, з яких можна було б почерпнути достеменно правдиві знання як про саме поняття «верховенство права», так і про ті його ключові складові, без з´ясування сут­ності яких неможливо збагнути й пер­шооснову самого «верховенства пра­ва»? Адже такими джерелами майже стовідсотково (!) виступають лише джерела західної правничої науки і практики. Бо власне ідея, концепція, доктрина, ідеологія, філософія, а також сутнісне наповнення універсального юридичного принципу — усього того, що пов´язане з концептуальним зміс­том явища, означеного як «верховен­ство права», виникали і століттями розвивалися, утверджувалися і насам­кінець у другій половині XX ст. здобу­ли загальне визнання у правничій науці та юридичній і політичній прак­тиці саме у рамках середовища захід­ноєвропейської юридичної культури. Саме тут нині існує безліч наукових, науково-практичних і документаль­них джерел про походження та сутність верховенства права, про те, як його слід тлумачити. Чому ж нато­мість наші вчені у цьому питанні пере­важно послуговуються лише власни­ми працями та працями українських колег і працями російських учених, що a priori унеможливлює не тільки осяг­нення сутності верховенства права у його питомому змісті, а й «європеїза­цію» української юридичної доктрини і практики? Унеможливлює насампе­ред тому, що сучасна російська юри­дична наука більшою мірою, ніж українська, обтяжена наслідками по­зитивістської методології та ра­дянського нормативізму.

Так от, джерела формули «право — це система встановлених державою норм…» містяться у творчості Г. Кельзена, якого, власне, й визнано «бать­ком» нормативного позитивізму (інакше — позитивістського право­знавства, або — юридичного позити­візму). Це він стверджував: «…право є примусовим порядком…» [16, 47]; «…не­прийнятним є таке визначення права, яке характеризує його не як примусо­вий порядок» [16, 67]; «Право… як при­мусовий порядок, як повинність, пока­зує себе нормою, і функція його є нор­муванням» [16, 168]. Згодом, узявши творчість Г. Кельзена за основу, А. Вишинський сформулював спочатку своє загальне визначення права: «Право — сукупність правил поведінки людини, встановлених державною владою… а та­кож звичаїв і правил співжиття, що їх санкціоновано державною владою і виконання яких здійснюється у приму­совому порядку за допомогою держав­ного апарату…» [17]. А невдовзі воно набуло остаточної редакції у такому вигляді:

«…наше советское социалистическое право… — сукупність правил поведінки… які встановлено в законодавчому поряд­ку, а також звичаїв та правил співжиття, що їх санкціоновано державною владою, застосування яких забезпечується приму­совою силою держави…» [18].

Хоч як це не парадоксально, але й донині цей позитивістський штамп блукає сторінками українських науко­вих розвідок на тематику саме верхо­венства права…

Або такий приклад. Відповідно до вчення Г. Кельзена, «основою чинності примусового порядку є «конституція», з якою пов´язана «засаднича норма», яка встановлює основу чинності пра­вового порядку» [16, 60]. «Основа чин­ності правового порядку» у Г. Кельзена є гіпотетичною, бо ґрунтується на «припущенні» (vorausgesetzt), яке ав­тор визнає «істотною функцією право­знавства» і яке полягає в тому, що «історично перша конституція» є «засадничою нормою державного правового порядку» [16, 59-60]. У підсумку — така теза автора:

«Якщо право розглядати як примусо­вий порядок, то формула, за допомогою якої передається засаднича формула дер­жавного правового порядку, має такий вигляд: насильство однієї людини над іншою мусить упроваджуватися таким чи­ном і за таких умов, як це визначено в істо­рично першій конституції» [16, 64].

Г. Кельзен обстоював позицію, що «конституція в формальному ро­зумінні слова, себто певний документ, названий «конституцією» (або інак­ше — «писана конституція»), це — «державна конституція»» [16, 249]. А. Вишинський же, спираючись на те­зи Г. Кельзена про «державний право­вий порядок», про «писану консти­туцію» як «державну конституцію» та керуючись ленінським постулатом про конституцію як «основний закон держави», так само повторював: «Кон­ституція — основний закон держави» [19, 132]. Звідси, відкидаючи «буржу­азні вчення» про конституцію та кон­ституційні принципи [19, 126] і спира­ючись на «марксистсько-ленінське вчення про конституцію», — й ототож­нення А. Вишинським конституційно­го права із «советским государствен­ным правом».

А тепер запитаймо: чому й досі не лише сторінками праць різноманітних публікацій українських авторів, а й у рішеннях Конституційного Суду України «мандрує» оцей кельзенівський штамп: «конституція — основ­ний закон держави»?.. Чому ще й досі в підручниках, за якими навчають українських правників у XXI столітті, можна зустріти твердження про те, що між поняттями «конституційне пра­во» та «державне право» існує лише «відносна» відмінність, тоді як, мов­ляв, має йтися про «відносну тотож­ність», ба навіть про «синонімічність» понять «конституційне право» і «дер­жавне право» [20]?..

 (Закінчення статті буде в наступному номері журналу)

 

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.Головатий С. «Верховенство права» у розумінні українських вчених // Українське право. — 2002. — № 1. — С. 8—27; Головатий С. «Верховенство закону» versus «верховенство права» : філо­логічна помилка, професійна недбалість чи науковий догматизм? // Вісник Академії правових наук України. — 2003. — № 2 (33). — С. 96—113; Головатий С. И Верховенство права : глухі куги вітчизняної юридичної доктрини // Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. — 2008. — Т. 77.-С. 31-36.

2.Федоренко В. Верховенство права як основний принцип дієвості системи конституційного пра­ва України // Вісник Академії правових наук України. — 2008. — № 4 (55). — С. 91—100.

3.Теорія держави і права : академ. курс : підруч. / за ред. О. В. Зайчука, Н. М. Оніщенко. — К., 2006. — С. 32-35.

4.Принцип верховенства права : проблеми теорії та практики : моногр. : у 2 кн. / за заг. ред. Ю. С. Шемшученка [редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова) та ін.] / відп. ред. Н. М. Оніщен­ко. — 2008. — Кн. 1. Верховенство права як принцип правової системи : проблеми теорії. -344 с.

5.Рабінович П. Громадянськем суспільство і правова держава (загальнотеоретичні міркування) // Українське право. — 1996. — № 3. — С. 30; Рабінович П. М. Верховенство права // Юридична ен­циклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. — К., 1988. — Т. 1. А-Г. -С. 341-342.

6.Принцип верховенства права : проблеми теорії та практики : моногр. : у 2 кн. / за заг. ред. Ю. С. Шемшученка / відп. ред. В. Б. Авер´янов. — К., 2008. — Кн. 2. Принцип верховенства права у діяльності держави та в адміністративному праві. — 314 с.

7.Кампо В. Українська доктрина верховенства права : проблеми становлення і розвитку // Про­блеми сучасного українського конституціоналізму. На пошану першого Голови Конституційно­го Суду України, проф. Леоніда Юзькова / Конституц. Суд України, Акад. прав, наук України; за заг. ред. А. Стрижака, В. Тація / упоряд. : В. Бринцев, В. Кампо, П. Стецюк. — К., 2008.

8.Туманов В. А. Что скрывается за лозунгом «господство права» // Советское государство и право. — 1963. — № 9. — С. 50-61.

9.Соколов А. Н. Правовое государство : от идеи до ее материализации. — Калининград, 2002.

10. Державно-правове регулювання в умовах трансформації суспільних відносин : моногр. / за заг. ред. професора Ю. Л. Бошицького. — К., 2009. — 536 с.

11. Головатий С. П. Верховенство права : глухі кути вітчизняної юридичної доктрини // Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. — 2008. — Т. 77. — С. 33.

12. Костицький М. В. Філософські питання верховенства права // Академічні читання. 6 червня і 2007 p. — К., 2007. — Вип. 6. — С. 3.

13. Вышинский А. Я. Роль процессуального закона в социалистическом государстве рабочих и кре­стьян (Первая лекция, прочитанная во Всесоюзной правовой академии в феврале 1937 г.)// 1 К положению на фронте правовой теории. — М., 1937. — С. 23.

14. О ходе реализации решений XXVII съезда КПСС и задачах по углублению перестройки : Доклад Генерального секретаря ЦК КПСС М. С. Горбачева на XIX Всесоюзной конференции КПСС. 28 июня 1988 г. // Коммунист. — 1988. — № 10. — С. 41.

15. Кудрявцев В., Лукашова Е. Социалистическое правовое государство // Коммунист. — 1988. — І № 11. — С. 44, 45, 49, 50, 53.

16. Кельзен Г. Чисте Правознавство: 3 дод.: Проблема справедливості / пер. з нім. О. Мокро- | вольського. — К., 2004. — 495 с.

17. Вышинский А. Я. Вопросы права и государства у Маркса // Вопросы теории государства и пра- § ва. — Изд. 2-е. — М., 1949. — С. 41.

18. Вышинский А. Я. Основные задачи науки советского социалистического права : сокращенная стенограмма доклада на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства, 16 июля 1938 г. // Вопросы теории государства и права. — Изд. 2-е. — М., 1949. — С. 84.

19. Вышинский А. Я. Триумф конституционных принципов советского государства (К 22-й годов­щине Великой Октябрьской социалистической революции) // Вопросы теории государства и права. — Изд. 2-е. — М., 1949.

20.Фрицький О. Ф. Конституційне право України : підруч. — К., 2002. — С. 9.