Хоча поняття злочину в кримінальному праві першої половини ХVIII ст. було багатоаспектним, бо злочин – це і гріх – порушення Божого права, і кривда – пошкодження майна приватної людини, і порушення сформованого століттями суспільного ладу, однак у ньому починає утверджуватися і таке розуміння злочину, як свавілля і порушення гарантованого державою права [1, гл. ХХ, арт. 14, п. 2].

Однак покарання ще по-старому – це відплата за гріх, яка колись мала на меті отримати прощення богів за порушення їхньої волі і прихилити їхню ласкавість до роду чи племені. Кримінальне право Гетьманщини передбачає жорстокі види смертної кари і тілесних покарань, керуючись зразками відомої вже в античному праві системи таліону. Чимало злочинів цієї доби карається відповідно до типу, розмірів та наслідків злочинної дії. Проте вже з’являються ознаки змін на краще. Зокрема, від волі потерпілого залежала зміна вимоги застосування таліону на грошове покарання.

Поряд з ідеєю відплати, за змогою – ідеально рівної щодо наслідків злочину («сторона судом обвиненная … таким же образом и на тих же членах на суду казана бить имеєть”) [1, гл. ХХ, арт. 46, п. 2], кримінальним правом тієї доби всевладно опанувала ідея залякування і відлякування від злочинів – як злочинця («індивідуальна превенція»), так і загалом потенційних злочинців («генеральна превенція»). Саме це і творило жорстокий дух кримінального права. Так, багато норм «Прав, за якими судиться малоросійський народ» (далі – «Права») вимагає жорстоких кар «в страх прочим, даби такія богохуленія  в народі не происходили» [1, гл.ІІ, арт.1, п. 2]. Жорстокість цього права пом’якшувала як практика, так і правова можливість шляхом угоди замінити деякі кримінальні покарання грошовим викупом.

А.Яковлів до характерних ознак системи покарань за Кодексом 1743 року відносить: 1) жорстокість та різноманітність кар; 2) мультиплікація (від лат. multiplicatio – множинність кар); 3) вжиття спеціальних норм забезпечення і поліпшення; 4) зменшення або збільшення кари залежно від соціального стану потерпілого й вини; 5) врахування приватноправового інтересу [2, с. 152].

Покарання ставало більш жорстокішим при рецидиві. З-поміж обставин, що пом’якшували покарання за вчинений злочин, можна назвати такі: реторсії ((лат. retorsio) обмежувальні заходи, застосовувані однією державою щодо іншої (або щодо її громадян)), надзвичайна нужда, голод, легкодушність у малолітті, намова, запаморочення алкоголем та ін. У той час вважалося, що покарання тільки тоді виконує своє призначення, коли є достатньо важким, щоби злочинець не повернувся до вчинення злочину, а його середовище не відважилося піти його злочинним шляхом. Це підтверджує велика різноманітність покарань, передусім смертної кари, надзвичайно часте застосування таких кар, як смертна кара і тілесні покарання, вживання ганьблячих покарань – як за життя, так і після смерті злочинця, поєднання покарань, зокрема поєднання смертної кари з попереднім тілесним ушкодженням і муками. Крім ідеї відплати і залякування, кримінально-правовій політиці того часу не була чужа ідея виправлення злочинця, якій відповідає застосування церковного покарання та інститут умовного припинення виконання вироку. У деяких положеннях кримінального права можна вбачати намагання виховати суспільство і відвести його від вчинків, що призводять до злочинів.

В Україні у XVII – XVIII ст. існували такі види покарань:

1) смертна кара;

2) тілесне покарання;

З) тюрма;

4) позбавлення честі і права;

5) вигнання;

6) відкликання образ;

7) майнові покарання;

8) церковні кари;

9) так звана потвара;

10) примусове одруження;

11) дисциплінарні покарання.

Я. Падох усі види покарань за характером порушеного інтересу об’єднує в три групи: а) публічні кари: основні (смертна кара, кари на тілі, на честі і правах та ін.), додаткові (вигнання з громади, церковна покута); б) приватні кари: основні (головщина та ін.), додаткові (арешт, відслуга); в) публічно-приватні кари: грошова кара, зарука.

Як і в попередню добу, смертна кара застосовувалася за певні види злочинів, наприклад за вбивство, злочини проти держави і маєстату або тільки при наявності обтяжуючих обставин. Особливо обтяжуючими обставинами, які майже постійно тягли за собою смертну кару, були таємність і підступ при вчиненні злочину (із засідки, вночі), використання вогнепальної зброї чи іншої, незвичайної й особливо небезпечної зброї або знарядь, вчинення злочину в незвичайному місці і часі (двір господаря, народні збори, ярмарок). Обтяжуючою обставиною вважали також затримання злочинця на місці події.

При крадіжці однією з обтяжуючих обставин вважали той факт, коли вартість викраденого майна перевищувала 20 рублів. Тоді винна особа каралася повішенням і з наступним поверненням вкрадених речей і з відшкодуванням збитків з майна винного. Якщо у крадіжці речей вартістю понад 20 рублів брали участь декілька злодіїв, то карали повішенням «приводия», якщо ж усі злодії були винні в «рівній вині», то вішали одного із злодіїв, на якого випав у суді жереб, а всі інші каралися биттям різками з відрізанням вуха або випаленням залізом тавра на обличчі [1, гл. XXIV, арт. 9, п. 2, 4].

Що стосується пом’якшуючих обставин, то вони, як правило, замінювали смертну кару, яка призначалася за конкретний злочин, більш м’якими покараннями або принаймні пом’якшували форму смертної кари. До цих обставин належали: нужда, голод, підмова, неповноліття, попереднє чесне життя, запаморочення алкоголем, провокації та ін.

Окрім пом’якшуючих обставин, були відомі ситуації, за яких смертна кара взагалі могла бути скасована. Це могло бути, наприклад, на вимогу чоловіка, якому викрали дружину за її згодою і яка за те підлягала разом із тим, хто її викрав, смертній карі. Коли чоловік не вимагав смерті дружині, їй дарувалося життя, а чоловік задовільнявся викупом з майна того, хто її викрав.

Смертна кара застосовувалась до всіх без винятку, незважаючи на станову приналежність і службове становище. Вона була своєрідним захистом і найнижчих верств суспільства, включно до невільників і кріпаків. За умисне вбивство цих людей смертна кара загрожувала навіть представникам шляхти і козацтва.

Страта не застосовувалась до малолітніх, хлопців до 16 років, дівчат до 13 років, вагітних жінок і людей похилого віку.

Існували кваліфіковані та прості види смертної кари. До простих видів належала смертна кара шляхом відрубання голови і повішення, причому останній вид вважався більш ганьблячим. Повішення застосовували до звичайних злодіїв, що походили здебільшого з нижчих верств, до шпигунів, за викрадення людини і продаж у неволю нехристиянинові.

Відрубування голови застосовувалося переважно при некваліфікованому вбивстві, часто при антидержавних і військових злочинах, коли за них не призначалося кваліфікованого покарання. Наприклад, цю кару призначали за допомогу ворогові зброєю й іншими важливими речами, за вбивство посла, знищення або зневагу грамоти державного правителя, за інші злочини, які були вчинені в поході під час воєнних дій, тощо. Так, відрубанням голови мечем («мечем стятим») був страчений Микитченко в 1707 р., який зґвалтував прилуцьку жительку Гребеничку [3, с. 388]. До кваліфікованих видів смерної кари належали: четвертування за батьковбивство, ґвалтування малолітніх, незалежно чи дівчини, чи хлопця, вбивство пана – слугою, начальника – службовцем, таємне вбивство (із засідки, отруєння), пограбування церкви, крадіжка людини і продаж її невірному в неволю, спалення живцем, зокрема за протирелігійні  злочини (богохульство, відступництво від християнської віри, чарівництво та ін.). Спалення живцем зустрічалося дуже рідко. Парубок Грицько був обвинувачений у содомському гріху. На суді він підтвердив свою провину. Суд «подлуг права посполитого в порядку книзе судовой, артикул 71″ виніс такий вирок: » Поневаж то ганебний… грех єсть, маєт быть строго каран сего Грица злочинцу таковим осудилисмо декретом и розсказали огнем спалили» [3, с. 390]. Закопування живцем у землю до шиї, де людина залишалася аж до смерті, теж належало до кваліфікованих видів смертної кари. Цю кару застосовували спеціально до жінок, чоловіків у подібних випадках частіше карали четвертуванням. Це стосувалося злочинів  батьковбивства і отруєння. Була відома також смертна кара заливанням горла розтопленим свинцем як типове покарання за підроблювання монет. Поза цими кваліфікованими формами смертної кари була ще кара, зміст якої не був визначений. Вибір способу виконання кари залишався за судом і фантазією ката, якого називали «палачом або мистром». Закон призначав цю кару за винятково важкі та протидержавні злочини, наприклад за замах на державного правителя, державну зраду, вбивство або зневага закордонних послів, убивство возного та ін., коротко і стисло наказуючи злочинця «жестоко казнить смертию» або піддати його «смертной казни, без всякой пощады» чи даючи деякі вказівки, наприклад: «жестоким разним мученниям й стязанієм, живого сеч без всякой пощади». Так, 22 серпня 1771 року військовий суддя М.Тимофеєв наказав полковнику Самарської паланки стратити захоплених гайдамаків у такий спосіб: «Разбойников й смертоубийцев, хотя некоторых тем же жребием, виселицею, от других их товарищей, поскольку они перешли все предели нашей умеренности … непосредственно в Самаре казнить смертью – Каленика Донца потянуть на железной в столпе спиньї, а Степана Тарана зацепить ребром на крюк». Тіла страчених тривалий час залишали на місці страти [4, с. 316]. Часто зі смертною карою поєднувалися інші покарання. За найважчі, передусім – протидержавні, злочини нерідко призначалося потрійне покарання: смертна кара, позбавлення честі і майна, інколи поєднана з особливим, надзвичайним катуванням. До особливостей смертної кари належали ганьблячі покарання після смерті і символічна смертна кара. Ганьблячі покарання після смерті відбувалися таким чином: четвертування трупа (за пограбування церкви), волочення трупа кіньми, насадження голови на кіл, а тіла – на колесо (за батьковбивство). Символічна смертна кара застосовувалася тоді, коли злочинець втік і його не можна покарати. Наприклад, вішали на шибениці образ, який уособлював зрадника, що втік до ворога з наміром заподіювати шкоду своїй Вітчизні, такий «повішений» втрачав честь і майно [5, с.91].

Ця сформована на Заході жорстокість кар не відповідала правосвідомості українського народу й на практиці постійно пом’якшувалася як судом, так і потерпілим. Вирішальну роль у цьому відіграло звичаєве право, яке постійно коригувало норми писаного права.

Список використаних джерел

1. Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 р. – К., 1997.
2. Яковлів А. Український кодекс 1743 р. «Права, по которым судится малороссийский народ». Його історія, джерела та системний виклад змісту. – Мюнхен, 1949.
3. Дядиченко В. Нариси суспільно-політичного устрою Лівобережної України кінця XVII- початку XVIII ст. – К.,1959.
4. Голубоцький В. Запоріжська Січ в останні часи свого існування (1743 – 1775). – К., 1969.
5. Падох Я. Нарис історії українського карного права. – Мюнхен, 1951