Гострота проблеми зумовлюється тим, що в нашому суспільстві склалася традиція зневажливого ставлення до окремого громадянина, особи, її прав, свобод та інтересів. Особистість найчастіше сприймалася як носій численних обов´язків, відповідальності перед державою, її інтереси вважалися несуттєвими, другорядними. Цей соціально-психологічний феномен ставлення до людини і громадянина ще не подолано. Як і раніше, пріоритет надається інтересам держави [1].

Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров´я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Стаття 21 наголошує, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Стаття 31 Конституції України закріплює і тим самим гарантує кожному право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Цим Україна як правова держава убезпечує права особи не тільки від протиправних посягань інших осіб, а й від самої держави, її посадових осіб.

Людина, зазначає І. В. Строков, повинна мати можливість користуватися всіма правами і свободами. Але ці права не слід розглядати незаперечно винятковими. Правоохоронна діяльність здійснюється для захисту прав громадян від протиправних посягань, що потребує вжиття спеціальних заходів державою щодо осіб, які порушують правила поведінки та чинні закони [2]. Саме тому ст. 31 Конституції передбачає винятки із загального правила на таємницю телефонних переговорів. Вони можуть застосовуватися лише за рішенням суду у випадках, передбачених законом, з метою запобігання злочинові чи з´ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Звичайно, успішна реалізація завдань кримінального судочинства неможлива без обмежень прав і свобод осіб, які протидіють розслідуванню. Разом із тим, таке обмеження не може застосовуватися безконтрольно та безмежно. Воно не є метою кримінального судочинства чи кінцевим етапом вирішення тієї чи іншої кримінальної справи. Таке обмеження є засобом, без якого за певних обставин неможливо повно, всебічно та об´єктивно провести розслідування і прийняти рішення у справі [3].

Однак, як показала правозастосовча практика, декларувати право, навіть на найвищому, конституційному рівні — ще не означає його забезпечувати. Вважаємо, досить гостро постала проблема забезпечення прав людини під час проведення такої специфічної слідчої дії, як зняття інформації з каналів зв´язку. Розглянемо лише кілька аспектів цієї проблеми, які, на нашу думку, потребують законодавчого доопрацювання.

1. Ст. 218 КПК України передбачає, що обвинувачений має право на ознайомлення з усіма матеріалами кримінальної справи як особисто, так і з допомогою захисника. В Кримінально-процесуальному кодексі неодноразово наголошується на тому, що пред´являються для ознайомлення всі матеріали слідства. Виключення становлять положення ст. 217 КПК, яка регламентує порядок ознайомлення потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача з матеріалами справи, де у ч. 4 зазначено, що матеріали про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення зазначеним особам не пред´являються.

Таким чином, обвинувачений та його захисник під час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в порядку, передбаченому ст. 218 КПК України, мають можливість ознайомитися з результатами зняття інформації з каналів зв´язку як слідчої дії.

Але ж особою, з каналів зв´язку якої може зніматися інформація в порядку ст. 187 КПК України, може бути також і підозрюваний у справі, якому в процесі розслідування не було пред´явлено обвинувачення у вчиненні злочину і він не був притягнутий як обвинувачений згідно зі ст. 131 КПК України, а також інші особи, з якими підозрюваний чи обвинувачуваний обмінювалися інформацією за допомогою засобів зв´язку. В поле зору слідчого також можуть потрапити особи, які, наприклад, проживають разом із підозрюваним чи обвинувачуваним і користуються тими самими засобами зв´язку, з яких знімається інформація.

Є. В. Пугачов, проаналізувавши понад 1500 оперативно-технічних заходів і слідчих дій, спрямованих на прослуховування телефонних переговорів, зазначає, що розмови осіб, не причетних до вчинення злочину, інколи контролюються в таких випадках:

— коли телефонним апаратом, що зареєстрований на особу, з каналів зв´язку якої повинна зніматися інформація, користується особа, якій він наданий у тимчасове користування;

— якщо особа, крім розмов, що стосуються протиправної діяльності, здійснює розмови, що стосуються її приватного життя, службових відносин тощо;

— каналом зв´язку, з якого знімається інформація, користуються також і сторонні особи (канали міської телефонної служби) і т. ін.

Далі Є. В. Пугачов робить висновок, що коли аналіз отриманої з каналів зв´язку інформації дозволяє зрозуміти, що користування каналами зв´язку, з яких знімалася інформація, здійснювалося не особою, щодо якої була винесена постанова суду, то таку інформацію не можна використовувати ні в кримінальному процесі, ні в оперативно-розшуковій діяльності. Інакше ці дії будуть розцінені як пряме порушення конституційних прав особи. Винятком є та інформація, яка містить дані про злочинну діяльність цієї особи [4].

Право знати, що з їх каналів зв´язку знімалася інформація, цим особам законодавчо не забезпечене. На нашу думку, ввівши до законодавства норму про обов´язкове інформування особи, з каналів зв´язку якої знімалася інформація та ознайомлення її з матеріалами проведення слідчої дії лише сприяло б забезпеченню права особи на оскарження незаконних дій службових чи посадових осіб, перевищення ними своїх повноважень.

Можливо, така законодавча новела призвела б до різкого зростання числа скарг з приводу законності проведення зняття інформації з каналів зв´язку, але, з іншого боку, вона мала б і превентивний характер, забезпечувала б усвідомлювання громадянами, що правоохоронні органи мають у своєму арсеналі адекватні засоби для боротьби зі злочинністю.

2. У Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 р. № 2135-ХІІ зазначено, що у випадках порушення прав і свобод людини в процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності, а також у разі, якщо причетність до правопорушення особи, щодо якої здійснювались оперативно-розшукові заходи, не підтвердилась, орган, що здійснював оперативно-розшукову діяльність, зобов´язаний невідкладно поновити порушені права і відшкодувати заподіяні матеріальні та моральні збитки в повному обсязі (ч. 8 ст. 9 Закону). Також цим Законом передбачається, що громадяни України та інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії. Але дані норми, на нашу думку, мають виключно декларативний характер, оскільки, як вже було сказано, ні кримінально-процесуальним законодавством, ні законодавством, що регулює оперативно-розшукову діяльність, інформування особи про проведення щодо неї оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що проводилися таємно від даної особи, не передбачено.

Не позбавлений чинності на сьогодні Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 01.12.1994 р. № 266/94-ВР. Але у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 р. № 9, зазначено, що матеріальна та моральна шкода, заподіяна при здійсненні правосуддя, відшкодовується державою відповідно до ст. 62 Конституції лише безпідставно засудженій особі в разі скасування вироку як неправосудного. З цього можна зробити висновок, що матеріальна чи моральна шкода, завдана при здійсненні правосуддя органами дізнання, слідства, в тому числі й незаконним зняттям інформації з каналів зв´язку, взагалі не відшкодовується. Зазначене положення постанови Пленуму, на наш погляд, суперечить не тільки нормі ч. 8 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а й Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною, а отже, є частиною національного законодавства ще з 1997 р. Так, п. 5 ст. 5 Конвенції гарантує кожному (а не тільки особі, що визнана судом невинуватою) право на компенсацію, якщо було порушене право на свободу та особисту недоторканність. На цю правову неузгодженість звертає увагу також В. Лутковська, яка зазначає, що у справі «Сем Меріт проти України», яка була розглянута Європейським судом з прав людини ще 2004 р. також йшлося про відшкодування збитків, знову ж таки, не тільки тій особі, що виправдана судом, а й тій, яка є жертвою нерозумно тривалого терміну кримінального обвинувачення [5].

3. Чинне кримінально-процесуальне законодавство не передбачає обставин, за настання яких матеріальні носії інформації, знятої з каналів зв´язку, можливо чи необхідно знищити. Також не передбачені терміни збереження матеріалів, що мають значення для правильного вирішення у кримінальній справі.

Частина 12 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає, що одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені. На наш погляд, дана норма справедлива і щодо інформації, одержаної внаслідок слідчої дії — зняття інформації з каналів зв´язку.

Пропонуємо поставити слідчому за обов´язок знищувати негайно інформацію, яка знята з каналів зв´язку і не стосується справи, що розслідується, якщо вона міститься на окремому носії інформації.

Часткове знищення інформації на матеріальному носії, навіть якщо вона не стосується до кримінальної справи, на наш погляд, неможливе, оскільки пізніше може постати питання достовірності фактичних матеріалів технічного документування, а саме встановлення факту монтажу. На наш погляд, у такому випадку слідчий повинен виготовити дублікат, наприклад звукозапису, але не ідентичний, а так звану робочу копію. Для цього він повинен вибирати з першоджерела лише інформацію, що стосується кримінальної справи. У такому випадку буде забезпечена таємниця приватного життя особи, телефонних переговорів, які не стосуються кримінальної справи і не підлягають розголошенню. А з іншого боку, первинний носій інформації, що повинен зберігатися у слідчого, може виступати при виникненні потреби доказом того, що слідчий в ході виготовлення робочої копії і занесення отриманих даних до протоколу дослідження інформації, знятої з каналів зв´язку, не приховав інформацію, яка, наприклад, свідчить на користь підозрюваного чи обвинуваченого.

Необхідність знищення, витребування і використання матеріальних носіїв інформації може виникнути у випадку закриття кримінальної справи. Для вирішення даного питання доцільно скористатися практикою іноземних держав. Так, законодавством Німеччини знищення матеріалів прослуховування передбачається згідно з вказівкою прокурора, який здійснює нагляд за справами, що закриваються. Про це в обов´язковому порядку інформуються зацікавлені особи чи особи, з якими обвинувачений вів переговори [6].

Законодавчо не визначено, скільки повинні зберігатися технічні носії інформації, знятої з каналів зв´язку, і як протягом цього часу убезпечити цю інформацію від стороннього доступу. Проект КПК також не містить норм, які регулюють дане питання. Якщо, за аналогією із законодавством РФ, покласти обов´язок «збереження в опечатаному вигляді в умовах, що виключають можливість прослуховування і тиражування фонограми сторонніми особами і забезпечувати її технічну придатність для повторного прослуховування, в тому числі в судовому засіданні» (ст. 186 КПК РФ) на слідчого, то він навряд чи зможе виконати дану вимогу. Після закінчення розслідування матеріали кримінальної справи з речовими доказами передаються прокурору в порядку ст. 228 КПК України і після затвердження ним обвинувального висновку, направляються до суду (ст. 232 КПК України).

Заслуговує на увагу пропозиція Л. Г. Юріної і В. М. Юріна, які пропонують робочу копію матеріального носія інформації, який містить відомості, що стосуються кримінальної справи, після опечатування залишати в матеріалах кримінальної справи, а оригінал негайно після прослуховування і виготовлення робочої копії опечатувати і направляти до суду, де зберігати до особливого розпорядження суду. Але оскільки, на відміну від законодавства РФ, у процесі провадження досудового слідства дозвіл на проведення зняття інформації з каналів зв´язку дає голова апеляційного суду, а справу в порядку першої інстанції може розглядати суд районного рівня (крім того, справа може бути повернута на додаткове розслідування — ст. 246 КПК, суд може винести постанову про направлення справи за підсудністю — ст. 249 КПК), то, на наш погляд, оригінал носія інформації, знятої з каналів зв´язку, повинен направлятися слідчим до апеляційного суду, що давав дозвіл на проведення слідчої дії.

Пропозицій щодо терміну зберігання носіїв інформації, знятої з каналів зв´язку, після набрання вироком законної сили в навчальній чи науковій літературі ми не знаходимо. Зважаючи на специфічність записаної інформації, а також на те, що вона може стосуватися не тільки особи, щодо якої дана слідча дія проводилася, вважаємо за доцільне знищення даних матеріалів після набрання вироком законної сили.

Розглянуті нами проблемні питання, що виникають під час зняття інформації з каналів зв´язку, не є вичерпними. Оскільки Україна, як і багато інших держав, зобов´язалася забезпечити будь-якій особі права і свободи, проголошені в міжнародно-правових актах, то проблема дотримання прав і свобод людини під час проведення зняття інформації з каналів зв´язку потребує, на нашу думку, подальшого законодавчого доопрацювання. Проте положень про захист конкретних прав недостатньо, адже має існувати механізм реалізації всіх правових інститутів, необхідних для того, щоб закон «запрацював» і гарантував ефективну реалізацію цих прав.

ПРИМІТКИ

1. Тацій В. Проблема становлення сучасного конституціоналізму в Україні/ В. Тацій, Ю. Тодика // Право України. — 2001. — № 6. — С. 5.

2. Строков І.В. Особливості забезпечення прав і свобод людини у слідчій діяльності / І. В. Строков // Науковий вісник НАВСУ. — 2005. — № 1. — С. 65.

3. Там само. — С. 67.

4. Пугачев Е. В. О соотношении результатов прослушивания телефонных переговоров и контроля и записи телефонных и иных переговоров в процессе доказывания по уголовным делам / Е. В. Пугачев // Оперативник (сыщик). — 2005. — № 4. — С. 25.

5. Лутковська В. Застосування судами України при здійсненні правосуддя ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини / В. Лутковська // Право України. — 2004. — № 8. — С. 32.

6. Юрина Л.Г. Контроль и запись переговоров: учеб.пособ./Л. Г. Юрина, В. М. Юрин.—
М.:ПРИОР,2002. — С. 83.