У правозастосуванні повинна існувати певна ідеологія, що передбачає сукупність юридичних правил, за допомогою яких правозастосовний орган втілює у життя принципи права [1, с. 633–635]. Під принципами права розуміють систему найбільш загальних і стабільних імперативних вимог, закріплених у праві, які є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис і цінностей, що притаманні цій системі права і визначають її характер та напрями подальшого розвитку [2, с. 22, 23]. Принципи права можуть бути використані у правозастосуванні з огляду на два моменти. По-перше, принципи права є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, притаманних певній системі права, і внаслідок цього виконують аксіологічну функцію [2, с. 23, 24; 3, с. 24]. Принципи права, так би мовити,  становлять ідейну пружину всього механізму правового регулювання [4, с. 28]. По-друге, принципи права мають найбільший загальний характер і найвищий ступінь абстрагування. Через це принципи не прив’язують жодний визначений деталізований результат до жодного визначеного деталізованого фактичного стану [5, с. 69]. Ці найвищі загальність і абстрактність принципів дозволяють у процесі вирішення конкретних справ у випадках розсуду виконувати коригуючу функцію [2, с. 26] з адаптації соціальних цінностей до конкретних умов суспільного життя.

Підставою для виокремлення самостійних вимог із принципів права є визнання за ними регулятивних властивостей. Проте, на відміну від звичайних норм права, регулятивні властивості принципів не такі активні. Принципи права регулюють суспільні відносини з більш високих позицій [6, с. 17]. Більшість учених загалом підтримує цю точку зору. Так, М. В. Цвік зазначає, що опора на вимоги принципів права є орієнтиром для правозастосування [7, с. 34], Л. С. Явіч вказує, що принципи спрямовуюче впливають на правозастосування, хоча й не містять моделей прав та обов’язків [8, с. 32–33]. Принципи містять своєрідні юридичні „вектори”, суттєво орієнтуюче впливають на поведінку суб’єктів [3, с. 13], зокрема,  принципи права важливі для орієнтування юридичної практики при виробленні правильного підходу до вирішення юридичних питань [4, с. 29].

Варто погодитися з А. М. Колодієм, що регулятивний характер принципів права має ще більше посилитися на сучасному етапі розвитку суспільства і держави [6, с. 18]. Це пов’язано зі сприйняттям українською правовою системою принципів верховенства права, пропорційності, правової визначеності, а також підвищення ролі правозастосування, визнання особливої ролі судової влади в захисті прав і свобод людини та громадянина.

Проте вказані формулювання є доволі абстрактними, тому слід більш детально визначити ті ситуації в правозастосуванні, коли принципи права здійснюють регулюючу функцію. На нашу думку, можна виділити три такі типові ситуації:

По-перше, це такі вимоги принципів права, що підлягають виконанню в якості загального правила у правозастосуванні, наприклад, правозастосувач повинен керуватися принципом законності.

По-друге, це такі ситуації правозастосування, в яких існує можливість здійснення розсуду. Правозастосовний розсуд – це різновид правового розсуду, який полягає у дозволеній правом можливості вибору одного із кількох варіантів правозастосовного рішення на підставі дискреційних правових норм, прогалин у праві та колізій в законодавстві з урахуванням змісту норми права, конкретних обставин справи й інші юридично значущих фактів. Принципи права в цьому випадку відіграють роль детермінуючого фактору, критерію, що обумовлює вибір правозастосувачем того чи іншого з можливих варіантів рішень [9, с. 124]. Законодавець може безпосередньо зазначити, що певна правова норма повинна застосовуватися з урахуванням певного принципу, проте в більшості випадків він цього не зазначає [10, с. 67–72]. Тому правозастосувач повинен звертатися до принципів права, визначаючи їх застосовність до конкретної ситуації самостійно. В цій ситуації важливого значення набувають принципи справедливості, доцільності, пропорційності і правової визначеності.

По-третє, це безпосереднє застосування принципів права, якщо відсутні правові норми, що конкретизують ці принципи.

У Радянському Союзі безпосереднє застосування принципів визнавалося винятково у випадках застосування аналогії права як способу подолання прогалин у праві. Під аналогією права розуміють вирішення конкретної справи на підставі загальних принципів права [11, с. 463]. Проте навіть у цьому випадку в судовій практиці немає жодного рішення, де суд би прямо посилався на законодавчо закріплену можливість застосувати аналогію права або хоча б уживав термін „аналогія права”. Проте саме життя ставило перед суддями проблему безпосереднього застосування принципів права. О. Т. Боннер на конкретних прикладах вирішення справ радянськими судами доводив реальне існування  аналогії права [12, с. 222–229]. Останнім часом  в Україні значно розширився перелік галузей, в яких законодавчо закріплений дозвіл при певних підставах на використання аналогії права (ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, ч. 7 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 10 Сімейного кодексу України, ст. 8 Цивільного кодексу України), однак значного зрушення в цьому питанні не відбулося. Проблема полягає в тому, що суди за загальним правилом фактично вирішуючи справи за аналогією права, не констатують прогалину і не мотивують своє рішення саме цим способом заповнення прогалин. Причиною цього є елементарне небажання суддів піддавати свої рішення більш прискіпливій увазі вищих судів. Окрім того, мотивація вирішення справи за аналогією права потребує більше часу і зусиль. Суддя також може не усвідомлювати, що він використовує відповідні способи заповнення прогалин, застосовуючи їх інтуїтивно [12, с. 245–247].

Проте питання аналогії права як окрема можливість безпосереднього застосування принципів права є лише вершиною айсберга. На Заході, а з недавнього часу – і в Україні, це питання ставиться значно ширше. Застосування загальних правових принципів полягає в нейтралізації спеціальних приписів законодавства за допомогою більш загальних законодавчих положень [13, с. 148].

Правова традиція жорсткого позитивізму, яка йшла з часів Радянського Союзу, означала домінування норми закону. Західна традиція застосування права ґрунтується на іншому принципі – на перевазі природного права: якщо норма закону в конкретному випадку призводить до несправедливого рішення, то необхідно застосовувати принцип природного права [14, с. 142]. Найбільш переконливо цю тезу обґрунтував  американський вчений Рональд Дворкін у праці „Серйозний погляд на права” у 1977 р. Р. Дворкін зазначає, що принципи права є такими ж правилами, як і звичайні норми права, і так само зобов’язують людей діяти певними чином [15, с. 64]. Такий висновок є надзвичайно важливим для реалізації і захисту прав людини. Р. Дворкін зазначає, що вже на підставі певних принципів особа вже має певні права й обов’язки. Тому обов’язком судді залишається встановлення того, які права мають сторони [15, с. 126].

Як приклад у цьому контексті можна навести справу „Riggs v. Palmer” 1889 р., яку розглядав нью-йоркський суд. Він мав вирішити, чи може спадкоємець, названий у заповіті свого діда, отримати вказану в цьому заповіті спадщину, попри те, що заради неї він убив свого діда. Суд розпочав міркування з такого висновку: „Цілком вірно, що згідно із законодавчими актами, якими регламентуються складання, перевірка і виконання заповітів та передача майна, якщо їх тлумачити буквально і якщо їхньої сили та виконання ніяким чином і ні за яких обставин не можна відрегулювати чи змінити, це майно має бути передане вбивці”. Однак суд зауважив, що „дію та виконання всіх законів, а також усіх контрактів можна регулювати за допомогою універсальних, фундаментальних правил загального права. Нікому не дозволено одержати вигоду обманним шляхом, дістати перевагу через порушення законних прав, покласти в основу будь-якої вимоги вчинене власноруч беззаконня чи набути майно завдяки власному злочинові”. Вбивця не одержав спадок [15, с. 48].

Отже, на Заході судова практика у разі необхідності усуває недоліки законодавства, його відставання від реалій життя, спираючись на норми законодавства. Мова йде про ситуацію, коли закон з огляду на відставання від потреб практики не співпадає з принципами справедливого правосуддя і коли його застосування було б незаконним по суті через невідповідність іншим нормам законодавства [16, с. 23].

Проблема загальних принципів права в Україні полягає в тому, що їх застосування не повинно штучно обмежуватися чинним законодавством і перевага не повинна віддаватися спеціальному законодавству при застосуванні права, як це відбувається сьогодні. Ситуація почала змінюватися після прийняття нової Конституції України і надання її нормам характеру прямої дії (ст. 8). Згідно з цим принципом суд не може відмовити у прийнятті та розгляді позову або заяви громадянина про захист права чи свободи на тій підставі, що відсутній конкретизуючий Конституцію акт чи немає нормативно встановленого порядку їх вирішення.

Прикладом подібного розвитку права є швейцарська практика, у правовій системі якої існує правило, за яким суддя не може відмовитися від розгляду справи про захист права лише на тій підставі, що немає відповідного закону. Згідно з частинами II і III ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу, якщо закон не містить відповідного припису, суддя повинен вирішити цю справу на основі звичаєвого права, а якщо і воно відсутнє, то за правилом, яке він як законодавець встановив би. При цьому суддя має слідувати вченню і традиції. Сучасне українське законодавство в схожій формі дозволяє безпосередньо застосовувати принципи права. Зокрема, забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (ч. 4 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, ч. 8 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, ч. 6 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України). Такий підхід дозволяє оперативно подолати недоліки законодавства, сприяє ефективній діяльності суду щодо захисту прав людини, належному функціонуванню правової системи.

В Україні до 2004 р. позитивістське мислення було багато в чому знівельовано лише щодо царини приватного права. У питаннях же публічного права при розгляді справ у судах воно домінувало. Показовим у цьому сенсі рішення Верховного Суду України від 3 грудня 2004 р., що було винесене за позовом М. Катеринчука, довіреної особи кандидата в Президенти України В. Ющенка, про скасування результатів виборів в єдиному загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі. М. Полудьонний, представник В. Ющенка, так пояснює праву позицію своєї сторони. „Закон про вибори Президента не давав можливості Верховному Суду безпосередньо розглянути наші вимоги. Але на його рішення можна було вийти через конституційні норми. Оскільки спеціальний закон не давав відповіді на це питання, то керуватися слід нормами Конституції як нормами прямої дії. Конституція говорить, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини в державі й основним завданням судів є відновлення порушеного права. І відсутність відповідної норми закону не є перешкодою до його відновлення. Якщо в законі не зазначено, як саме це зробити, суд може відновити порушене право іншим способом” [14, с. 273, 274].

ЛІТЕРАТУРА

1. Скакун О. Ф. Теория государства и права (Энциклопедический курс). – Х.: Эспада, 2005. – 840 с.
2. Погребняк С. П. Втілення принципів права в юридичних актах // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2. — С. 21–32.
3. Байниязова З. С. Основные принципы российской правовой системы: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Сарат. гос. акад. права – Саратов, 2004. – 26 с.
4. Коваль О. Поняття та основний зміст принципів права України // Адвокат. – 2005. – № 7. – С. 25–29.
5. Барак А. Судейское усмотрение. — М.: Норма, 1999. — 376 с.
6. Колодій А. М. Принципи права України. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 208 с.
7. Цвік М. В. Методологічне значення принципів права // Проблеми методології сучасного правознавства: Матеріали між–нар. наук.-теорет. конфер. (9, 10 жовт. 1996 р., м. Київ). – К.: Укр. правн. Фундація, 1996. – С. 34.
8. Явич Л. С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. – М.: Юрид. лит., 1978. – 224 с.
9. Рісний М. Б. Правозастосувальний розсуд (загальнотеоретичні аспекти): Дис. … канд.. юрид. наук. – Львів, 2006. – 189 с.
10. Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. — М.: Норма, 2002. — 176 с.
11. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. – М.: Госюриздат, 1960. – 511 с.
12. Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. — М.: Российское право, 1992. — 320 с.
13. Заєць А. П. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. – К.: Парламентське вид-во, 1999. – 248 с.
14. Катеринчук М. Д. Адвокати помаранчевої революції. – К.: Юстиніан, 2005. – 296 с.
15. Дворкін Р. Серйозний погляд на права. — К.: Основи, 2000. — 519 с.
16. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. – М.: БЕК, 1996. – 304 с.