У теорії доказування вітчизняного кримінального процесу проблематика правової позиції як одного із засобів діяльності доказування через очевидний методологічний «розрив» між діяльнісним позиціонуванням згаданого соціокуль- турного інституту та браком його недіяльнісної рефлексії не сформована як предмет окремого спеціального дослідження.

Це пояснюється й тим, що в літературі питання правової позиції переважно розглядається як фрагмент дослідження лише діяльності захисника. Відтак, у зв’язку з цим існує обмаль відповідних тематичних публікацій.

Мета статті полягає в намірі сформувати наукові уявлення про категорію правової позиції сторін і суду як одного із засобів діяльності доказування в кримінальному процесі, спираючись на здобутки системомис- ледіяльнісної методології (далі — СМД-методологія)

Діяльність доказування у кримінальному процесі з позицій СМД-мето- дології утворює складну структуру певним чином організованих і взаємопов’язаних «функціональних місць»: «мета» «вихідний матеріал» «спосіб діяльності» -Я-«носії діяльності» «засоби діяльності»- «пере

творювальний процес» «продукт діяльності» [1, 94-101].У такому аспекті засоби діяльності доказування можна досліджувати як систему функціонально спрямованих знань і технік, що використовуються сторонами і судом у перебігу формування процесуального знання й виготовлення юридичних конструкцій, а також їх обстоювання в суді.

Спершу треба зазначити, що поліція як процесуальний дослідник завершує свою діяльність на підготовчому доказовому провадженні виготовленням визначеного законом продукту — шуканої правової конструкції, точніше кажучи, його проекту (версії).

Відтак, вона передає його прокуророві як стороні обвинувачення в суді, де в межах належної правової процедури головного доказового провадження він має перетворитися з проекту на фактову основу відповідного судового рішення, приміром, про обрання запобіжного ізоляційного заходу «взяття під варту».

Логіка змагального процесу підказує, що репрезентований стороною обвинувачення проект у цьому судовому «чистилищі» підлягатиме кваліфікованій критиці та контркритиці, як з боку сторони захисту, так і сторони суду. Обидві ці рефлексії мають спонукати сторони головного доказового провадження до висновку про потребу мати специфічну доказову «зброю», тобто відповідні процесуальні засоби, які б дозволили їм одержати вже згадуваний кінцевий продукт головного доказового провадження, але у виграшному для кожної з них варіанті.

Практика переконливо вказує, що таким доказовим засобом, особливо в кваліфікованих руках, може бути правова позиція сторін. Тому спочатку визначимося щодо її сутності, керуючись логікою сходження від абстрактного до конкретного. Це спонукає розглянути різні фокуси цього поняття, і на цій основі сформувати власну версію правової позиції у контексті діяльності доказування у кримінальному судочинстві.

Мовознавчий фокус. У словниках слово «позиція» (з лат. positio — становище) тлумачиться мовниками як: 1) положення чогось у стосунку до чогось; 2) ділянка місцевості, зайнята військами й обладнана в інженерному плані для ведення оборони або наступу чи як вихідний рубіж для наступу;

3) погляд, ставлення до чого-небудь, що визначає характер поведінки, дій.

Організаційно-праксеологічний фокус. На думку Т. Пщоловського, позиція — це певна ситуація, що склалася з огляду на передбачуваний перебіг подій, котра полегшує або ускладнює раніше заплановану дію, збереження актуального стану речей або його зміну; залежно від контексту розрізняються ситуації «позитивні» (упривілейовані) або «негативні»; у боротьбі («негативна кооперація») кожна зі сторін намагається бути у позитивній ситуації, а свого супротивника поставити в негативну позицію [2, 219-220; 3, 101-105; 209-230].

Ігровий фокус. У контексті розважань на тему позиції в шахах гросмай- стер Б. Вайнштейн визначав її через поняття стратегії, тобто як серію логічних перетворень, що бере до уваги можливі дії супротивника; на його думку, надійна, міцна позиція «…слугує бронею в обороні й трампліном в атаці» [4, 26-41].

Р. Фішер і В. Юрі, широко використовуючи слово «позиція», спеціально не розкривають його змісту, проте з контексту цілком упевнено можна зауважити: для них позиція в перемов- ницькому процесі — це те, на що сторони можуть або не можуть піти; позиції вони поділяють на «м’які» та «гострі» [5, 19-27].

На думку В. Суздаля, з погляду теорії ігор позиція гравця — це ситуація, що в ній опиняються гравці в результаті своїх ходів; у позиційній грі кожна позиція визначає в єдиний спосіб послідовність ходів гравців і «натури» [6, 13].

Викладене дає змогу дійти таких теоретико-методологічних висновків:

1. Контекст вживання поняття «позиція» має очевидний характер: це площина певного типу людських протистоянь, здійснюваних у різних формах — від «м’яких» до «гострих».
2. Позиція являє собою засіб діяльності, пов’язаний із асоціативним рядом таких понять, як «інтерес», «ставлення», «погляд», «версія», «взаємини», «гра», «змагання», «боротьба», «стратегія», «тактика», «рефлексія», «передбачення», «план» тощо.
3. Наявність позиції закладає conditio sine qua non існування опозиції, тобто протилежної позиції: позиціоне- рові як носієві певної позиції має протистояти опозиціонер як носій іншої позиції.
4. Позиція можлива лише тоді, коли є те, що можна назвати «предметом» позиції, тобто певна значуща для позиціонерів цінність, котра спонукає їх формувати власну позицію як засіб її здобуття.

Кримінально-процесуальний фокус*. М. Шишман (1948 р.), не вживаючи слова «позиція» та характеризуючи зміст захисної промови захисника, справедливо підкреслює, що «…ретельно продумана лінія оборони визначає наперед питому вагу й пропорцію окремих розділів захисної промови» [8, 114].

І. Перлов (1957 р.), досліджуючи проблематику судових дебатів, зокрема позиції сторін судового процесу — прокурора та захисника, писав, що коло питань, які підлягають розглядові у промовах обвинувача й захисника, збігається, а «…відмінність полягає в тому, що вони висвітлюються під іншим кутом зору, з іншої позиції…» [9, 100].

У свій час М. Брон наголошував, що «в судовому засіданні змагаються дві сторони: обвинувачення і захисту. Кожна зі сторін намагається довести правоту своєї позиції, виходячи з матеріалів справи, з їх діалектичного пізнання. Кожна сторона при цьому застосовує свою тактику дослідження і доведення своєї точки зору, дає свою оцінку фактів і критикує докази, наведені іншою стороною» [10, 109].

Г. Гінзбург, А. Поляк і В. Самсонов (1968 р.) з цього приводу писали таке: «У процесі роботи з підсудним поступово випрацьовується позиція захисту, тобто вирішується питання про те, що і як слід доказувати в судовому засіданні», а після того, як позицію знайдено, конечно опрацювати тактику оборони, яка б полегшила її успішне проведення»[11, 78].

Я. Аврах (1972 р.) наголосив, що під час здійснення оборони доводиться дізнатися про багато різних фактів і обставин, тому адвокат має «…осмислити їх із позиції оборони, тобто проаналізувати зміст з погляду можливості ужиткування для виправдання підзахисного, або для пом’якшення його вини» [12, 11].

Т. Ніколаєва (1987 р.), розглядаючи питання підготовки захисника до участі у справі, в характері однієї з підготовчих операцій виокремила визначення позиції у справі й тактики участі в судовому слідстві, зауваживши водночас, що позиція захисника багато в чому визначається обставинами справи та специфікою наявних доказів [13, 41, 61].

Р. Жамієва (1999 р.) дійшла висновку:позиція у кримінальній справі — це процесуальний вираз відношення до предмета доказування, розслідування та розгляду в кримінальній справі, в якому втілено погляд учасників процесу, що відповідає їхнім цілям та завданням, а також визначає характер їхньої діяльності [14].

Л. Воскобітова (2001 р.) сформулювала дефініцію позиції в кримінальній справі як версії сторони про фактичні обставини справи, заявленої та доказуваної стороною з метою одержати певне рішення у справі; на її думку, позиція сторони у справі зумовлена такими чинниками: фактичні обставини справи (факти) + процесуальна роль + (конкретні цілі учасників судової розправи в цій справі) + докази, що ними диспонує сторона у цій справі; якщо йдеться про елементний склад позиції, то автор вважає, що позиція має два складники: факти, які сторона вибирає з матеріалів справи + сукупність доказів, тобто ті засоби та аргументи, котрими сторона обґрунтовує власну позицію у справі [15, 223-230].

Є. Львова (2000 р.) чітко визначила, що позиція у справі — це фактична та юридична картина відбулого з погляду обвинувачення й з погляду захисту [16, 33, 40-42].

П. Гірдвойнь (2004 р.) визначив поняття лінії захисту як найбільш корисного та заразом реального варіанта дій захисника, спрямованого на досягнення найбільш прийнятного закінчення судового процесу [17, 147-15].

Д. Фіолевський (2007 р.) наголосив, що одним із вирішальних моментів у формуванні захисної позиції, стратегії й тактики захисту обвинуваченого є реалістичний критицизм щодо оцінки матеріалів справи; критичний підхід має бути реалістичним, тобто не підганятись під позицію та бажання підзахисного чи власні амбіції захисника [18, 219].

Отже, якщо подивитися на питання з процесуального погляду, то логічними видаються такі висновки:

1. Незалежно від номінування розглядуваного поняття (позиція сторони, лінія оборони, захисна позиція) цитовані автори схильні трактувати правову позицію як один із юридичних засобів обстоювання власної доказової рації в судовому засіданні.
2. Своїм безпосереднім адресатом правова позиція звернена до суду, що повинен дати їй належну юридичну оцінку у відповідному правозастосов- ному акті.
3. Виникнення правової позиції зумовлено конечністю реалізації функціонального інтересу процесуальних «позиціонерів» та «опозиціонерів», тобто сторін, який полягає в тому, щоб переконати суд видати бажане для них рішення.
4. Правова позиція виникає в результаті проведення певної «технологічної» процедури її виготовлення сторонами судового процесу.
5. Правова позиція являє собою раціональну програму дій сторони в судовому слідстві, спрямовану на найбільш успішне обстоювання перед судом власного висновку про дока- заність (недоказаність) певної правової конструкції як продукту діяльності доказування.

А тепер, не заходячи далі у спеціальне обговорення проблеми правової позиції, ідеї, як на нас, досить перспективної в науковому плані, але на сьогодні вельми «занедбаної» теоретично, обмежимося лише презентацією її власної дефініції та декількох супровідних міркувань.

Отже, гадаємо, операціонально правову позицію сторони в головному доказовому провадженні можна визначити як опрацьовану стороною ad casum індивідуальну змагальну техніку*. Вона має своїм завданням спрямувати перебіг головного доказового провадження у напрямі підтвердження рації репрезентованої версії (проекту) бажаної для неї правової конструкції, що має бути втілена в конкретному рішенні суду.

Ця складна доказова техніка як знаряддя індивідуальної діяльності сторін у суді може, на нашу думку, містити такі конструкційні елементи: позиційний замисел сторони обвинувачення (оборони) як креативний результат оцінювання доказової та аргу- ментаційної бази справи** + образ майбутнього бажаного для сторони юридичного результату + прогнози можливих правових позицій, випра- цьованих стороною-опонентом + засоби реалізації власної правової позиції (докази + доводи) + засоби процесуальної деструкції доказової та аргу- ментаційної бази процесуального опонента + стиль поведінки в комунікації з процесуальним опонентом і судом + план судової промови сторін.

У головному доказовому провадженні сторони залежно від розвитку його ситуації можуть модифікувати власні правові позиції, одержуючи таким чином або, навпаки, не одержуючи головного призу — бажаної для них фактової та юридичної основи відповідного рішення суду.

Якщо йдеться про головне доказове провадження, то суд, щоб бути успішним у власній діяльності, має чітко усвідомлювати те, що тут діяльність сторін відбувається під знаком послідовної реалізації їхнього функціонального інтересу, спрямованого на переконання суду у власній правоті. Це означає, що він має чітко усвідомлювати такий аксіоматичний факт: для сторін суд завжди є об’єктом певних маніпуляцій, а правова позиція використовується ними як засіб впливу на нього. Усвідомлення цього зумовлює для суду доконечну потребу перманентно оцінювати позиції сторін, починаючи з моменту виголошення обвинувального висновку, а закінчуючи кінцевими промовами сторін.

На нашу думку, суд, оцінюючи позиції сторін, має отримати відповіді на такі запитання:

А. У чому, власне, полягав, а також як реалізувався позиційний замисел сторін, що його суд мав «почути»?

Для цього йому треба знати, що замисел правової позиції як «ядерний» елемент будь-якої позиції на загал ґрунтується на певній креативній ідеї, спираючись на яку можна спробувати побудувати шукану позицію, а відтак і досягти бажаного для сторони результату.

Наприклад, група американських адвокатів, очолювана Д. Донованом, яка в серпні 1957 р. — лютому 1960 р. здійснювала захист відомого радянського розвідника полковника Р. Абеля, готуючи апеляційну скаргу до Верховного суду США, побудувала свою правову позицію на такому позиційному замислі. Як відомо, його затримано, а відтак і заарештовано вранці 21 червня 1957 р. агентами ФБР у номері нью-йоркського готелю «Латам», після чого літаком допроваджено до табору в Техасі для осіб, інтернованих за порушення імміграційного законодавства.

Адвокати встановили: обшук затриманого й готельного номера, де він мешкав, проведено в межах не кримінального законодавства, хоча ФБР достеменно знало про розвідницьку діяльність Р. Абеля на терені США, а імміграційного (щоправда, без відповідного ордера).

Ретельний аналіз виниклої правової ситуації дозволив Д. Донованові та його команді віднайти й сформулювати позиційну ідею: «Немає законних підстав визнавати допустимими речові докази, одержані в результаті порушення належної судової процедури, призначеної для арешту, та пов’язаного з ним обшуку осіб, які підлягають депортації за порушення імміграційних правил».

Якби з цим погодився суд, тоді б виникла «лакуна» в доказовій системі, котра унеможливила б кримінальну відповідальність радянського розвідника.

Верховний суд США у жовтні 1958 р. погодився розглянути апеляційну скаргу адвокатів Р. Абеля, сформулювавши водночас два запитання, що мав розглянути:

1. Чи можна вважати допустимим обшук без ордера, якщо він пов’язаний з арештом, здійснюваним на підставі імміграційного законодавства, а не кримінального?
2. Чи можуть захоплені предмети бути прийняті як речові докази, якщо вони не пов’язані з арештом, здійсненим на підставі ордера чи припису, виданого імміграційною службою?

Своєю чергою, позиція Міністерства юстиції США ґрунтувалася на цілком протилежній ідеї, висловленій заступником міністра юстиції Рен- кіним, який стверджував: «Коли на законній підставі здійснюється арешт, обшук осіб у зв’язку зі здійсненим арештом та в приміщенні, де вони знаходяться без ордера, а також вилучення предметів, що могли бути вилучені в разі, якби обшук проводився на підставі ордера, вони не є антиконституційні», тобто без порушення вимог четвертої та п’ятої поправок до Конституції США [22, 54-56, 65-68, 73-74, 260, 270].

Отже, як видно, сторони у своїх позиційних змаганнях експлуатували «відмінність» у трактуваннях «законних підстав» для дій ФБР та імміграційної служби США: якщо обвинувачення вважало, що такою підставою був фактичний початок процедури депортації Р. Абеля, то захист наполягав, що нею міг би бути тільки ордер на арешт і обшук, виданий у межах кримінальної процедури. У результаті розгляду апеляційної скарги гору взяла правова позиція Міністерства юстиції США, але… більшістю лише в один голос: п’ять проти чотирьох із трьома votum separatum членів Верховного суду США на додаток.

Б. Які процесуальні докази, доказівні факти та доводи використано сторонами для обґрунтування обстоюваних тверджень?

В. Які засоби процесуальної деструкції доказової та аргументаційної бази процесуального опонента застосовано сторонами?

Висновки оцінювання судом правових позицій сторін допоможуть йому, образно кажучи, почути «невисловлене» й побачити «непоказане» у доказовій діяльності сторін, а відтак виробити правильне рішення по суті розглядуваного юридичного конфлікту.

Здійнявши критику правових позицій сторін, суд має всі підстави перейти до формування власної правової позиції. Правда, на цьому місці в уважного читача може виникнути запитання: а чи можна говорити про правову позицію суду, адже за логікою змагального процесу в нього як арбітра не може бути ніякої позиції…

Це судження має аксіоматичний характер на момент початку головного доказового провадження: цілком зрозуміло, що суд як арбітр у юридичній суперечці сторін повинен входити у справу лише з позиції інтересу права. Як правильно наголошує в цьому контексті С. Пашин, «…нав’язування судові будь-якого іншого інтересу, крім інтересу права, негайно змушує вчиняти такі операції, котрі на базі тих самих доказів породжують «відомості» про існування відьом, підступів ворогів народу та причетності до злочину усякого схопленого владами» [24, 12].

Але у міру ознайомлення суду з позиціями сторін ситуація крок за кроком змінюється, тому що він, далі перебуваючи в зовнішній позиції «неза- анґажованого арбітра», починає щораз більше «втягуватися» в роботу з формування власної версії тієї правової конструкції, яку йому доведеться оформити в його судовому рішенні; суд також добре усвідомлює те, що ця конструкція як його доказовий продукт ймовірно підлягатиме ґрунтовній критиці в суді апеляційної чи касаційної інстанції.

Тому суд починає: шукати потрібний йому композиційний замисел, який би дозволив побудувати власну доказову лінію формувати образ майбутнього юридичного результату ?? прогнозувати варіанти правових позицій сторін після закінчення процесу -? замислюватися над засобами досягнення попередньо визначеного доказового продукту -?? визначатися із засобами доказової деструкції доказової та аргументаційної бази сторін -?? опрацьовувати архітектоніку викладення доказової частини майбутнього судового рішення, а відтак активно застосовувати для цього надані законом доказові можливості. Іншими словами, суд, як і сторони, також змушений зайнятися пошуком і обстоюванням правової позиції в справі.

Таким чином суд, починаючи від моменту виголошення вступних промов сторін, постійно перебуває у стані роботи над власною правовою позицією, кульмінацією якої, поза всіляким сумнівом, є робота суду в на- радчій кімнаті, де завершується робота над формуванням шуканої юридичної конструкції як продуктом діяльності доказування у кримінальному процесі в цілому.

Тому тепер буде цілком доречно презентувати визначення правової позиції суду в головному доказовому провадженні як опрацьованої ad casum змагальної техніки спрямування перебігу головного доказового провадження в напрямі підтвердження правильності сформованої у судовому засіданні власної версії (проекту) правової конструкції, що, на його думку, має бути втілена в конкретному судовому рішенні в перспективі критики останнього в суді вищої інстанції. Звичайно, ця дефініція не є остаточною. Нам хотілося б, аби вона дала поштовх до плідних дискусій, спрямованих на критичне переосмислення доказування у кримінальному судочинстві.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Гмирко В. П. Доказування в кримінальному процесі : діяльнісна парадигма. Теоретичний аналіз. Проблематизація. СМД-репрезентація. — Дніпропетровськ, 2010. — 314 с.
2. Pszczolowski T. Zasady sprawnego dzialania. — Warszawa, 1976. — 296 s.
3. Kotarbinski T. Traktat o dobrej robocie. — Wroclaw, 1982. — 552 s.
4. Вайнштейн Б. С. Импровизация в шахматном искусстве. О творчествегроссмейстера Бронштейна. — М., 1976. — 280 с.
5. Фишер Р., Юри У. Путь к согласию, или переговоры без поражения. — М., 1990. — 158 с.
6. Суздаль В. Г. Теория игр для флота. — М., 1976. — 317 с.
7. Бочаров Д. А. О субъектах правовых позиций и специфике их «правосубъектности» // Проблема правосубъектности : современные интерпретации : матер. Междунар. науч.-практ. конф. (25 февраля 2011 г.). — Самара, 2011. — С. 115-121.
8. Шифман М. Л. Некоторые вопросы защитительной речи // Защита по уголовным делам. — М., 1948. — С. 100-150.
9. Перлов И. Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. — М., 1957. — 204 с.
10. Брон М. Захисна промова адвоката в кримінальній справі // Рад. право. — 1959. — № 1. — С. 108-111.
11. Гинзбург Г. А., Поляк А. Г., Самсонов В. А. Советский адвокат. — М., 1968. — С. 200.
12. Аврах Я. С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. — Казань, 1972. — С. 107.
13. Николаева Т. П.Деятельность защитника на судебном следствии. — Саратов, 1987. — С. 104.
14. Жамиева Р. М. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Алматы, 1999
15. Воскобитова Л. А. Выработка и реализация позиции по делу // Профессиональные навыки юриста. — М., 2001. — С. 223-230.
16. Львова Е. Ю. Позиция по делу // Защита по уголовному делу : пособие для адвокатов / под ред. Е. Ю. Львовой. — М., 2002. — С. 32-42, 112-113.
17. Girdwoyn P. Zarys kryminalistycznej taktyky оЬгопу — Krakow, 2004. — 375 s.
18. Фіолевський Д. П. Адвокатура. — К., 2007. — 486 с.
19. Sztumski W. Technika w ujeciu filozofii // Studia Filozoficzne. — 1973. — S. 58-71.
20. Ефимов Е. И.Решатели интеллектуальных задач. — М., 1982. — 320 с.
21. Оока С. Уголовное дело. — М., 1987. — 424 с.
22. Донован Д. Незнакомцы на мосту. Дело полковника Абеля. — М., 1992. — 368 с. ; Kahn J. The Case of Colonel Abel
23. Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. — Ставрополь, 2002. — 584 с.
24. Пашин С. А. Доказательства в российском уголовном процессе. — М., 1999. — 104 с.