Порівняльно-правова характеристика статусу акціонера і учасника товариства з обмеженою відповідальністю

Вступ

Актуальність теми. Учасниками ТОВ, як і будь-якого іншого господарського товариства, згідно з законом можуть бути будь-які фізичні особи, не обмежені законом у дієздатності, а також юридичні особи. Його засновниками є особи, які мають намір створити товариство і з цією метою виконують передбачені законом необхідні дії. Однак особовий склад товариства може змінюватися і за кількістю, і за персональним складом його членів з відповідними змінами в установчих документах.

Як свідчить досвід створення ТОВ, склад його засновників не повинен перевищувати 15 осіб. Учасники товариства, як і його засновники, можуть брати участь у формуванні майна товариства шляхом внесення чи викупу частки статутного фонду. Такі учасники товариства не є його засновниками, але суттєвої правової відмінності між ними немає.

Учасники товариства можуть робити свої внески частками, але при цьому до моменту реєстрації товариства кожен з його учасників повинен сплатити щонайменше 30 % указаного в установчих документах внеску, якщо він вноситься грошима. Цей внесок підтверджується документами банківських установ. Якщо внески до статутного фонду товариства здійснюються у вигляді майна, то зазначені банківські документи не вимагаються. Повністю внесок повинен бути сплачений протягом року після реєстрації товариства. У разі невиконання цієї вимоги учасник сплачує 10 % недовнесеної суми за час прострочення, якщо інше не передбачено установчими документами.

Науково-теоретичною базою при написанні роботи слугували праці вітчизняних вчених: В.Е. Беляневича, О.М. Вінник, О.Р. Кібенко, В.М. Коссака, В.М. Кравчука, І.М. Кучеренко, Р.А. Майданника, М.В. Оприска, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.І. Татькова, В.І. Цікала, В.С. Щербини та ін. У роботі робиться спроба у новому аспекті висвітлити співвідношення понять засновник та учасник товариства з обмежено відповідальністю. Додатково проаналізовано матеріали судової практики.

Мета дослідження – здійснити порівняльно-правову характеристику статусу акціонера і учасника товариства з обмеженою відповідальністю.

Виходячи з мети дослідження, ми поставили перед собою наступні завдання:

— розглянути правовий статус засновника та учасника товариства з обмеженою відповідальністю;

— дослідити цивільно-правові засади статусу суб’єктів «засновницьких відносин» (засновників ТзОВ) та суб’єктів корпоративних відносин (учасників ТзОВ)

— охарактеризувати суперечності у правовому регулюванні засновника та учасника товариства з обмеженою відповідальністю ;

— проаналізувати особливості виходу учасника із товариства з обмеженою відповідальністю: проблемні питання та практичні рекомендації ;

— розглянути права і обов’язки учасників господарського товариства ;

— проаналізувати обов’язки засновника ТОВ;

— простежити відмінності між категоріями, що впливає на різні аспекти діяльності суб’єкта господарювання;

— виявити критерії для розмежуванні підвідомчості корпоративних спорів.

Розділ 1. Правовий статус засновника та учасника товариства з обмеженою відповідальністю

1.1. Цивільно-правові засади статусу суб’єктів «засновницьких відносин» (засновників ТзОВ) та суб’єктів корпоративних відносин (учасників ТзОВ)

Законодавець передбачає у статтях 114, 116, 117, 141 Цивільного кодексу України, статтях 3, 10, 11 Закону України «Про господарські товариства» правові засади статусу учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Поміж тим у Цивільному кодексі, як і в Законі, поряд із «учасником» вживається поняття «засновник» юридичної особи. Проте правовий статус засновника товариства не визначено.

Проаналізувавши наукову думку, норми чинного законодавства та матеріали судової практики, визначимо засадничі характеристики понять «засновник» та «учасник» товариства з обмеженою відповідальністю. Для розмежування застосуємо такий критерій, як момент набуття корпоративних прав.

Отож, при розмежуванні керуємось таким. Учасник товариства з обмеженою відповідальність завжди асоціюється із самим товариством. Між господарським товариством і його учасником виникають взаємні правові зв’язки, які називають корпоративними (особливий вид цивільних відносин). Саме із виникненням корпоративних відносин можна пов’язати правовий статус учасника певного конкретного товариства з обмеженою відповідальністю.

Із ст. 1 Закону України «Про господарські товариства» вбачається, що госпо-дарськими товариствами визнаються підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об’єднання їхнього майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. Тобто встановлена обов’язкова майнова участь у господарському товаристві у формі вкладу в статутний капітал. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про господарські товариства» та

© Краєвський І., 2013 частини першої ст. 113 Цивільного кодексу України вже сформований статутний капітал ділиться на частки між учасниками. Тому учасник товариства обов’язково володіє часткою у статутному капіталі. Із частки у статутному капіталі товариства випливають правомочності на участь цієї особи в управлінні цим товариством, отримання певної частки його прибутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації останнього, а також інші правомочності. Тобто йдеться про набуття учасником ТзОВ корпоративних прав та можливість вступу у корпоративні відносини. У підсумку вбачається, що учасником господарського товариства (у тому числі ТзОВ) є особа, що набула частку у статутному капіталі ТзОВ, та володіє комплексом правомоч¬ностей (корпоративними правами), що пропорційний до її майнового вкладу.

Поняття корпоративних прав подано у Господарському кодексі України. Зокрема, у ст. 167 цього кодексу визначено, що корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що охоплюють правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Зміст корпоративних прав розкривається у Цивільному кодексі України.

Із наведеного у Господарському кодексі України визначення корпоративних прав та частини четвертої ст. 87 Цивільного кодексу України вбачається, що корпоративні права виникають в особи та можуть бути здійснені лише в межах товариства з обмеженою відповідальністю з моменту його державної реєстрації. Тобто вже з моменту внесення запису про юридичну особу в Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців, особу, яка володіє часткою у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, можна називати учасником такого товариства.

Проте, із наведеного правила є винятки. Зокрема, йдеться про набуття корпо-ративних прав у разі відчуження учасником товариства своєї частки третім особам. За таких обставин особа набуває корпоративних прав з моменту відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам. Тобто з моменту вчинення правочину, за яким третя особа придбала корпоративні права, ця особа стає учасником такого товариства з обмеженою відповідальністю.

Наступними винятками є перехід частки до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи — учасника товариства, вступ у товариство нового учасника, який своїм внеском збільшує статутний капітал підприємства. У цих випадках особа набуває корпоративних прав з моменту прийняття рішення загальними зборами юридичної особи про вступ у товариство нового учасника.

Підсумовуючи наведене, можна ствердити, що за моментом набуття корпо-ративних прав учасники поділяються на тих, які їх набувають:

1) з моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю;

2) з моменту придбання частки за правочином;

3) з моменту прийняття рішення загальними зборами про вступ нового учасника у товариство.

Як бачимо із норм цивільного законодавства, законодавець також вживає поняття «засновник» юридичної особи. Визначимо засадничі характеристики цього суб’єкта цивільних відносин.

Якщо проаналізувати сутність відносин, в які вступають згадані особи через призму норм об’єктивного права, то можна визначити певні особливості правового статусу «засновника» товариства з обмеженою відповідальністю. Національне законодавство хоча і не дає визначення поняття засновника, проте встановлює особливі характеристики суб’єкта цивільних правовідносин, його права і обов’язки спрямовані на створення юридичної особи.

Суб’єкт цивільного права набуває можливості реалізувати своє право на свободу підприємницької діяльності (ст. 42 Конституції України) та створити товариство з обмеженою відповідальністю за таких умов:

— фізична особа має володіти правоздатністю та повною дієздатністю. Звертаючись до норми цивільного законодавства, розуміємо, що здатність мати цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи (ч. 1 ст. 25 Цивільного кодексу України). Щодо дієздатності, то набуття її у повному обсязі, необхідному для заняття підприємницькою діяльністю, визначається із прив’язкою до віку особи. За загальним правилом повну дієздатність має особа, яка досягла 18 років (ч. 1 ст. 34 Цивільного кодексу України). Проте в силу положень ст. 32 Цивільного кодексу України фізична особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (неповнолітня особа) має право бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи. Крім того, згідно з положеннями ст. 3 Закон України «Про господарські товариства» іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації можуть бути засновниками та учасниками господарських товариств на рівні з громадянами та юридичними особами України, крім випадків, встановлених законодавчими актами України. Також правом на створення товариства з обмеженою відповідальністю наділені юридична особа, держава (в особі органів державної влади), Автономна Республіка Крим та територіальна громада (в особі органів місцевого самоврядування), що вбачається із положень частини третьої ст. 167, ч. 3 ст. 168 та частини третьої ст. 169 Цивільного кодексу України;

— товариство з обмеженою відповідальністю може бути створене і одним засновником, про що зазначено у частині першій ст. 140 Цивільного кодексу України. Також законом (ст. 50 Закону України «Про господарські товариства») визначено, що максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю може досягати 100 осіб. Наведену норму можна застосувати до засновників так. Кількість осіб, які є засновниками товариства з обмеженою відповідальність, не може перевищувати 100 чоловік. Недотримання цієї вимоги є підставою для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи у зв’язку з невідповідністю установчих документів до вимог закону відповідно до ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців»;

— додатково із ч. 2 ст. 141 Цивільного кодексу України вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним засновником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа. Особа може бути заснов-ником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника. Юридичний наслідок недотримання цієї вимоги передбачений у ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців»;

— певні види суб’єктів господарювання у формі ТзОВ можуть мати особливі вимоги до засновників. Наприклад, засновниками фондової біржі (у кількості не менше 20 осіб) можуть бути тільки торговці цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку, або їх об’єднання, що налічує не менше ніж двадцять торговців цінними паперами. При цьому частка одного торговця цінними паперами не може бути більшою ніж 5 відсотків статутного капіталу фондової біржі (ст. 21 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р., із подальшими змінами).

Засновники наділені цивільним законодавством комплексом необхідних правомочностей для вчинення юридичних дій при створенні товариства з обмеженою відповідальністю. Ці особи діють в межах цивільних відносин (назвемо їх «засновницькими»), не набувають корпоративних прав та не можуть бути учасниками корпоративних відносин. Важливо наголосити, що з моменту набуття особою корпоративних прав (набуття частини у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, вступу у товариство), така особа (засновник або інша особа) стає учасником товариства з обмеженою відповідальністю та самостійним суб’єктом корпоративних відносин поряд із товариством з обмеженою відпо¬відальністю. Тобто особи, які вчиняють дії, пов’язані із створенням господарського товариства (засновники) можуть згодом називатись учасниками (тобто особами, які беруть участь вже у відносинах із новоствореним суб’єктом права — товариством з обмеженою відповідальністю). З іншого боку, не кожного учасника товариства з обмеженою відповідальністю можна назвати його засновником (не кожен учасник брав участь у створенні товариства). Такими є особи, що вступили у вже створене товариство з обмеженою відповідальністю.

Підсумком наведеного наукового дослідження є твердження про те, що засновник товариства з обмеженою відповідальність не набуває корпоративних прав та не бере участі у корпоративних відносинах. Учасником товариства з обмеженою відповідальністю стає засновник або інша особа, яка набула частку у статутному капіталі цього товариства та володіє корпоративними правами, обсяг яких пропорційний до її майнового внеску.

1.2. Суперечності у правовому регулюванні засновника та учасника товариства з обмеженою відповідальністю

У частині першій ст. 87 Цивільного кодексу України зазначено, що для створення юридичної особи її учасники (засновники) розроб¬ляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження. Пропонуємо вилучити термін «учасники» із цього речення, оскільки на стадії створення юридичної особи жодних учасників немає, та й не може бути. Це пояснюють тим, що поняття учасника господарського товариства пов’язане винятково із створеною (зареєстрованою) юридичною особою. Тому до моменту державної реєстрації юридичні дії вчиняють лише засновники.

Із аналогічної мотивації потребує внесення змін і частина 3 статті 96 Цивільного кодексу України.

Також вважаємо, що відповідно до наведеного помилково згадувати про можливість прийняття рішення про припинення юридичної особи її засновниками (частина друга ст. 105 Цивільного кодексу України). Засновники автоматично після державної реєстрації стають її учасниками.

У судовій практиці трапляються труднощі під час визначення підвідомчості корпоративних спорів. До цього підштовхує низка передумов. Найперше, це положення п. 1 ч. 4 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, який по-різному тлумачать суди. Так, Вищий господарський суду України у справі за позовом особа 4 до відкритого акціонерного товариства «Холдингова компанія «Укркомунмаш» та Фонду державного майна України про визнання недійсним правочину (постанова від 13.09.2010 р.) згадану норму тлумачить так: «До підвідомчості господарського суду віднесено дві категорії спорів: а) будь-які справи, що виникають із корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонерами) у тому числі учасником, який вибув; б) справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств про те, лише ті, які пов ’язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства [13]. Аналогічне тлумачення дано у постанові Вищого господарського суду України від 28.11.2011 р. у справі № 7/5005/9654/2011 [16].

Із наведеного вбачається, що господарським судам підвідомчі спори між учасниками товариства з обмеженою відповідальністю з приводу створення товариства. Таке трактування видається неправильним з огляду на таке. Найперше, правовий статус учасника товариства з обмеженою відповідальністю виникає від часу набуття корпоративних прав. На стадії створення товариства особа не набуває корпоративних прав, оскільки тут діють не корпоративні, а «засновницькі відносини». Засновницькі відносини виникають між суб’єктами, що вчиняють весь комплекс юридично значущих дій спрямованих на створення господарського товариства. Ці відносини за своєю правовою природою є цивільними відносинами та виникають між засновниками. По-друге, у разі створення товариства з обмеженою відповідальністю фізичними особами, в силу положень ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, такий спір підлягає вирішенню загальним судом. Тому потрібно внести зміни у п. 1 ч. 4 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України («Справи, підвідомчі господарським судам») та ч. 6 ст. 16 Господарського процесуального кодексу України («Виключна підсудність справ»). Зокрема, потрібно вилучити із вказаних положень слово «засновник».

1.3. Господарське товариство з одним учасником

Господарське товариство з одним учасником заперечує існування юридичної особи як колективного утворення, тоді як, зазначав М. Кулагін, розуміння юридичної особи як колективного утворення пояснюється історією становлення і розвитку цього інституту, який виник як юридичний механізм централізації капіталу. За допомогою юридичної особи здійснювалися процес зрощування банківського і промислового капіталу, утворення крупних компаній. Проте все більшого значення набували інші функції юридичної особи. Однією із найважливіших функцій є функція обмеження підприємницького ризику розмірами майна, вкладеного у юридичну особу [4]. Вдало характеризує господарське товариство з одним учасником В. Мусін. Він називає його такою правовою формою, яка дозволяє «одному предпринимателю выступать под видом нескольких лиц …, когда имущество, фактически принадлежащее одному предпринимателю, распределяется на несколько имущественных комплексов, каждый из которых считается обособленным и организуется как юридическое лицо со всеми принадлежащими последнему атрибутами, включая прежде всего самостоятельную ответственность по обязательствам» [5]. Тобто господарські товариства з одним учасником вже не забезпечують інтереси концентрації капіталу, а, навпаки, вони використовуються для виділення власником тієї частини особистого капіталу, яка буде використовуватися у підприємницькій діяльності. Така форма організації підприємницької діяльності ідеально підходить для випадку, коли одна особа володіє достатнім капіталом для того, щоб не об’єднуватися з іншими особами, бажає обмежити свій ризик лише майном, вкладеним у юридичну особу. Причому функція обмеження підприємницького ризику розмірами майна, вкладеного у юридичну особу, дістає найбільше вираження саме у господарському товаристві з одним учасником. І, звичайно, є абсурдним, маючи намір сконцентрувати всі акції товариства у своїх руках, створювати спочатку акціонерне товариство з декількома учасниками, щоб потім залишити всі акції у однієї особи. Саме таким цілям має «слугувати» конструкція господарського товариства з одним учасником. Таким чином, виникнення господарських товариств з одним учасником, як і будь-якого явища в суспільстві, зумовлено в першу чергу потребами економічного розвитку суспільства.

Розглядаючи поняття «господарське товариство з одним учасником», слід відповісти на запитання, чи є таке товариство «повноцінною» юридичною особою? Чи є воно самостійним по відношенню до засновника? Вважаю, що на ці запитання слід відповісти позитивно, оскільки в іншому разі відпадає взагалі сенс у створенні таких юридичних осіб.Більшість правознавців також поділяють точку зору, що господарське товариство з одним учасником є самостійним відносно засновників з власною волею, власними інтересами. Одним із аргументів на користь зазначеного твердження, який наводить В. Борисова, є те, що, хоча засновник фактично одноособово формує органи управління такого товариства, воля товариства реалізується не засновником, а через ці органи. А це значить, що воля юридичної особи не буде в усьому співпадати з волею засновника, тобто вона буде самостійною [6]. «Воля юридического лица – это именно его воля, хотя психологически она вырабатывается и изъявляется его органами, т.е. живыми людьми», – писав С. Братусь [7].

Однак є й інший підхід до поставлених вище питань. Так, І. Красько доводить, що принцип, згідно з яким компанію не можна ототожнювати з її засновником, оскільки вона є автономним суб’єктом права, у випадку з господарським товариством з одним учасником не застосовується. Основним аргументом є фактична залежність майна такого товариства від його засновника.

Аналізуючи наведені погляди, я притримуюся тієї точки зору, що господарське товариство з одним учасником і засновника слід розглядати як самостійних суб’єктів правовідносин. Оскільки, на мою думку, відносини економічної залежності існують не лише між одним засновником і створюваним ним товариством, вони існують і між декількома засновниками і створюваним останніми господарським товариством. Інша справа, що вони існують в більшій чи в меншій мірі. Звичайно, в більшій мірі така залежність проявляється у відносинах засновник – господарське товариство з одним учасником, оскільки фактично один засновник обирає органи управління товариства, самостійно затверджує статут тощо. Проте, я вважаю, що не слід ототожнювати, іншими словами, ставити у залежність від відносин економічних відносини правові, які складаються між засновником і таким товариством. Оскільки у випадку надання пріоритету відносинам економічної залежності можна піддати сумніву автономність будь-якої юридичної особи, адже в кінцевому рахунку юридична особа створюється людьми з метою досягнення певної мети. Тому якщо юридична особа виникла, то вона має розглядатися як незалежна від особи учасника (учасників). Тут доцільно навести вислів М. Кулагіна, який підкреслював, що «юридическое лицо выступает только как инструмент, при помощи которого реализуется … собственность. Следует иметь в виду тот факт, что юридическое лицо – самостоятельный субъект права – больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом» [8]. Крім того, я вважаю, слід розглядати господарське товариство з одним учасником як юридичну особу з усіма притаманними їй ознаками, оскільки, по-перше, така організаційна форма підприємницької діяльності вже визнана законодавством багатьох зарубіжних країн, тобто довела своє право на існування, а по-друге, якщо розглядати поняття товариства з одним учасником через призму буквального тлумачення термінології нового ЦК, то можна зробити неоднозначний висновок щодо легітимності існування таких товариств.

1.4. Вихід учасника із товариства з обмеженою відповідальністю: проблемні питання та практичні рекомендації

Чинне законодавство України передбачає право учасника товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) на вихід із товариства (ст. 148 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV – (далі – ЦКУ), ст. 88 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV (далі – ГКУ) та ст. 54 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 № 1576-ХІІ). Проте практика реалізації цього права залишається далеко не однозначною, що обумовлено недосконалим правовим регулюванням у цій сфері.

На практиці у зв’язку із виходом учасника найчастіше виникають наступні запитання:

1) які саме дії мають вважатися виходом учасника з товариства;

2) з якої дати учасник вважається таким, що вийшов із товариства;

3) чи може учасник відкликати свою заяву про вихід із товариства;

4) яким чином має розраховуватися вартість частки учасника, що підлягає сплаті у зв’язку із його виходом із товариства;

5) чи може товариство або його учасники протидіяти виходу учасника (не вчиняти передбачені чинним законодавством дії, пов’язані з документальним оформленням виходу учасника, – не скликати чи не проводити загальні збори, на яких розглядається питання про вихід учасника, не проголосувати за рішення щодо змін до статуту, пов’язаних із виходом учасника, не здійснювати державну реєстрації змін до статуту тощо).

Відповідно до ст. 148 ЦКУ, учасник ТОВ має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

Відповідне формулювання закону викликає запитання: учасник, який виходить, мусить складати одне чи два повідомлення (перше – повідомлення про намір вийти зі складу учасників, друге – повідомлення про вихід)? Втім, вбачається, що достатнім буде й одне повідомлення, у якому б зазначалася дата складення та дата, яку учасник зазначає як дату виходу з товариства, враховуючи строки повідомлення, встановлені законом чи статутом.

Можна взагалі поставити запитання ширше: а навіщо законом передбачене таке попереднє повідомлення товариства про вихід учасника? Адже товариство все одно має досить значний «люфт» для здійснення розрахунків з учасником – йому надається цілий рік для того, щоб виплатити учаснику, що виходить, компенсацію, тобто підготуватися до того, що економічна база товариства зменшиться, знайти відповідні резерви. За таких умов виділення додаткових трьох місяців на попереднє повідомлення вбачається недоцільним. Відповідна позиція була втілена в проекті Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», який передбачає, що учасник у будь-який момент може вийти з товариства без попереднього повідомлення (більш того, строки розрахунків товариства з учасником у проекті скорочуються з одного року до чотирьох місяців).

Аналіз змісту ч. 3 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» дозволяє дійти висновку, що повідомлення про вихід може мати дві форми:

1) заяви про вихід із товариства – для фізичної особи;

2) рішення про вихід зі складу засновників (учасників) – для юридичної особи.

Щодо юридичних осіб слід зазначити, що рішення про вихід є внутрішнім документом, тому формально воно також має супроводжуватися листом – заявою про вихід, адресованою товариству.

На сьогодні чинне законодавство України не передбачає, що заява фізичної особи – учасника ТОВ про вихід має бути нотаріально посвідченою. Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», у разі внесення змін до установчих документів, пов’язаних зі зміною складу засновників (учасників) юридичної особи, додатково подається примірник оригіналу (ксерокопія, нотаріально засвідчена копія) заяви фізичної особи про вихід зі складу засновників (учасників). Таким чином, сьогодні Закон не вимагає нотаріального посвідчення заяви фізичної особи про вихід (така вимога існувала до того, як Законом від 21.04.2011 № 3263-VI були внесені зміни до зазначеної статті).

Втім, на практиці учасники – фізичні особи й сьогодні продовжують складати нотаріально посвідчені заяви, що викликає додаткові витрати для них.

Поширена практична помилка виникає при вирішенні питання про розмежування виходу учасника із ТОВ і продажу учасником своєї частки іншим учасникам, товариству чи третім особам. Якщо проаналізувати саму природу виходу учасника із товариства, то можна дійти висновку, що такий вихід передбачає зменшення статутного капіталу. Ця позиція підтримується й іншими фахівцями, зокрема Пилипенко О. І.,[1] Бєлоусовим М. О.[2] Учасник, так би мовити, просто забирає свою частку в ТОВ, не бажаючи більше перебувати у відповідних корпоративних правовідносинах. При цьому учасник не бажає продати, подарувати чи іншим чином відступити ТОВ, або іншим учасникам чи учаснику товариства, або ж третій особі свою частку. Саме ця особливість і відрізняє вихід із товариства від продажу частки. Проте на практиці ці два поняття часто підміняють, і виходом учасника із ТОВ називають саме продаж або відчуження іншим чином своєї частки учасником. Так, на практиці учасники, які не бажають здійснювати нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу частки та сплачувати пов’язані із цим витрати, складають заяву про вихід у зв’язку із продажем частки. Втім, якщо учасник виходить із товариства, не може йтися про відступлення частки будь-якій особі, вихід учасника – це припинення участі у товаристві без правонаступництва відносно прав та обов’язків учасника.

Слід звернути увагу на те, що вихід учасника є дією, в результаті якої повинен бути зменшений статутний капітал. Відповідно необхідно отримувати дозвіл на це кредиторів. Це може істотно ускладнити процедуру виходу, а отже ТОВ часто припускаються помилки, зазначаючи у протоколі, що статутний капітал не зменшується, а частка учасника переходить до товариства. Такий «перехід» може розглядатись як безпідставне набуття майна товариством. Більш того, на практиці трапляються випадки коли учасник і частку залишає товариству, і компенсацію за цю частку отримує, як при виході.

Розділ 2. Спільні та відмінні риси між учасниками та засновниками

2.1. Права і обов’язки учасників господарського товариства

Учасники господарського товариства — це суб’єкти господарювання, інші учасники господарських відносин (споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації), які виступають засновниками (учасниками) товариства. Це можуть бути як юридичні особи, так і громадяни.

Їх права і обов’язки як учасників господарського товариства (незалежно від виду товариства) встановлені ст. 88 ГК, згідно з якою учасники господарського товариства мають право:

брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами;
брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди);
одержувати інформацію про товариство. На вимогу учасника товариство зобов’язане надати йому для ознайомлення річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства тощо;
вийти в передбаченому установчими документами порядку зі складу товариства.

Частина 1 ст. 141 ЦК вперше в законодавстві України передбачає можливість обмеження законом кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю.

Частина друга ст. 50 Закону «Про господарські товариства» [53] встановлює, що «максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю може досягати 10 осіб». Якщо встановлена кількість учасників перевищена, впродовж року учасники мають право здійснити такі заходи:

1) зменшити кількість учасників до встановленої межі;

2) перетворити товариство з обмеженою відповідальністю в акціонерне;

3) ліквідувати товариство.

Якщо учасники цього не здійснили, орган державної реєстрації на підставі ч. 2 і п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК зі спливом року одержує право на пред’явлення до суду позову про ліквідацію юридичної особи. Відповідачем за таким позовом є товариство, а тому позов має бути заявлений до господарського суду. Що стосується державної податкової інспекції, то відповідно до п. 17 частини першої ст. 11 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81] в редакції від 15 травня 2003 р. (тобто, редакції, прийнятої уже після прийняття нового Цивільного кодексу) органи державної податкової служби мають право звертатись до суду з заявами про скасування державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності. Це право не може тлумачитись так, що органи державної податкової служби вправі звертатись до суду у випадках, передбачених ч. 1 ст. 141 ЦК.

Частина 1 ст. 140 ЦК передбачає можливість створення товариства з обмеженою відповідальністю однією особою. Частина 2 ст. 141 ЦК також не виключає такої можливості, але встановлює обмеження на створення товариства однією особою. Головне обмеження полягає в забороні одноосібно створювати більше ніж одне товариство. Це поширюється і на випадки, коли особа не створює товариство, а стає його єдиним учасником пізніше. Це обмеження доповнюється ще одним: товариство, що складається із однієї особи, не може бути єдиним учасником іншого товариства.

Учасники товариства мають також інші права, передбачені ГК, іншими законами та установчими документами товариства. Так, згідно з п. 4) ч. 1 ст. 116 ЦК учасники товариства, крім перелічених прав, мають також право здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом.

У той же час учасники товариства з обмеженою відповідальністю «несуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, у межах вартості» вкладів, що внесені ними до статутного капіталу товариства. Взяте в лапки формулювання є деяким удосконаленням схожого положення ст. 50 Закону «Про господарські товариства» [53], але ж незважаючи на це удосконалення, воно допускає двозначне тлумачення. Наведене формулювання, навіть в його раніше чинній та менш досконалій редакції, всі розуміли так, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю не відповідає за зобов’язаннями товариства, але в разі неплатоспроможності товариства вклади його учасників до статутного капіталу використовуються для розрахунків з кредиторами. І за недостатності майна товариства для розрахунків з кредиторами вклади учасникам не повертаються.

Але ж із букви ч. 2 ст. 140 ЦК випливає, що учасники товариства з обмеженою відповідальністю в межах вартості вкладів несуть ризик збитків. Нести ризик збитків — це означає нести обов’язок ці збитки покрити своїм майном. Це незвичне тлумачення правила ч. 2 ст. 140 ЦК, але ж воно відповідає букві закону, а не ґрунтоване на вивченні зарубіжного законодавства та досвіду, що був спотворено виражений ще в першому національному Законі «Про господарські товариства» і в новому Цивільному кодексі. Тому, якщо до ч. 2 ст. 140 ЦК не будуть внесені відповідні зміни, не треба відмовлятись від перспективи заставити учасників товариств з обмеженою відповідальністю реально нести ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, в установлених межах, хоч, вірогідно, такі вимоги не будуть задоволені: логіку у нас часто ставлять на місце закону.

Однією з основних переваг товариства з обмеженою відповідальністю є те, що мінімальна кількість учасників ТОВ не обмежується, тобто засновник може бути взагалі один. Причому він може бути як юридичною, так і фізичною особою. Щоправда, обмеженням можна вважати те, що єдиним учасником ТОВ не може бути юридична особа, що, в свою чергу, складається лише з однієї людини.

Не існує обмеження і щодо громадянства. Серед учасників товариства можуть бути й нерезиденти, в тому числі юридичні особи, зареєстровані за кордоном. Склад засновників може бути змішаним. Зрозуміло, кожен із засновників повинен мати відповідні документи, що підтверджують його особу та статус. В інших моментах учасники товариства з обмеженою відповідальністю не обмежуються. Так, максимальна кількість учасників може сягати ста осіб. У разі перевищення встановленої законом кількості учасників ТОВ має бути перетворене на акціонерне товариство. Строк для перетворення – один рік. Якщо за цей час товариство не було реорганізовано, воно підлягає ліквідації у судовому порядку. Щоправда, власники можуть просто зменшити кількість засновників до встановленої законом і спокійно продовжувати свою діяльність.

Частина 3 ст. 88 ГК покладає на учасників господарського товариства наступні обов’язки:

додержуватися вимог установчих документів товариства, виконувати рішення його органів управління;
вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та коштами (засобами), що передбачені установчими документами, відповідно до ГК та закону про господарські товариства;
нести інші обов’язки, передбачені ГК, іншими законами та установчими документами товариства (наприклад, не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства (п.3 ч. 1ст. 117ЦК).

2.2. Характеристика обов’язків засновника ТОВ

Засновник – це фізична або юридична особа, яка створює нове підприємство або фонд. В якості засновника може виступати одна людина, а можуть виступати співзасновники (група осіб). Вони створюють новий об’єкт господарської діяльності. Ще можна підібрати синонім цього слова – засновник або творець підприємства. У деяких країнах, а тепер і у нас під засновником розуміється власник чи господар фірми.

В обов’язки засновника входить наступне:

розробка статуту нового підприємства;
формування статутного фонду;
реєстрація підприємства (акціонерного товариства або фонду);
знаходження або надання юридичної адреси для підприємства;
постановка на облік у податкових органах;
виготовлення печатки та інших фірмових документів;
отримання свідоцтва про реєстрацію;
отримання свідоцтва про постановку на облік у податкових органах;
відкриття розрахункового рахунку в одному або декількох банках;
внесення статутного фонду на розрахунковий рахунок;
підбір і розстановка кадрів для ведення господарської діяльності.

Засновниками ТОВ можуть бути юридичні та фізичні особи резиденти та нерезиденти України. У випадку, якщо засновником є фізична особа — нерезидент України для неї необхідно отримати обліковий номер реєстраційної картки платника податків (ідентифікаційний код).

Законодавством передбачено обмеження щодо максимальної кількості учасників ТОВ — вона не може перевищувати 100 осіб.

Товариство з обмеженою відповідальністю з одним учасником є повністю правоздатним суб’єктом господарювання. Воно має право на здійснення діяльності в межах обраного напрямку, може відкривати рахунки в банках та створювати самостійний баланс. У будь-якому разі діяльність ТОВ здійснюється на основі самоокупності та повної господарської самостійності. Товариство має виконувати свої зобов’язання та нести відповідальність за результати діяльності.

Товариство з обмеженою відповідальністю з одним засновником реєструється на основі стандартного пакету документів. Просто в статуті необхідно зазначити відповідний факт. Якщо засновниками є кілька осіб, між собою вони можуть укласти договір про заснування товариства, але він не належатиме до установчих документів товариства. Установчий документ (статут) має бути укладений в простій і зрозумілій формі та підписаний усіма учасниками. Додатково його потрібно засвідчити нотаріально.

Засновники товариства з обмеженою відповідальністю повинні вказати в статуті назву ТОВ, причому як повну, так і скорочену. Так само вказуються склад та особливості компетенції органів управління. Система керівництва майже не залежить від кількості засновників. Також у статуті повинні бути вказані умови вступу до товариства нових учасників та виходу з нього.

2.3. Відмінності між категоріями, що впливає на різні аспекти діяльності суб’єкта господарювання

Організаційно-правові форми створюються і управляються фізичними та юридичними особами. На перший погляд, відмінності між учасниками та засновниками носять суто формальний характер і відносяться до процедурних питань. Однак детальний розгляд питання дозволяє встановити суттєву різницю між категоріями, що впливає на різні аспекти діяльності суб’єкта господарювання.

Учасник – фізична або юридична особа, яка має частку в статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю. Володіючи правом брати участь у діяльності організації та розподілі прибутку, громадяни та організації також можуть відчужувати свою частку на користь третіх осіб.

Засновник – громадянин або організація, що бере участь у створенні юридичної особи. Відомості про даних осіб заносяться в ЕГРЮЛ і не змінюються протягом всього періоду існування компанії. Засновники можуть створювати різні організаційно-правові форми, включаючи ТОВ, ВАТ, ТДВ.

Голоси учасників на загальних зборах товариства розподіляються пропорційно їх вкладу в основний фонд товариства. Тобто, якщо кількість учасників ТОВ становить 10 осіб, але 60% статутного капіталу належать одному з них, то саме його голос буде вирішальним. Але право на присутність на зборах, участь в обговоренні та прийнятті рішень має кожний із учасників, незалежно від розміру його частки фонду.

Зверніть увагу: повноважними загальні збори будуть лише в тому випадку, якщо присутні на них особи сукупно володіють не менше 60% голосів. Чергові збори повинні проводитись не рідше ніж двічі на рік, але статут може передбачати менші інтервали між скликаннями. На позачергові збори учасники товариства з обмеженою відповідальністю можуть скликатися головою товариства у разі виникнення обставин, заздалегідь зазначених у статуті.

Таким чином, основні відмінності криються в самій суті зазначених визначень. Засновник – це особа, що створює організацію з нуля. Після цього він зберігає свій статус назавжди, автоматично перетворюючись на пайовика, члена, учасника або акціонера (залежно від правової форми). Учасник може бути тільки в товаристві з обмеженою відповідальністю, і своє право він набуває чинності придбання частки в статутному фонді.

Засновники можуть створювати й інші організаційно-правові форми, в тому числі ВАТ, ЗАТ, ОДО. При цьому відомості про них в обов’язковому порядку є в ЕГРЮЛ в первозданній формі. Інформація про учасників може змінюватися в міру відчуження часток, тобто їх продажу, дарування і т.д.

Відмінність учасника від засновника полягає в наступному:

Виникнення. Засновники тільки створюють організацію, після чого вони стають учасниками, членами або акціонерами.
Набуття статусу. Засновники є такими в силу наявності установчого договору або заяви, учасники – в силу володіння часткою ТОВ.
Придатність. Засновники створюють юридичну особу будь-якої організаційно-правової форми, учасники ж можуть бути тільки в ТОВ.
Змінюваність. Відомості про засновників залишаються в базі ЕГРЮЛ назавжди, інформація про учасників може змінюватися в міру діяльності товариства.

Розділ 3. Критерії для розмежуванні підвідомчості корпоративних спорів.

Обов’язковому з’ясуванню господарськими судами при визначенні підвідомчості справ, що виникають із корпоративних відносин підлягає факту набуття особою корпоративних прав у товаристві з обмеженою відповідальністю. Ускладнюють завдання суду значна кількість учасників спору, складений предмет позову та обсяг матеріалів, що підлягають дослідженню. Тому доцільно було б використовувати положення цієї статті у розрізі встановлених моментів набуття корпоративних прав.

У практичній діяльності суди допускають помилки у разі визначення підвідомчості спорів, що виникають з корпоративних відносин. Як убачається із постанов та ухвал Верховного Суду України, Вищого адміністративного суду України та Вищого господарського суду України, однією із причин є неправильне визначення моменту набуття корпоративних прав (тобто чи мало місце порушення корпоративних права учасника товариства).

Зокрема, Вищим господарським судом України у постанові від 28.11.2011 р. у справі № 7/5005/9654/2011 підтримано позицію апеляційного суду, яким скасовано ухвалу суду першої інстанції про припинення провадження у справі, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України з підстав непідвідомчості даного спору господарським судам. Мотивовано постанову тим, що позовні вимоги направлені на захист порушеного переважного права позивача як учасника товариства на придбання частки у статутному капіталі товариства. Аналогічно діяв Вищий господарський суд України у справах № 3/5027/104/2011 постанова від 12.10.2011, № 2/122 постанова від 09.11.2011 р. [14, 15].

Вищий адміністративний суду України (ухвала від 25.08.2010 р.) у справі № 2/361(2-а-7831/08) за позовом ОСОБА_4 до Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області (за участю третіх осіб — товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Білогородка», державного реєстратора Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області), про визнання протиправним рішення, погодився з висновком суду апеляційної інстанції, яким скасовано постанову окружного адміністративного суду. Зазначив, що предметом спору в цьому випадку є визнання недійсним рішення загальних зборів учасників господарського товариства, а вимога до суб’єкта владних повноважень про державну реєстрацію припинення юридичної особи є похідною, тому такий спір має розглядатися в порядку господарського судочинства [17].

Верховний Суд України (діяв як касаційна інстанція) у справі за позовом особа_3 до особа_4, особа_5, ТзОВ «Ферреспо» про визнання договору (про укладення основного договору купівлі корпоративних прав) недійсним, скасував ухвалу апеляційного суду, справу передав на новий розгляд (ухвала від 10.02.2010 р.). При цьому зазначив, що укладення попереднього договору не пов’язано зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності товариства, а тому висновок апеляційного суду про закриття провадження у справі на підставах, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК України, є неправильним [20].

У постановах Верховного Суду України від 17.11.2009 р. (спадкоємець, який ще не став учасником товариства), від 01.09.2009 р. № 9/53/07, суд також вказує на неправильне визначення господарськими судами підвідомчості спору [18, 19].

Отже, наукова ідея цієї роботи спрямована на виділення окремо у правовому просторі понять засновник та учасник господарського товариства (у тому числі ТзОВ). Власну позицію підкреслюю за допомогою такого критерію розмежування, як момент набуття корпоративних прав. Як наслідок стверджую, що засновник товариства з обмеженою відповідальність не набуває корпоративних прав та не бере участі у корпоративних відносинах. Учасником товариства з обмеженою відповідальністю стає засновник чи інша особа, яка набула частку в статутному капіталі цього товариства та володіє корпоративними правами, обсяг яких пропорційний до її майнового внеску.

Висновки

Отже, ми з’ясували, що Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. №1576-XII та інші нормативно-правові акти оперують такими термінами, як «учасник» та «засновник», проте не дають їм чіткого визначення.

Як випливає зі ст. 3 згаданого вище Закону про господарські товариства, «засновниками та учасниками товариства можуть бути підприємства, установи, організації, а також громадяни…».

Забігаючи наперед, зазначимо, що, на нашу думку, правова природа згаданих вище термінів не є тотожною, а тому СП, придбавши (отримавши) частку в статутному фонді уже існуючого підприємства, не вважатиметься його співзасновником.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону про господарські товариства, акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі установчого договору й статуту, а повне й командитне товариство — лише на підставі установчого договору.

Частина 2 ст. 4 Закону про господарські товариства передбачає, що установчі документи повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, найменування та місцезнаходження, розмір та порядок формування статутного фонду, порядок розподілу прибутків та збитків, склад та компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна кваліфікована більшість голосів, порядок внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації товариства.

Правова наука та судові органи визнають, що установчий договір, тобто договір про створення товариства, слід вважати цивільно-правовим договором. Так, Вищий господарський суд України у п. 1 Роз’яснення від 12.09.96 р. №02-5/334 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств» зазначає, що господарським судам під час розгляду справ обов’язково слід виходити з того, що до установчого договору повинні застосовуватися загальні норми цивільного законодавства про угоди та зобов’язання, при цьому такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, необхідних для його виконання (стаття 153 Цивільного кодексу України).

Підприємство, придбавши (отримавши) частку в статутному фонді уже існуючого підприємства, не вважається його співзасновником. Воно є учасником товариства.

Відмінність між установчим договором і статутом полягає в тому, що установчий договір — це договір безпосередньо між особами (підприємствами, установами, організаціями або громадянами) про заснування (створення) товариства, а статут — документ, яким регламентовано питання функціонування вже створеного товариства.

З огляду на викладене вище вважаємо, що засновниками товариства можуть вважатися лише ті особи (підприємства, установи, організації або громадяни), які підписали протокол про створення товариства та установчий договір до моменту державної реєстрації цього товариства й отримання ним ідентифікаційного коду.

Будь-які особи, які отримують частку в статутному фонді товариства вже після його державної реєстрації, вважатимуться такими, що приєдналися як учасники, але не засновували, не створювали цього товариства, оскільки не підписували протоколу про його створення (у цьому випадку виникнуть лише правовідносини з приводу придбання корпоративних прав).

Список використаної літератури

Вінник О.М. Господарське право : курс лекцій / О.М. Вінник. — К. : Атіка, 2004. — 624 с.
Коссак В. Практика вирішення спорів, пов’язаних з реалізацією корпоративних прав (за матеріалами узагальнення практики Господарського суду м. Києва) / В. Коссак, О. Бачун // Право України. — 2003. — № 12. — С. 54-57.
Цікало В.І. Корпоративні права: поняття, ознаки та класифікація / В. І. Цікало // Право України. — 2010. — № 11. — С. 102-110.
Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар / за ред. розробників Цивільного кодексу України. — К. : Істина, 2004. — 928 с.
Господарський кодекс України. Науково-практичний коментар / за ред. В.М. Коссака. — К. : Алерта ; КНТ ; ЦУЛ, 2010. — 672 с.
Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К. : «Українська енциклопедія», 2004.
Популярна юридична енциклопедія / кол. авт.: В.К. Гіжевський, В.В. Головченко, В.С. Ковальский (кер.) та ін. — К. : Юрінком Інтер, 2003.
Економічна енциклопедія: у 3 т. — Т. 1 / редкол.: С.В. Мочерний (відп. ред.) та ін. — К. : Видавничий центр «Академія», 2000. — С. 587.
Краєвський І. Правовий статус засновника та учасника товариства з обмеженою відповідальністю / І. Краєвський // Вісник Львівського університету. Сер. : Юридична. — 2013. — Вип. 58. — С. 203-210
Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. – М.: «Статут», 2004. — С. 243
Цивільне право України. Академічний курс: Підруч. За заг. ред. Я.М. Шевченко. – Т.1. – К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003, с. 167.
Юридична енциклопедія. 4 том. – К.: Вид-во «Українська енциклопедія» імені М.П. Бажана, 2002, с.294.

referat-ok.com.ua