Проблеми визначення змісту таких типових форм множинності злочинів, як повторність, сукупність і рецидив, а також особливостей врахування цього змісту при кваліфікації злочинів належать до категорії тих, чиє вирішення по-різному сприймається в науці й практиці. Подекуди оцінка варіантів їх вирішення має вельми критичний характер. Пояснюється це насамперед наявністю різних варіантів відображення повторності, сукупності й рецидиву злочинів при їх кваліфікації, неоднозначним з’ясуванням системно-структурних характеристик різновидів названих форм множинності злочинів, їх зв’язку з обов’язковими ознаками складів конкретних злочинів.

Проте для належного вирішення цих проблем (або хоча б обґрунтованого пояснення їх практичної сутності й значимості) одних критичних зауважень замало. Формулювання шляхів вирішення окреслених проблем потребує відповідей на низку більш конкретних питань, зокрема: 1) які «компоненти» («елементи») утворюють зміст юридичних конструкцій повторності та сукупності злочинів; 2) як саме впливають такі «компоненти» на визначення обов’язкових ознак кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину.

До вирішення цих питань у різний час зверталося чимало українських вчених. Серед тих, хто намагався зробити це після набрання чинності КК України 2001 р., слід відзначити М. Бажанова, Ю. Бауліна, В. Борисова, О. Дудорова, В. Зеленецького, І. Зінченко, М. Коржанського, В. Клименка, О. Маріна, П. Матишевського, М. Мельника, В. Навроцького, А. Пінаєва, Є. Письменського, А. Ришелю- ка, А. Стрижевську, В. Тація, В. Тютю- гіна, П. Фріса, М. Хавронюка, С. Шапченка. Проте не всі із зазначених питань отримали однозначну відповідь (або взагалі не сприймаються в теорії або практиці). Метою цієї статті є формулювання власних підходів, необхідних для надання відповідей на поставлені вище запитання. Ми розкриємо лише ті аспекти зазначеної проблеми, які є важливими з погляду вирішення порушених питань.

Шукаючи відповідь на перше запитання, різні дослідники зводять розуміння «компонентів» названих типових форм множинності злочинів до виділення: певної кількості вчинених злочинів (описують вони таку кількість, як більше одного [1, 213], двох чи більше [2, 249, 254] тощо); їх юридичних ознак (коли, наприклад, ці злочини визнаються тотожними, однорідними або різнорідними (неоднорідними) [1, 213, 216; 3, 616; 4, 10; 5, 347, 360]; одиничними; передбаченими різними статтями або однією й тією самою статтею Особливої частини КК [2, 249, 254-255, 261; 5, 333-334]; передбаченими різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК [3, 616; 5, 339; 6, 215] тощо); часу вчинення злочину або злочинів (позначається, наприклад, як «вчинені до засудження» [2, 250, 261], «неодночасність вчинення злочинів» [7, 81], «до засудження за перше посягання» [6, 220]); характеристики особи, що їх вчинила (наприклад, як «особу не було звільнено від кримінальної відповідальності» [3, 616], «особу не було засуджено» [5, 339; 6, 226]). Деякі автори прямо виділяють їх кількісну та якісну ознаки [8, 98-161]. Інші, навпаки, вдаються до більш детальної конкретизації цих ознак, зокрема, залежно від: а) тотожності, однорідності й неоднорідності злочинів, які утворюють множинність; б) відповідності цих злочинів тотожним чи різним юридичним складам; в) їх співвіднесення з часовими характеристиками; г) наявності судимості за попередній злочин на час вчинення наступного злочину; ґ) визнання цих злочинів умисними чи необережними [7, 70].

Такий різнобій у підходах вже було визначено в літературі як недолік [9, 52-53], адже за будь-якого підходу потрібна обґрунтованість кожної із типових форм множинності злочинів системно-структурних характеристик, які можуть пов’язуватися з дрібнішими «компонентами», ніж ті, приклади яких описані вище. Тому розкрити внутрішню будову таких форм множинності можливо з урахуванням загальноприйнятого в теорії кримінального права підходу — виділити їх структурний і змістовний аспекти.

Структурний аспект відображає можливі варіанти системного поєднання відповідних значень юридичних фактів, змістовний — несе інформацію про зміст юридичних фактів та про характер зв’язків між ними [11, 97]. Отже, структурний аспект таких типових форм множинності злочинів, як повторність і сукупність, розкривається залежно від: а) фактів учинення конкретних злочинів, що утворюють вказані форми їх множинності; б) особливостей відображення (врахування) факту вчинення таких злочинів у змісті ознак складів злочинів певних видів (складу злочину певного виду); в) специфіки взаємозв’язків складів цих злочинів між собою. Змістовний аспект стосується використання певних характеристик у змісті юридичних конструкцій повторності та сукупності злочинів.

Системність при поєднанні юридичних фактів у юридичній конструкції повторності злочинів пов’язується насамперед з відображенням її змісту: а) факту вчинення в різний час (неодночасно) кількох злочинів;

б) особи, яка їх вчинювала (зокрема, чи мала вона судимість за вчинення одного (кількох) із цих злочинів);

в) психічних процесів, що стосуються вчинення таких злочинів (чи були об’єднані вчинювані діяння єдиним злочинним наміром).

Проблему відображення у змісті юридичної конструкції повторності певної кількості юридичних фактів та зв’язків між ними вирішує і законодавець. У частині 1 ст. 32 КК України він вказує, що повторність утворює вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, а у ч. 3 цієї статті він «допускає» утворення повторності також тими злочинами (двома або більше), які передбачені різними статтями Особливої частини. У частині 4 ст. 32 міститься інформація про відсутність тих юридичних фактів, які вказують на утворення повторності злочинів.

Ознаки злочинів, які входять у зміст конструкції повторності, визначаються таким чином: а) вони мають бути передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч. 1); б) можуть бути передбачені різними статтями Особливої частини КК (ч. 3). У першому випадку вони іменуються злочинами одного виду (або тотожними злочинами), у другому — однорідними.

Під тотожними злочинами, як правило, розуміють злочини, однакові за своїм юридичним складом. Вони повністю збігаються за своїми об’єктивними та суб’єктивними ознаками [8, 99] і передбачені: а) однією і тією самою статтею чи однією і тією самою частиною статті Особливої частини КК 1960 р. чи КК 2001 р.; б) відповідними статтями КК 1960 р. та КК 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за один і той самий тип (різновид) суспільно небезпечної поведінки [7, 70-71]. При цьому зі змісту ч. 1 ст. 32 КК України не випливає, що тотожні злочини можуть утворювати повторність (ставати її елементами) лише в разі, коли це спеціально передбачено статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Однорідними називаються такі злочини, які посягають на однакові або подібні об’єкти злочинів, мають однакову форму вини та передбачені різними статтями Особливої частини кримінального закону. Водночас, на відміну від повторності тотожних злочинів, повторність однорідних злочинів наявна лише у випадках, безпосередньо передбачених у статті (її частині) Особливої частини КК. Такі випадки відображені в Особливій частині КК таким чином: а) однорідні злочини, що включаються у повторність, текстуально називаються у примітці до певної статті Особливої частини КК, яка розкриває зміст повторно вчиненого злочину (при цьому поряд з однорідними злочинами законодавець у таких примітках може перелічувати також тотожні злочини, що утворюють повторність; наприклад, п. 1 примітки до ст. 185 КК України); б) однорідні злочини, що утворюють повторність, прямо називаються законодавцем у певній частині статті Особливої частини КК (наприклад, у формулюванні «особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу»); в) однорідні злочини, які утворюють повторність, прямо (текстуально) не називаються законодавцем у статті (її частині) Особливої частини КК або примітці до неї, але їх наявність випливає зі змісту використаних в таких статтях формулювань (наприклад, у формулюванні «особою, яка раніше вчинила умисне вбивство» (п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України) поняття «умисне вбивство» охоплює не лише тотожні (одного виду) злочини, передбачені статтями 93-94 КК 1960 р. та ст. 115 КК 2001 р., а й злочини однорідні (вони, зокрема, передбачені статтями 58-59, 190¹ КК 1960 р., статтями 112, 348, 379, 400, 443 КК 2001 р.); г) однорідні злочини можуть утворювати повторність в тих випадках, коли один з них був учинений до набрання чинності КК 2001 р. (в цих випадках, згідно з п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р., вчинення особою такого злочину має враховуватися при кваліфікації вчиненого нею нового злочину).

Стаття 32 КК України не передбачає розуміння поняття повторності злочинів залежно від стадії вчинення умисного злочину, що належить до такої повторності. Тому праві ті вчені, які вважають, що повторність може утворити будь-який варіант поєднання закінчених, закінчених та не- закінчених або лише незакінчених умисних злочинів [7, 71]. Тобто визначені у КК стадії вчинення умисного злочину (злочинів) на зміст повторності не впливають.

Викладене дає підстави сформулювати більш конкретне запитання, що стосується системно-структурних характеристик юридичної конструкції повторності: як саме співвідносяться склади тотожних та однорідних злочинів, які її (повторність) утворюють. У загальному вигляді відповідь на це запитання в межах визначеної у цій частині дослідження мети можна сформулювати таким чином. Ознака повторності у складі злочину включає деякі ознаки складу раніше вчиненого (тотожного чи однорідного) злочину, зокрема ті ознаки об’єкта, об’єктивної сторони, суб’єкта та суб’єктивної сторони, визначення змісту яких дає змогу робити висновок про наявність тотожних чи однорідних злочинів, що утворюють повторність. У зв’язку з цим слушною слід визнати констатовану вченими неоднозначність охоплення ознакою повторності як першого, так і всіх наступних тотожних злочинів [4, 10], а також те, що наявність факту попередньо вчиненого злочину може і не впливати на конструктивні ознаки основного складу злочину, вчиненого особою знову [11, 6].

Юридична конструкція сукупності злочинів включає: а) факт вчинення кількох (двох або більше) злочинів; б) характеристику особи, яка їх вчинювала (у ч. 1 ст. 33 КК України це виражено зворотами: «вчинення особою двох або більше злочинів», «за жоден з яких її не було засуджено», «особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом»). Законодавець у ч. 1 ст. 33 систематизує «підібрані» ним юридичні факти таким чином, що вони вказують на утворення сукупності двома або більше злочинами, вчиненими особою. Утворювати сукупність можуть лише ті злочини, які передбачені різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК. Крім цього, в ч. 1 ст. 33 законодавець визначає злочини, які не враховуються у змісті сукупності: «не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом». Отже, злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності, не може визнаватися елементом сукупності.

Використане в ч. 1 ст. 33 формулювання «вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу» позначує відповідність поведінки особи у поєднанні з іншими обставинами двом або більше різним юридичним складам злочинів [7, 73]. Оскільки ж названі у цьому формулюванні злочини можуть бути передбачені відповідними (різними) статтями або частинами статей Особливої частини КК 1960 р. чи КК 2001 р. (підставою цьому є положення статей 4-5, пунктів 13, 17 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р.), то вони можуть утворювати сукупність злочинів, якщо: а) один або всі ці злочини є незакінченими, а відповідальність за їх вчинення передбачена різними статтями та/або частинами статей Особливої частини КК 1960 р. та/або КК 2001 р.; б) відповідальність за вчинені особою закінчені та/або не- закінчені злочини, що утворюють сукупність, передбачається статтею (статтями) та/або частинами статті (статей) Особливої частини лише КК 1960 р. або лише КК 2001 р.; в) вчинені злочини є закінченими, а відповідальність за їх вчинення передбачена різними статтями та/або частинами статей Особливої частини КК 1960 р. та/або КК 2001 р.; г) закінчені та/або незакінчені злочини, що утворюють сукупність, вчиняються у співучасті, а відповідальність за їх вчинення передбачена різними статтями та/або частинами статей Особливої частини КК 1960 р. та/або КК 2001 р.; ґ) у співучасті вчиняються закінчені та/або незакінчені злочини, що утворюють сукупність, а відповідальність за вчинення одного (деяких) із них передбачається статтею або частиною статті Особливої частини КК 1960 р., а іншого (інших) — відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК 2001 р.; д) відповідальність за вчинені у співучасті закінчені та/або незакінчені злочини, що утворюють сукупність, передбачається однією або різними частинами статті Особливої частини лише КК 1960 р. або лише КК 2001 р.; е) за злочини, зазначені у наведених вище пунктах «а»-«д», відповідальність передбачена різними редакціями статті та/або частини статті Особливої частини КК 1960 р. та/або КК 2001 р. (тобто різними редакціями однієї статті або частини статті Особливої частини КК 1960 р. або КК 2001 р. закріплені різні юридичні склади злочину).

Відповідаючи на друге із поставлених вище запитань, зазначимо, що структура відповіді на нього має узгоджуватися зі змістом відповіді на попереднє запитання. Зокрема, потрібно визначити, які саме елементи повторності та сукупності злочинів враховуються законодавцем при побудові основного, кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складів злочинів.

Виділяючи повторність тотожних (одного виду) злочинів, спочатку звернемо увагу на те, що утворення такими злочинами повторності може відбуватись незалежно від її передбачення статтею (частиною статті) Особливої частини КК. У зв’язку з цим таку форму множинності злочинів можуть утворювати два або більше злочинів з одним і тим самим чи різними юридичними складами, а саме: 1) коли тотожні злочини включаються законодавцем у зміст ознаки «повторно» або називаються ним у формулюванні: «особою, яка раніше вчинила…», передбаченої у конструкції кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину (наприклад, згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України вчинення особою кількох крадіжок, передбачених однією або різними частинами ст. 185, може утворювати «крадіжку, вчинену повторно» (ч. 2 ст. 185); вчинення будь-якого із передбачених в ч. 1 ст. 262 діянь вдруге може за певних підстав утворювати передбачений ч. 2 цієї статті зміст ознаки «дії, вчинені повторно»); 2) коли закріплену в кваліфікованому (особливо кваліфікованому) складі злочину повторність утворюють вчинені певним чином діяння, альтернативно передбачені в основному складі злочину, зокрема: а) такі діяння спрямовані на різні предмети злочину або на різних потерпілих (наприклад, після вимагання вогнепальної зброї особа для вчинення іншого злочину здійснює викрадення саморобного вибухового пристрою); б) щодо вчинення кожного з таких діянь в особи виникає умисел окремо (наприклад, коли спочатку особа вчиняє збут підробленої національної валюти України, після чого в неї виникає намір виготовити з метою збуту підроблену національну валюту).

Однорідні злочини можуть утворювати повторність лише у тих випадках, які безпосередньо передбачені статтями або частинами статей Особливої частини КК. З урахуванням цього, однорідні злочини, відповідаючи різним юридичним складам злочинів, утворюють повторність у випадках: 1) коли однорідні злочини охоплюються ознакою «повторно» у конструкції кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину (наприклад, однорідними слід вважати злочини, передбачені статтями 186, 189 КК України, а тому їх вчинення у вказаній послідовності на підставі п. 1 примітки до ст. 185 може утворювати зміст ознаки «повторно» у ч. 2 ст. 189);

1)коли однорідні злочини передбачаються різними ознаками у конструкції кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину (наприклад, згідно з ч. 2 ст. 152 КК України ознака «повторно» охоплює повторно вчинене зґвалтування, а формулювання «особа, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів» стосується лише тих злочинів, які передбачені статтями 153-155 КК України); 3) коли однорідні злочини охоплюються ознакою, що позначається родовим поняттям (назвою) злочину (наприклад, поняття «умисне вбивство» у змісті передбаченої в п. 13 ч. 2 ст. 115 КК 2001 р. ознаки «вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство» охоплює злочини, передбачені статтями 112, 115, 348, 379, 400, 443 КК 2001 р.); 4) коли хоча б один із таких злочинів вчинений до набрання чинності КК 2001 р. (наприклад, на підставі п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. раніше вчиненим умисним вбивством у складі злочину, передбаченому п. 13 ч. 2 ст. 115, слід вважати злочини, передбачені статтями 93-94 КК 1960 р.).

Щодо сукупності злочинів, то цю форму множинності злочинів можуть утворювати вчинені особою два або більше злочини, передбачені різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК. Тому з урахуванням сформульованих вище положень про утворення повторності тотожними та однорідними злочинами* вчинені особою злочини, відповідаючи різним юридичним складам, можуть утворювати сукупність за наявності принаймні двох умов: а) факт вчинення кожного із них враховується у змісті основного складу злочину (його відповідних ознак); б) кожен із таких злочинів передбачений різними статтями та/або різними частинами однієї і тієї самої статті Особливої частини КК 1960 р. та/або КК 2001 р.

Сформульовані вище варіанти відповідей на поставлені автором питання є лише першим етапом на шляху вирішення більш конкретних завдань. Серед них, зокрема, потребують свого подальшого розв’язання питання про те: а) які особливості відображення повторності та сукупності злочинів у нормах Особливої частини КК та які типові і нетипові варіанти такого відображення можна виділити; б) як саме такі форми множинності враховуються при кваліфікації злочинів

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Кримінальне право України. Загальна частина : підруч. / Ю. В. Александров, В. І. Антипов, М. В. Володько, О. О. Дудоров та ін. ; за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. — 5-те вид., переробл. та допов. — К., 2009. — 408 с.
2. Кримінальне право України. Загальна частина : підруч. / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін. ; за ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — 4-те вид., переробл. і допов. — Х., 2010. — 456 с.
3. Кримінальне право. Загальна частина : підруч. / за ред. А. С. Беніцького, В. С. Гуславського, О. О. Дудорова, Б. Г. Розовського. — К., 2011. — 1112 с.
4. Тацій В., Борисов В., Тютюгін В. Актуальні проблеми сучасного розвитку кримінального права України // Право України. — 2010. — № 9. — С. 4—15.
5. Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації : навч. посіб. — К., 2006. — 704 с.
6. Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації : навч. посіб. — 2-ге вид. — К., 2009. — 512 с.
7. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / відп. ред. С. С. Яценко. — 4-те вид., переробл. та допов. — К., 2005. — 848 с.
8. Зінченко І. О., Тютюгін В. І. Множинність злочинів : поняття, види, призначення покарання : моногр. / за заг. ред. проф. В. І. Тютюгіна. — Х., 2008. — 336 с.
9. Стрижевська А. А. Сукупність злочинів за кримінальним правом України : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.08 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2007. — 201 с.
10. Кримінальне право України. Загальна частина : підруч. для студ. юрид. вузів і ф-тів / Г. В. Андрусів, П. П. Андрушко, В. В. Беньківський та ін. ; за ред. П. С. Матишевського, П. П. Андрушка, С. Д. Шапченка. — К., 1997. — 512 с.
11. Дудоров О., Письменський Є. Чи суперечить інститут множинності злочинів принципу «NON BIS IN IDEM»? // Юридичний вісник України. — 2010. — № 30 (786). — С. 6—7.