Вступ

Актуальність теми. Перехід України до ринкових відносин характеризується активізацією всіх сфер суспільного виробництва, у тому числі обміну. При цьому не тільки зростає кількість суб’єктів, які беруть участь у торговельній, комерційній діяльності, а й з’являються нові види торговельних операцій, збільшується обсяг товарообігу.

Участь в обміні комісіонерів, повірених та інших посередників, що сприяють діяльності товаровиробників, – обов’язкова умова функціонування суспільних відносин будь-якої економічної системи. Їхню діяльність має бути забезпечено надійним правовим механізмом, що враховує як інтереси посередників, так і тих, хто вдається до їх послуг. На жаль, багато питань діяльності посередників залишаються нині без належної уваги з боку законодавця.

У чинному Цивільному кодексі України інститут посередництва закріплено фрагментарно, що негативно позначається на статусі осіб, які беруть участь у посередницькому правовідношенні, а також негативно впливає на рівень правозастосовної та договірної роботи, і поряд з іншими факторами гальмує впровадження нових форм підприємницької діяльності.

Розмаїття посередників і правових форм посередництва створює конкурентноздатне середовище, що сприяє ефективному розвитку ринкової інфраструктури. В Україні в останні роки посередництво стало одним з активно здійснюваних видів професійної підприємницької діяльності. Більше того, у країні фактично розпочався процес формування спеціалізованих посередницьких структур.

У той же час законодавство України, що регулює посередницьку діяльність, складається з фрагментів непрямих законів, відомчих нормативних актів, різних інструкцій та положень. Зрозуміло, що таку нормативну базу не можна вважати достатньою для регулювання такого важливого явища, як посередництво.

У зв’язку з цим є дуже важливим включення до нового Цивільного кодексу норм, що відображають специфіку правового регулювання посередницького правовідношення і договорів, які використовуються в посередницькій діяльності. Як не парадоксально, але сьогодні, по суті, відсутнє спеціальне регулювання такого специфічного посередницького договору, як договір консигнації, а механізм правового регулювання агентського договору, закріплений у Господарському кодексі України, потребує вдосконалення.

При розробленні принципів правового регулювання посередництва доцільно було б використовувати досвід західних країн, у законодавстві яких урегульовано діяльність посередників (маклерів – у Німеччині, Швейцарії, куртьє – у Франції, агентів – в Англії, США тощо). Слід також зазначити, що в Росії до революції посередницька діяльність докладно регулювалася, підрозділяючись на маклерську, комісійну, агентську.

Поняття посередництва має бути визначено на рівні закону в Цивільному кодексі України. Це сприяло б однаковому розумінню цього явища, оскільки нині ясності в цьому питанні немає. Одні автори вважають, що посередництво обмежується лише здійсненням фактичних дій, інші, навпаки, гадають, що до поняття посередництва включаються договори так званого «простого» посередництва, що не набули дотепер законодавчого закріплення. У той же час, предметом такого договору є пошук клієнту необхідного контрагента і на практиці такі договори активно використовуються посередницькими структурами.

Зазначені обставини вказують на актуальність теми, обраної для дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Роботу виконано відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри підприємницького і міжнародного приватного права в межах державної цільової комплексної програми «Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватноправові аспекти) № 0186.0.070869».

Мета і задачі дослідження – обґрунтування самостійної ролі посередництва як одного з найважливіших компонентів ринкової економіки, вироблення теоретичних і практичних рекомендацій щодо удосконалення цивільного законодавства в цій галузі. Для досягнення указаної мети завданнями даної наукової роботи стали:

1. з’ясування правової природи посередницького право відношення;
2. визначення правового статусу суб’єктів посередництва;
3. виходячи із специфіки договору на надання посередницьких послуг висвітлення особливостей посередницьких договорів;
4. дослідження специфіки застосування посередницьких договорів в окремих видах підприємницької діяльності;
5. аналіз цивільного законодавства України з точки зору його відповідності потребам ринкових відносин, опрацювання конкретних пропозицій по вдосконаленню вітчизняного законодавства щодо регулювання посередницьких договорів, визначення перспектив розвитку інституту посередництва в Україні.

Об’єктом дослідження виступають суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення посередницької діяльності.

Предметом дослідження є комплекс проблем, пов’язаних із правовим регулюванням посередництва, зокрема, поняття посередництва в правовому та економічному сенсі, його роль і місце в підприємницькій діяльності, суб’єкти посередництва, посередницькі договори, особливості правового регулювання діяльності посередників в окремих сферах економіки.

Методи дослідження. Методологічну базу дисертаційного дослідження становить діалектичний метод пізнання суспільних явищ і процесів.

Автором також було використано методи наукового аналізу:

– історико-правовий – при вивченні розвитку правового регулювання посередницьких відносин в Україні;

– порівняльно-правовий – при дослідженні аналогічних правових інститутів і договірних форм у праві іноземних держав і вивченні їх правового регулювання;

– системно-функціональний – при дослідженні змісту і форм посередницьких правовідносин, а також структури посередницьких договорів;

– формально-юридичний – при аналізі норм чинного законодавства;

– логічний метод, за допомогою якого аргументується істинність або помилковість наукових суджень, а також інші методи наукового аналізу.

Теоретичною основою дослідження є роботи відомих вчених в галузі загальної теорії права і праці вчених-цивілістів та міжнародників, таких як: Ч.Н. Азімов, С.С. Алексєєв, В.С. Анохін, М.І. Бару, В.І. Борисова, М.І. Брагінський, С.Н. Братусь, В.В. Вітрянський, В.М. Гайворонський, В.М. Гордон, В.П. Грибанов, О.В. Дзера, О.С. Іоффе, А.І. Камінка, О.О. Красавчиков, І.Ю. Красько, А.С. Комаров, М.Я. Кирилова, Н.С. Кузнєцова, В.В. Луць,  Б.М. Мезрін, А.В. Міцкевич, В.Л. Мусіяка, Є.Л. Невзгодіна, О.А. Підопригора, О.О Підопригора, В.І. Поздняков, В.К. Попов, В.А. Рясенцев, Н.О. Саніахметова, М.М. Сібільов, І.В. Спасибо-Фатєєва, М.С. Строгович, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневич, Є.Д. Шешенін, Р.Й. Халфіна, В.Ф. Яковлев та ін., а також праці деяких закордонних юристів В. Ансон, М. Бартошек, Г. Ласк, Р. Саватьє тощо.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в дисертації вперше в українській юридичній науці проведено комплексне цілеспрямоване дослідження проблем правового регулювання посередництва в підприємницькій діяльності і способів їх вирішення, проаналізовано існуючі концепції і дано власне визначення поняття посередництва в економічному і правовому сенсі, обґрунтовано необхідність виділення з низки існуючих зобов’язань самостійного інституту – договору на надання посередницьких послуг. Істотну увагу в дисертаційному дослідженні приділено різновидам такого договору – посередницьким договорам, сформульовано їх критерії, що дозволяють виділити їх із усієї системи цивільно-правових договорів, проведено аналіз правової природи та особливостей основних посередницьких договорів. Висловлено конкретні пропозиції щодо удосконалення законодавства, що регулює відповідні правовідносини.

У результаті проведеного дослідження дисертантом одержано нові й такі основні наукові результати, що мають елементи новизни:

1. Поняття посередництва автор розглядає в економічному і правовому сенсі. Посередництво в економічному сенсі визначається як діяльність, що сприяє товарному обороту, здійснювана суб’єктами підприємництва як від свого імені, так і від імені клієнта, як своїм коштом, так і коштом клієнта.

Посередництво в правовому сенсі є підприємницькою діяльністю юридичних і фізичних осіб (посередників), спрямованою на сприяння вступу клієнта в правовідносини з третіми особами шляхом вчинення посередником дій юридичного і фактичного характеру, що здійснюється посередником як від свого імені, так і від імені, коштом і в інтересах іншої особи (клієнта),

Вперше в правовій літературі виділено риси, притаманні посередництву в правовому сенсі, а саме:

а) комерційне посередництво виникає в сфері майнового обороту і є підприємницькою діяльністю;

б) відповідно до посередницького правовідношення посередник фактично і юридично сприяє іншим особам у набутті та реалізації (зміні та припиненні) цивільних прав і обов’язків;

в) посередник може виступати в обороті від власного імені або від імені клієнта, але завжди за рахунок клієнта і в його інтересах;

г) діяльність посередника полягає в наданні послуг клієнтам, він може сприяти як одній із сторін майбутнього організовуваного відношення, так і обом сторонам;

д) можливість діяти як посередник і виконувати посередницькі функції визначається його правоздатністю і повноваженнями, даними клієнтом;

е) комерційне представництво, будучи різновидом посередництва в правовому сенсі, відрізняється від останнього тим, що представник здійснює юридично значимі дії в інтересах лише однієї зі сторін і може виступати в обороті тільки від імені клієнта.

2. Автор обґрунтовує необхідність закріплення в новому Цивільному кодексі України самостійного інституту посередництва, пропонуючи розроблену ним відповідну главу ЦК.
3. Вперше в правовій літературі України комплексно досліджено посередницьке правовідношення, проаналізовано його зміст як різновид правовідносин з надання послуг.

Посередницьке правовідношення автором визначається як зобов’язання, у силу якого одна особа (посередник), вступаючи в правовідносини з третіми особами, сприяє іншій особі (клієнту) у встановленні, зміні або припиненні правовідносин, а клієнт зобов’язується оплатити надану послугу.

Посередницьке правовідношення знаходить своє вираження в договорі на надання посередницьких послуг, відповідно до якого одна сторона (посередник) зобов’язується вчинити на користь іншої сторони дії, що сприяють вступу клієнта в правовідносини з третіми особами. Договір на надання посередницьких послуг є консенсуальним, відплатним, взаємним, може бути дво- або багатостороннім.

4. Вперше в правовій літературі виділено такі загальні риси посередницьких договорів:

– метою таких договорів є забезпечення інтересів однієї особи (клієнта) діями іншої особи (посередника);

– посередник може діяти як від свого імені, так і від імені клієнта, але завжди в інтересах іншої сторони і за її рахунок;

– предметом посередницького договору є надання посередником послуг клієнту щодо встановлення відносин із третіми особами. Саме цим посередницька послуга відрізняється від інших видів послуг;

– діяльність посередника має характер послуги;

– посередницькі договори завжди відплатні;

– найбільш загальним і принципово важливим для посередницьких договорів, пов’язаних з реалізацією товару, є те, що право власності на нього не переходить до посередника.

5. На підставі зазначених рис виділено посередницькі договори, до яких автор відносить договори доручення, комісії: управління майном, консигнація, а також агентський договір.

Договір на надання посередницьких послуг і посередницькі договори співвідносяться як рід і вид. Закріпленим у договорі на надання посередницьких послуг вимогам повинні відповідати не тільки вже відомі законодавству посередницькі договори, а й ті, які можуть з’явитися в майбутньому.

6. Дисертантом проведено комплексне дослідження організаційно-правових форм посередників. Автор дійде висновку, що за загальним правилом посередником може виступати будь-яка фізична або юридична особа будь-якої організаційно-правової форми, зареєстрована у встановленому законом порядку як суб’єкт підприємницької діяльності. Через те, що принцип спеціальної правоздатності, закріплений чинним законодавством України, втрачає своє значення, а новий ЦК 2003 р. передбачає загальну правоздатність для комерційних юридичних осіб, слід дійти висновку, що посередники мають право здійснювати будь-яку діяльність, не заборонену законом.
7. Автором запропоновано класифікацію посередників за такими ознаками:

а) стосовно правомочностям власника посередники поділяються на тих, які:

– набувають окремих правомочностей власника (частково залежних – комісіонерів, консегнаторів, агентів);

– не набувають правомочностей власника (брокерів);

б) залежно від виду посередницького договору посередники поділяються на:

– представників;

– керуючих;

– комісіонерів;

– консигнаторів;

– агентів.

в) за ознакою наявності права укладати угоди від свого імені чи від імені клієнта й за порядком оплати посередницької послуги:

– посередники, які укладають угоди з третіми особами від імені і за рахунок довірителя (повіренні, торговельні агенти, брокери). Ці відносини регулюються договором доручення, агентським договором;

– посередники, які укладають угоди з третіми особами від свого імені і за рахунок довірителя (комісіонери, керуючі, консигнатори, агенти). Ці відносини регулюються договором комісії, консигнації, договором управління майном.

8. Заповнюючи наявну у законодавстві України прогалину, у роботі дається визначення договору консигнації як договору, за яким одна сторона (консигнатор) зобов’язується за дорученням іншої сторони (консигнанта) протягом певного часу (терміну договору консигнації) за обумовлену винагороду продавати товари від свого імені і за рахунок консигнанта; дається його класифікація на безповоротний і частково поворотний; визначаються умови такого договору, права та обов’язки сторін.

Будучи різновидом договору комісії, договір консигнації відрізняється від останнього тим, що на відміну від комісіонера, зобов’язаного вчиняти будь-які правочини, консигнатор укладає правочини з купівлі-продажу.

Пропонується доповнити новий ЦК України розробленими автором правовими нормами про договір консигнації.

9. На підставі аналізу законодавства закордонних країн і практики його застосування, автор визначає агентський договір як договір, за яким одна сторона (агент) зобов’язується за винагороду здійснювати за дорученням іншої сторони (принципала) юридичні та інші дії від свого імені, але за рахунок принципала, або від імені та за рахунок принципала.

Відповідно до ст. 297 Господарського кодексу України, агент може виступати тільки від імені клієнта. Відносини, названі ГК комерційним посередництвом, є комерційним представництвом, урегульованим ст.243 нового ЦК України. Таким чином, агентські відносини не урегульовано належним чином ні ГК, ні ЦК, тому автор, вважаючи, що ці відносини повинні регулюватися Цивільним кодексом і пропонує доповнити його главою про агентські договори, розробленою автором.

Практичне значення одержаних результатів. Результати дослідження дозволяють визначити підходи до вирішення низки теоретичних і практичних проблем, пов’язаних з розробкою поняття посередництва і посередницького договору. Основні положення роботи та практичних рекомендацій може бути використано в роботі з подальшого удосконалення чинного законодавства, а також при вивченні курсів «Цивільне право України», «Правові основи підприємницької діяльності» та ін., підготовці підручників, навчальних посібників.

Апробація результатів дослідження. Результати, одержані в процесі роботи над дисертацією, було апробовано на наукових конференціях молодих учених і аспірантів «Актуальні проблеми юридичної науки» (травень 2000 р.), «Актуальні проблеми цивільного права на сучасному етапі розвитку України» (лютий 2002 р.) у Національній юридичній академії України ім. Ярослава Мудрого, при читанні лекцій у «Економіко-правовому центрі з питань банкрутства» м. Харків, у навчальному процесі при проведенні практичних занять з курсу «Правові основи підприємницької діяльності», а також обговорювалися на засіданнях кафедри підприємницького і міжнародного приватного права Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого.

Публікації. Основні теоретичні положення викладено в чотирьох статтях у наукових спеціалізованих виданнях України та двох тезах виступів на наукових конференціях.

1. Історія появи та розвитку посередництва

Поява в торговельному обороті[1] третіх осіб (до яких належать і посередники) зумовлена, насамперед, загальним поділом праці між окремими товаровиробниками, що стало найважливішим чинником розвитку продуктивних сил, виробництва, всього суспільства. Внаслідок поділу праці у виробника з’явилося стійке джерело засобів до існування, а також надлишковий (додатковий) продукт, що міг бути запропонований для обміну на інший продукт. З виникненням додаткового продукту виникає і суспільне виробництво, в якому прийнято виділяти чотири взаємозалежних фази: власне виробництво, розподіл, обмін і споживання. Наявність додаткового продукту стимулювала розвиток усіх сфер виробництва і насамперед обміну.

Поділ праці припускав глибоку спеціалізацію товаровиробників, оскільки для одержання додаткового продукту виробник змушений був приділяти власне виробництву більшу частину часу. Поряд зі спеціалізацією відбувається і зворотний процес – інтеграція виробників у єдиний виробничий ланцюжок, що включає в себе всі сфери суспільного виробництва. Розвиток продуктивних сил, суспільний прогрес приводять до кооперації, як у сфері виробництва, так і в сфері обміну.

Інтеграція припускає не тільки обмін товару на товар. В міру розвитку товарного виробництва у виробника з’являється потреба в нових ринках збуту, у забезпеченні сировиною, обладнанням, у спільному виробництві тощо. Власник товару, маючи право розпорядження, зацікавлений у тому, щоб його товар було пущено в оборот, а він одержав його еквівалент.

Від того, яким чином, за допомогою яких засобів і методів відбувається кооперація між окремими ділянками виробництва, багато в чому залежать життєздатність тієї чи іншої економічної системи, її відповідність потребам людей.

В міру розвитку, удосконалення виробництва, товарообмін починає відмежовуватися від виробництва. В обороті виокремлюються не тільки товари, вироблені для обміну, а й особлива група людей, до предмету діяльності якої входить обслуговування обороту.

У Росії до 1917 р. ці люди іменувалися купцями. Під терміном «купець» розумілися особи, які обслуговують товарообмін. «Діяльність купця (з погляду загальновизнаної думки) полягає в посередництві між виробником і споживачем, тим самим містить у собі поняття заміни майбутнього попиту дійсного споживача, для якого товар придбавається посередником, своїм попитом, попитом посередника», – писав А.І. Камінка [96, с. 6].

Відокремлення обороту починається з того, що виробник виступає одночасно як продавець своєї продукції (і покупець продукції іншого виробника), виробляючи й обмінюючи товар самостійно. Однак у процесі розвитку суспільного виробництва поділ функцій продовжується, і виробник стає або продавцем, або тільки виробником. Ускладнення процесу виробництва веде до професіоналізації в будь-якій діяльності. У цей момент і виникає потреба в діяльності третіх осіб.

Можна виокремити два основні способи обміну товару (при цьому під обміном розуміється всякого роду діяльність, пов’язана з одержанням еквівалента свого товару, послуги тощо), а саме:

1) обмін, здійснюваний безпосередньо через вступ в особистий контакт з іншим виробником (власником);

2) обмін, здійснюваний за участю в тій чи іншій формі третіх осіб.

На наш погляд, існує дві головні причини, з яких власник вдається до послуг третіх осіб: по-перше, він не завжди має можливість вступити в необхідні йому відносини (або ця можливість обмежена); по-друге, у силу економічних умов не завжди бажає сам обмінювати товар. Друга причина має більш економічний характер, оскільки, займаючись виробництвом, виробник знає, що економічно вигідно доручити в деяких випадках зайнятися обміном третім особам, ніж займатися цим особисто.

Сфера обороту органічно пов’язана зі сферою виробництва і чутливо реагує на всі структурні та інші зміни, що відбуваються в ній.

Поділ праці детермінує спеціалізацію не тільки в сфері виробництва. Поява нових видів виробництв, продовження спеціалізації виробників веде до спеціалізації й у сфері розподілу. З виникненням в учасників виробництва додаткових специфічних запитів, пов’язаних з інтересами останнього, виникають і нові види спеціалізації серед третіх осіб.

Поділ праці серед третіх осіб – насамперед реакція на потреби виробників. Нові форми участі третіх осіб в обороті не можуть з’явитися раніше того моменту, доки не «дозріє» потреба в цьому. Тому причини включення в оборот тих чи інших суб’єктів слід шукати не в суб’єктивному їх бажанні стати додатковою ланкою між виробниками і споживачами, а в тому, що в цьому зацікавлене певне коло осіб. Не буде потреби, не буде і «зайвих» ланок у торговельному обороті.

Досить характерна думка відомого фахівця в галузі торгового права професора Г.Ф. Шершеневича, висловлена ним ще на початку минулого століття: «…бажання усунути втручання посередників створило останнім часом спробу до безпосереднього зближення виробників зі споживачами … і проте, народно-господарське значення торгівлі не підлягає сумніву і постійно зростає… Торговельна діяльність стає необхідною внаслідок суспільного поділу праці. Чим далі йде процес спеціалізації в справі виробництва, тим неминучішим стає сприяння торгівлі… Вплив торгівлі на виробництво виявляється саме в тому, що торгівля звільняє виробника від праці та ризику підшукування збуту, полегшує йому можливість зосередиться на процесі виробництва,… сприяючи, з одного боку, зростанню виробництва, а, з іншого, – росту потреб» [266, с. 107].

Виходячи з потреб виробництва спеціалізація в сфері обороту припускає:

а) наявність специфічних цілей участі в товарообміні як третіх осіб, так і тих, у чиїх інтересах діють треті особи;

б) наявність особливих засобів реалізації зазначених цілей у третіх осіб.

З того моменту як право починає, тією чи іншою мірою, регулювати, регламентувати діяльність третіх осіб у торговельному обороті, спеціалізація серед них стає усе більш явною. І пов’язано це, головним чином, з тим, що юридичний інструментарій дозволяє досягати однієї й тієї самої мети різними засобами, причому, насамперед, з погляду права. Торговельні операції можуть мати у своїй основі правові зобов’язання різної юридичної природи. Реалізація специфічних потреб окремих ділянок обороту приводить у результаті до виокремлення деяких видів правових зобов’язань. Саме це обумовлює спеціалізацію третіх осіб, що беруть участь в обороті.

Елементи регулювання посередництва тобто діяльності людей, що сприяють укладенню правочинів і разом з тим, не обтяжених юридичними зобов’язаннями щодо предмета правочину, були ще в Стародавньому Римі. У Римському праві функції посередників були аж ніяк не другорядними і відрізнялися достатньою розмаїтістю. Так, термін «посередник» вживався в трьох значеннях:

1. Proxeneta – посередник, маклер, що здійснює посередництво при укладанні договору.
2. Interpres – посередник, тлумач, перекладач.
3. Sequester – нейтральний посередник, тобто особа, якій сторони передали на збереження спірну річ, щоб ніхто не міг нею розпорядитися [23, с. 159, 265, 292].

У Римській правовій системі виділялися дві основні функції посередників: 1) сприяння виникненню правовідносин, укладанню договорів; 2) вирішення спірних ситуацій. В обох випадках функції посередника мають фактичний характер, він не втручається в справи сторін, що вдаються до його допомоги.

Римському цивільному праву, що характеризується неперевершеною за точністю розробкою всіх істотних правових відносин, пряме представництво не відоме [224, с. 40].

«Щодо питання про представництво римське право виходить з таких основних положень: для дієздатних осіб діє правило, за яким вони встановлюють для себе правовідносини тільки власними діями, за допомогою ж вільних третіх осіб не можуть ні набувати прав, ні зобов’язуватися» [217, с. 85].

Передумовами представництва, як різновиду посередництва, є також суспільний поділ праці, що призвів до утворення класу купців (і виділення в самостійний вид діяльності з посередництва), досить розвинутий економічний оборот.

У Російській імперії правова думка також не проігнорувала діяльність посередників у торговельному обороті, що відігравали в ньому далеко не останню роль. Росія на рубежі XIX–XX ст. переживала стрімке зростання промисловості, розвиток торгівлі. Оборот, що все збільшувався, вимагав нових структур, нових зв’язків і відносин.

У російській правовій літературі посередництво визнавалося самостійним видом діяльності. Так, Г.Ф. Шершеневич виділяв серед посередників дві категорії суб’єктів: торговельних агентів і торговельних маклерів. Він зазначав: «Маклери самі не вчиняють торговельних правочинів, а тільки сприяють їх укладанню, сприяють зближенню фактичних умов, наявність яких необхідна для здійснення дій юридичних» [265, с. 318–330; 268, с. 76–80].

Під «агентом» Г.Ф. Шершеневич пропонував розуміти особу, яка діє в чужих інтересах, не як комісіонера чи маклера. «Через неясність значення слова «агент» не можна задовольнятися однією назвою, але необхідно розглядати в кожному випадку юридичну природу відносин, щоб відрізняти від комісіонера або маклера» [265]. На думку А. Гуляєва «торговий агент – це приватна особа, що займається у вигляді промислу посередництвом при укладанні правочинів. Агент не вчиняє самостійних торговельних правочинів, а лише зближує осіб» [73, с. 69].

У свою чергу А.Х. Гольмстен вважав завданням посередників «підготовку ґрунту і забезпечення ведення переговорів між майбутніми сторонами правочину» [55, с. 125]. Маклерство розглядалося ним тільки як окремий випадок посередницької діяльності.

У законодавстві Російської імперії регламентувалася тільки діяльність маклерів. Так, ст. 692 Статуту торгового гласила, що «для посередництва при укладанні торгів, договорів і умов у справах, проведених на біржі… обираються біржові маклери». Тим часом, з аналізу положень біржових статутів нескладно зробити висновок, що до завдання маклерів входило не тільки посередництво, а й виконання функцій повіреного. У ст. 91 статуту Санкт-Петербурзької біржі було закріплено правило, що маклер, маючи доручення або повноваження продавця, зводить його з покупцем або сам укладає з ним торг [76, с. 533].

У Великій Британії правове регулювання торгово-посередницьких процесів почалося наприкінці XIX ст. Серед актів, прийнятих у той період, слід насамперед назвати нині чинний Закон про фактори 1889 р., що узагальнив існуючі тоді звичаї стосовно торгових посередників і закріпив ряд положень, а також регламентував окремі правила статутним правом, невідомим загальному праву. Закон регулює діяльність не тільки факторів, він застосовується до всіх торгових посередників, які мають право в ході звичайної своєї діяльності продавати товари, надсилати товари для мети продажу, купувати товари, одержувати гроші під заставу товару.

Серед інших актів, що регулюють в Англії окремі питання діяльності торгових посередників, можна назвати закони: Про шахрайство (1845); Про право власності (1925); Про помилкове підприємництво (1967); Про доручення (1971); Про солісітори (1974); Про компанії (1985) тощо.

У законодавстві Німеччини, побудованому на дуалістичному принципі, норми про торгове посередництво включено до Німецького торгового уложення. Вони присвячені поняттю й обов’язкам торгового посередника, іменованого представником, обов’язкам його контрагентів, комісійній винагороді, порядку встановлення її розміру, відшкодуванню витрат, повноваженням торгових посередників тощо.

У Франції з числа спеціальних актів, що закріплюють у широкому розумінні статус торгового посередника, особливий інтерес становить виданий відповідно до статті 37 Конституції Франції (1958 р.) Декрет № 58-1345 від 23 грудня 1958 р., присвячений правовому становищу торгового посередника. У Декреті підкреслюється, що торговий посередник здійснює функції, що відповідають його професії як такій, наводиться примірний перелік вчинюваних ним правочинів і вимоги до форми укладання договору. Декрет визначає права та обов’язки контрагентів, формальні сторони діяльності торгового посередника та інше.

Крім того, правовий статус торгового посередника у Франції визначається Законом про оздоровлення промислових і торговельних професій від 30 серпня 1947 р [82, с. 1–3].

Термін «посередництво», або «посередницька діяльність», фігурує в нормах права досить часто. Посередництво добре відоме, наприклад, міжнародному публічному праву. Конвенція 1907 р. «Про мирне вирішення міжнародних зіткнень» установила, що «завдання посередника полягає в узгодженні протилежних претензій і заспокоєнні почуттів неприязності». Конвенція докладно регулює права та обов’язки посередника, його функції тощо, тим самим не залишаючи можливості для довільного тлумачення слова «посередник». Міжнародне право визнає за посередником такі функції: участь у переговорах від початку до кінця, збалансування раніше неприйнятних вимог сторін, винесення на розгляд сторін відповідних пропозицій, ініціатива керівництва переговорами [18, с. 55]. Тобто посередник у міжнародному праві – активний учасник у справі врегулювання спорів, його роль чітко визначено у відповідних документах.

У СРСР посередницька діяльність здійснювалася як у господарському обороті, так і на побутовому рівні. Однак законодавець не приділяв належної уваги цьому виду діяльності, про що свідчить відсутність нормативного закріплення посередництва в Цивільному кодексі. Якоюсь мірою це визначило підходи вчених до проблеми посередництва як специфічного виду діяльності.

Так, В.А. Рясенцев, аналізуючи діяльність маклерів на біржах 20-х рр., зазначає, що маклер, беручи участь у правочині як посередник, засвідчує правочин, в укладенні якого він брав участь [213, с. 19–20]. Таку функцію маклера було засновано на нормативних актах, що регулювали діяльність бірж. Можна говорити про засвідчувальну функцію посередника, однак така його діяльність мала бути санкціонована державою. Функція має факультативний характер і може бути характерною для окремих видів посередників.

Уперше після тривалої перерви на території тоді ще СРСР у зв’язку з набранням чинності Законом СРСР «Про індивідуальну трудову діяльність» від 19.11.1986 р. [174]. Законом СРСР «Про кооперацію « від 26.05.88 р. [153], Законом СРСР «Про загальні засади підприємництва громадян СРСР» від 2.04.91 р [176]. посередництво стало можливим на законних підставах. Зазначене положення знайшло розвиток у нормах Закону України «Про підприємництво», прийнятого 7 лютого 1991 р. [163], а також у Положенні про порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.1994 р. № 276 [187]. Цими нормативними актами встановлено, що така діяльність здійснюється на основі акта реєстрації реєструючого органу.

В українському законодавстві поняття посередницької операції вперше було закріплено в ст.4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р., яка встановлювала, що «посередницькі операції, при здійсненні яких право власності на товар не переходить до посередника (на підставі комісійних, агентських, договорів доручення та інших) здійснюються без обмежень» [150].

Про суть посередницьких операцій також можна зробити висновок з п. 1.17 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції 28.12.1994 р. [176], де перелічуються цивільно-правові договори (господарські операції), що стосуються посередництва. Цей закон відносив до посередництва договори комісії, консигнації та доручення. Закон акцентував увагу на тому, що не вважаються посередництвом трастова, банківська, страхова та деякі інші види фінансової діяльності. Цією же редакцією закону встановлювалася підвищена ставка відсотка податку на прибуток таких посередників – 45. (Тобто, ми бачимо, що законодавець установлював для посередницької діяльності більш твердий режим, ніж для інших видів діяльності. Нині цей аспект регулювання посередницьких операцій змінився, вони оподатковуються на загальних підставах).

Отже, посередництво є результатом всесвітнього поділу праці, подальшої спеціалізації, як виробників, так і посередників; у міру розвитку товарного виробництва, загострення проблеми реалізації товарів, розвивається комерційне посередництво, набуваючи рис підприємницької діяльності.

2. Посередництво в економічному і правовому сенсі

Загальновідомо, що походження терміна пов’язане з тим явищем, для позначення якого він був потрібний. У словнику російської мови однозначно пояснюється філологічне значення досліджуваного терміна: «Посредник – лицо или организация, при участии которого ведутся переговоры между сторонами. Посредничество – содействие соглашению, сделкам между сторонами» [193, с. 461]. Інакше кажучи, посередництво в цьому випадку полягає в наданні сприяння, допомоги в досягненні певного результату.

Одне з перших визначень поняття посередництва, що міститься в Енциклопедичному словнику Ф.А. Брокгауза і Н.А. Єфрона, стосується посередництва міжнародного як дипломатичного засобу усунення міжнародних незгод за участі третіх держав. Завдання посередника полягає у відшуканні підґрунтя, на якому можливо установити угоду. Посередник не є тільки передатною інстанцією, він виявляє особисту ініціативу, робить пропозиції, бере участь у всіх переговорах [198, с. 697].

В англійській ринковій термінології існує кілька слів, що перекладаються на українську мову як посередник (agent, consiliator). Але найбільш точне смислове значення, що відображає суть поняття «посередник», має слово mediator, в основі якого лежить слово «середній». Отже, посередник – це такий господарюючий суб’єкт, що знаходиться посередині між двома іншими і виконує функцію їх зведення з приводу обміну продуктами праці в матеріально-речовинній формі або у формі послуг, інформації [87, с. 11].

В американській термінології також є кілька слів зі смисловим значенням «посередник», таких як:

1) agent – це особа, що заявила про згоду діяти від імені іншої особи і підпорядковуватися останній;

2) factor – посередник, найнятий для вчинення правочину з метою продажу власності іншій особі;

3) middleman —

а) посередник між двома партнерами,

б) посередник, що виконує функції агента або фактора між продавцем і покупцем; виробником і споживачем; землевласником і орендарем тощо [6; с. 4, 7].

У Великій Радянській енциклопедії відображено біржовий аспект посередництва, оскільки посередництво розуміється тут як виконання спеціальних функцій із здійснення угод на фондовій, товарній та валютній біржах маклерськими конторами, фірмами або окремими особами [197, с. 225].

У літературі [255, с. 105] виділяються такі причини, що викликають необхідність вдаватися до послуг посередників.

1. Виробник не завжди має можливості підшукати собі партнера. Таке буває, наприклад, при торгівлі з іншими країнами, іншими регіонами усередині країни тощо.
2. Суб’єкт сам з певних причин не в змозі спонукати іншу сторону укласти з ним конкретний правочин. Така ситуація характерна для перехідного до ринкових відносин періоду. Це пов’язано, зокрема, і з тим фактом, що підприємства-монополісти хочуть мати в обмін на свою продукцію інший дефіцитний товар. Посередник готовий знайти того, хто бажає укласти бартерну угоду. Завдання посередника – сприяти укладанню таких угод через підшукання відповідних партнерів.
3. Суб’єкт потребує спеціальних знань, допомоги з боку посередника. Професійний посередник має необхідні знання і досвід.
4. Підприємець зацікавлений у тому, щоб його наміри не були відомі до певного часу. У цій ситуації посередник діє, не розкриваючи імені свого клієнта.

У завдання посередника може входити вирішення проблем правового характеру, що виникають при укладанні правочинів між партнерами з різних держав. Тут мета діяльності посередника – звести зацікавлені сторони з урахуванням законодавчих вимог відповідних країн.

Отже, посередник забезпечує інтереси тієї особи, яка потребує його послуг, тобто упорядковує діяльність суб’єкта, який звернувся до його послуг, його зв’язків з метою мінімізації будь-яких промахів, помилок.

Посередник не тільки дає поштовх розвитку нового відношення і намічає орієнтири його подальшого розвитку. Він необхідний і для того, щоб сторони могли узгодити свої інтереси в єдину взаємозалежну систему, оскільки «кожний із суб’єктів договору має свої специфічні інтереси, між якими можуть бути неантагоністичні суперечності» [238, с. 70]. На цій стадії проходить процес поступового злиття воль суб’єктів у єдиний вольовий акт. Але сторони в змозі побудувати свої відносини тільки виходячи з якоїсь моделі взаємин, що у кінцевому рахунку визначається їх інтересами. Посередник може допомогти створити цю модель, що потім наповниться реальним змістом, не підмінюючи при цьому волі сторін своєю волею.

З’ясування сутності діяльності посередників, визначення їх місця в системі економічних відносин неможливо без розгляду проблеми інтересу. Г.А. Свердлик зазначав, що «інтерес передує виникненню цивільно-правових відносин і лежить у їх основі» [222, с. 11]. Деякі автори гадають [83, с. 29], що інтерес – це прагнення людини до задоволення своїх потреб.

В.К. Попов вважає, що інтерес – це не сама потреба, а об’єктивно існуюче ставлення до неї [191, с. 16].

Інтереси осіб, які беруть участь у підприємницькій діяльності взагалі й у торговельній зокрема, різні.

Насамперед, у літературі зазначається той факт, що у виробника (або іншого власника) як суб’єкта, який знаходиться на початку досліджуваного ланцюжка руху товарів і послуг, є інтерес в одержанні прибутку від реалізації свого товару (надання послуги). У той же час, ті суб’єкти, які йому в цьому сприяють, зацікавлені в тому, щоб дістати прибуток уже від виробника (власника) у вигляді винагороди. Як зауважував Г.А. Свердлик, «інтереси можуть бути трьох видів: майнові, немайнові та організаційні» [222, с. 11].

Якщо власник зацікавлений у реалізації свого товару, його майновий інтерес реалізується через діяльність дилера. У той же час, у суб’єкта може виникнути й організаційний інтерес як «інтерес, зумовлений потребою в організації, налагодженні, упорядкованості станів об’єкта і своїх взаємовідносин» [222, с. 11]. У цьому разі особа може вдатися до послуг посередника.

Економікою рухає інтерес, що у кінцевому рахунку визначає і характер усіх відносин у суспільстві. Множинність інтересів припускає і багатоваріантність форм їх реалізації.

5. Посередництво в праві виділялося частіше в самостійний інститут або ж включалося в інститути, що поєднують у собі норми, регулюючі участь інших третіх осіб.

У той же час у сучасних умовах в економіці України відбувається становлення торгово-посередницької ланки. З одного боку, створення цієї ланки диктується самим часом – лібералізацією торгівлі, збільшенням зовнішньоекономічного товарообігу, ростом різноманітних послуг у сфері посередництва, а з іншого боку, цей процес стримується відсутністю нормативної бази і загальною недовірою учасників один до одного. Як не парадоксально, але сьогодні на практиці досить широко використовуються такі види договорів, як біржовий контракт, дилерська угода, договір консигнації, агентський договір тощо, однак жоден із них не має достатнього нормативного забезпечення. Виникає необхідність наукової розробки оптимальних правових форм такої діяльності, проведення їх класифікації.

У науковій літературі [235, 239, 117]. було висловлено думку, що посередництво – це відносини між суб’єктами, вбрані у форму договорів доручення і комісії. Інакше кажучи, на думку цих авторів, обов’язковим елементом посередництва є представництво як пряме, так і непряме. Здається, що з цим варто погодитися.

Слід зазначити взаємозв’язок понять посередництва і представництва із системою права.

Так, «представництво» у системі англосаксонського права в широкому розумінні включає усі відносини, що існують між двома особами, коли одна з цих осіб (агент) діє замість іншої (принципал) і під її контролем. Тому до категорії представника входять і комісіонери, і торгові представники і комівояжери, і брокери, і капітани суден, і адвокати [58]. У країнах з континентальною системою права розуміння посередництва і представництва розрізняються залежно від належності до дуалістичної чи моністичної системи приватного права. У тих країнах, де приватне право представлене торговим і цивільним правом (Франція, Німеччина), представництво здійснюється в рамках торгового права. У країнах з моністичною системою приватного права існує проблема розмежування цих двох дещо схожих понять [228]. Розглянемо цю проблему стосовно нашої країни.

Звернемося до досліджень з питань представництва в науці цивільного права.

Усі відомі позиції можна розділити на дві групи.

До першої належать судження, згідно з якими представництво на певному етапі свого розвитку переростає в посередництво [236]. До другої групи – прямо протилежні погляди, які полягають у тому, що посередництво з’являється у вузькому (просте посередництво) і в широкому сенсі, що включає, крім зазначеного, ще й представництво [243].

При цьому дослідники зазначають, що просте посередництво обмежується сприянням укладанню правочинів [103], під яким розуміють вчинення фактичних дій.

З розвитком і ускладненням торгового обороту подібні тлумачення посередництва слід визнати вузькими, що не відображають сутності досліджуваної категорії. Сучасний торговий оборот не може обмежитися рамками простого посередництва і представництва, оскільки інститут посередництва інтегрував якісно нову правову категорію – торгове посередництво. Торговий посередник може сполучати функції простого посередника і представника.

Метою торгового посередництва є надання послуг підприємцям з реалізації (придбання) товарів і надання супутніх послуг, або придбання товарів у власність для наступного перепродажу з метою одержання прибутку.

Питання про соціально-економічну природу представництва в літературі розроблено недостатньо. Найбільша заслуга в дослідженні економічної природи представництва належить В.А. Рясенцеву. «Економічний ефект представництва полягає у встановленні економічного зв’язку між двома і більше особами за допомогою третьої» [214]. В.А. Рясенцев указує, що представник – це посередник, «який установлює господарський зв’язок між двома особами», що «може виступати від імені і за рахунок однієї з них» [214].

«Встановлення економічних відносин за посередництвом іншої особи зовсім не завжди відбувається у формі представництва», – пише далі В.А. Рясенцев, – «подібний економічний результат може бути досягнуто за допомогою інших форм. Більше того, він може бути тільки економічними відносинами і не мати юридичного вираження» [214, с. 77]. Крім представництва, справедливо зазначає В.А. Рясенцев, посередництво може виявлятися також у юридичних формах договору комісії (діяльності комісіонера), представницького ведення чужої справи без доручення, договору на користь третьої особи і сполучення представництва і комісії (англо-американського «аgеnсу»).

Є.Л. Невзгодіна, що приєдналася до висновків В.А. Рясенцева про економічну природу представництва, вказує також на такі юридичні форми посередництва, як просте посередництво і покладання виконання зобов’язання на третю особу – поручительство [142, с. 6, 47–56].

Деякі автори, наприклад Безрукий А.П. [24, с. 9]. включають у поняття посередництва тільки виконання дій, що не тягнуть за собою правових наслідків. З такою позицією не можна погодитися.

Дійсно, посередник стоїть ніби «осторонь» від ланцюжка руху товару від виробника до кінцевого споживача. Однак це не означає, що посередник не робить ніяких дій. Він діє особливими, специфічними методами й засобами. Посередник одержує за свою роботу винагороду від тієї особи, на користь якої здійснюється посередництво. «Посередники не перешкоджають особистій діяльності тих, кому сприяють, їх дії самі по собі не викликають установлення правовідносин між контрагентами» – відзначає В.А. Рясенцев [214, с. 77].

Таким чином, економічний ефект досягається діями зацікавлених сторін, але за участі посередника.

Роль третіх осіб не може бути другорядною, тому що їх появу викликано загальним поділом праці, а коли це так, то і право повинне адекватно регулювати участь третіх осіб в обороті. Як зазначали С.С.Алексєєв, С.С. Яковлев, В.Ф. Яковлев, «саме товарне виробництво, загальні риси, властиві йому в різних соціально-економічних системах… дали поштовх до формування унікального інструментарію і механізму, покликаного опосередкувати господарську, побудовану на інтересі, самостійність у різних її варіантах.» [10, с. 23].

Діяльність третіх осіб, що беруть участь у ланцюжку «виробник-споживач», неоднорідна через те, що для задоволення потреб людей необхідне виконання різноманітних послуг: від перевезення, зберігання до надання допомоги в укладенні угод. І.В. Шерешевський іменував таку допомогу у вчиненні дій співучастю, яку підрозділяв на: 1) співучасть, коли усувається особиста діяльність тих, кому вона виявляється; 2) співучасть, коли особиста діяльність не усувається (усякого роду посередники, перевізники тощо) [264, с. 4].

Розмежування третіх осіб (посередників), на нашу думку, можна також провести за деякими іншими ознаками: а) за характером діяльності; б) ступенем майнового ризику, пов’язаного з наявністю прав власності чи інших речевих прав на товар; в) ступеня економічної залежності від товаровиробника.

Залежно від характеру діяльності, виконуваної третіми особами, у літературі [125, с. 4]. виділяються кілька видів торговельних операцій з їх участю:

1) комісійна торгівля, що припускає як третю особу комісіонера;

2) представницька діяльність (діяльність повіреного);

3) посередницька діяльність, для якої характерне те, що посередник надає послуги по сприянню у встановленні нових зв’язків для свого клієнта;

4) придбання товару з метою його подальшого перепродажу (дилер).

Як уже зазначалося, у товарному, ринковому виробництві з’являється категорія посередників, що беруть участь у сприянні товаровиробникам і споживачам у реалізації їх потреб і разом з тим, які не приймають на себе майнових ризиків, пов’язаних з наявністю речевих прав на товар. З одного боку, не у всіх випадках власник бажає довірити свій товар третім особам, а з іншого боку – третя особа не завжди зацікавлена в прийнятті на себе додаткового ризику, пов’язаного з володінням товару або правами на нього. Власник може не довіряти третім особам право на здійснення юридичних дій від його імені через деякі причини. У той же час, економічна потреба змушує товаровиробника вступати у відносини і зі споживачем, і з постачальниками, а також з іншими особами.

Діяльність посередника досить специфічна. Він знаходиться ніби між тими суб’єктами, хто набуває права та обов’язки для себе й інших осіб (повірений) і тими, хто виконує суто технічні обов’язки – рекламує товар, виконує кур’єрські обов’язки, організовує комплекс інформаційних послуг тощо. Дії посередника не завжди тягнуть за собою правових наслідків для сторін майбутнього правочину, але й не є просто допоміжними, технічними.

Посередництво необхідне в усіх сферах діяльності й у правовому сенсі воно реалізується в посередницьких договорах (цивільно-правових правочинах).

Як відомо, цивільно-правові правочини поділяються на дві групи:

а) правочини, здійснювані суб’єктами підприємницької діяльності, реалізація яких припускає одержання прибутку;

б) угоди, спрямовані на задоволення особистих потреб, не пов’язані з одержанням прибутку.

Залежно від того, на організацію якого типу угод спрямовано зусилля посередника, посередництво можна підрозділити теж на два види:

1) якщо діяльність посередника сприяє установленню відносин, зв’язків, спрямованих насамперед на одержання прибутку, його діяльність слід характеризувати як комерційне посередництво;

2) діяльність посередника, що обслуговує діяльність суб’єктів, інтереси яких спрямовано не на одержання прибутку, а на задоволення особистих потреб, постає у вигляді так званого «побутового» посередництва.

Для комерційного посередництва, на нашу думку, насамперед характерна наявність професійних посередників і більш жорстке включення посередника до загальної системи підприємницької діяльності. Діяльність посередника може принести не тільки вигоду, а й призвести до значних збитків. Ця обставина змушує суб’єктів торговельних відносин уважніше підходити до питань взаємодії з посередниками. Основний упор має бути зроблено на відшкодування збитків від дії чи бездіяльності посередника. Важливо зафіксувати, у чому конкретно можуть бути виражено збитки й у першу чергу неодержані доходи кредитора-клієнта у разі невиконання умов договору боржником-посередником (ст. 203 ЦК).

Комерційним посередництвом, як одним із видів діяльності, тією чи іншою мірою займаються багато підприємницьких структур. Загальними рисами, властивими суб’єктам комерційного посередництва, на наш погляд, є такі: 1) їх діяльність регулюється нормами Закону України «Про підприємництво» від 7.02.1991 р. [163]; 2) виходячи з принципу спеціальної правоздатності юридичної особи, закріпленої нині законодавством України, обов’язковою умовою для провадження посередницької діяльності є закріплення його в установчих документах юридичної особи. Через те, що принцип спеціальної правоздатності, закріплений чинним законодавством України, втрачає своє значення, а новий ЦК 2003 р. передбачає загальну правоздатність для комерційних юридичних осіб, слід дійти висновку, що посередники мають право здійснювати будь-яку діяльність, не заборонену законом.

Класифікувати посередництво можна виходячи зі специфіки належності правовідношення, в організації якого бере участь посередник.

Наприклад, 1) комерційне посередництво між суб’єктами підприємництва в економічній сфері, різновидом якого є торговельне посередництво (пошук продавців і покупців);

2) посередництво при наданні послуг фізичним особам (наприклад, діяльність агентств нерухомості);

3) діяльність із організації торгівлі. Брокерська діяльність;

4) посередницька діяльність із цінними паперами тощо.

Окремі види комерційного посередництва буде розглянуто в другому розділі.

Найбільшого поширення діяльність посередників набула в сфері цивільних правовідносин. Це пов’язано з двома причинами:

1) сама діяльність має характер послуги, опосередкованої нормами цивільного права. Посередництво виникло й оформилося як вид діяльності саме в економічній сфері;

2) певною специфікою діяльності посередника в цій сфері, наявністю в посередника більших можливостей, ніж у тих випадках, коли клієнт зацікавлений у встановленні правовідносин, що не мають цивільно-правового характеру.

Для цього виду посередництва, на наш погляд, характерно таке:

а) посередник, як правило, використовує весь арсенал засобів, доступних йому як посереднику;

б) посередник здатний за певних умов виступити контрагентом у тому правочині, для сприяння в організації якого його було залучено.

Видається неправомірним вживання терміна «посередник» у всіх випадках, коли йдеться про участь третіх осіб у торговельному (і не торговельному) обороті. У літературі слушно зазначається, що для позначення понять, що не збігаються між собою, не можна застосовувати один і той самий термін, тому що це призводить до утруднень, як у законодавчій, так і в правозастосовної практиці. У зв’язку з цим необхідно розглядати «посередництво» у широкому економічному і вузькому правовому сенсі.

Так, Шершеневич Г.Ф., Носенко Д., Гольмстен А.Х., Гуляєв А., дотримувалися точки зору, що посередники самі не провадять юридичних дій, а тільки сприяють їх укладанню, зближенню осіб і ведуть переговори між майбутніми сторонами правочину [266, с. 107; 148, с. 93–94; 55, с. 125; 73, с. 59, 69].

З іншої позиції до вирішення цього питання підходили такі автори, як М.К. Сулейменов, К.І. Скловський, Д.Н. Сафіуллін [239, с. 50; 228, с. 4; 221, с. 80]. Вони зазначають, що в економічному плані посередництвом є встановлення будь-якого економічного зв’язку між двома і більше особами за посередництвом третьої. Правовими формами посередництва, на їх думку, виступають не тільки договори послуг, а й договори постачання, купівлі-продажу, субпідряду. Однак, на наш погляд, правовий зміст посередництва вужчий. На нашу думку, до правових форм посередництва слід відносити договори, для яких характерні такі риси: діяльність посередника здійснюється від свого імені або імені клієнта; в інтересах клієнта і за його рахунок; право власності на предмет майбутньої угоди до посередника не переходить; діяльність має характер послуги. Такі риси характерні для договорів доручення; управління майном; комісії; консигнації; агентських угод.

У свою чергу, Є.Л. Невзгодіна, В.А. Рясенцев [142, с. 6; 213, с. 19], відстоювали точку зору, що економічне явище «посередництво» породило різні правові інститути, у тому числі й представництво, як найбільш універсальну правову форму посередництва.

Не можна погодитися з тими авторами, що намагаються об’єднати економічне і юридичне поняття посередництва. Так, Т.Є. Мангутова визначає посередництво як форму діяльності, що здійснює перерозподіл і реалізацію надлишкових товарних запасів, і має юридичний характер [127, с. 23]. Однак при такому підході стираються межі між посередницькою послугою (посередництвом) та іншими видами цивільно-правових зобов’язань. За основу подібного «злиття» береться насамперед економічний результат, викликаний реалізацією (виконанням) тих чи інших договорів, що мають різну юридичну природу. Про самостійну роль посередників у торговельному обороті говорив В.Л. Ісаченко. Він зазначав, що під посередництвом слід мати на увазі такий правочин, за яким одна особа бере на себе труд сприяти за певну винагороду іншій особі у встановленні між нею і третьою особою юридичного відношення [91, с. 315].

У сучасній правовій літературі висловлено такі погляди на правову сутність посередницької діяльності. Є.Л.Невзгодіна відносить посередництво до одного з видів встановлення і реалізації цивільних правовідносин між двома особами за участі третьої, розуміючи під «установленням» юридичну трансмісію прав і обов’язків між тим, кого представляють, і третьою особою [142, с. 15, 47]. А.С.Комаров зазначає, що під «посередництвом розуміють цілу низку операцій з надання комерційних та інших послуг, спрямованих на реалізацію товарів» [123, с. 172]. На думку А.Ф. Сохновського, посередництво – діяльність уповноважених державою організацій та підприємств із надання платних послуг учасникам цивільного обороту при укладанні та виконанні цивільно-правових правочинів у сфері торгівлі [235, с. 7].

А.В. Майфат визначає посередництво як вид правової діяльності, здійснюваної однією особою (посередником) в інтересах іншої сторони (клієнта), що сприяє вступу клієнта у правовідносини з третіми особами, при цьому посередник фактично сприяє іншим особам у придбанні та реалізації цивільних прав і обов’язків, а також у їх зміні та припиненні. Для посередника не виникає правових наслідків стосовно третіх осіб [125, с. 6].

Певним недоліком наведених визначень, на наш погляд, є їх узагальненість при недостатній виразності предмета діяльності посередника. По суті автори дають економічне поняття посередництва в тому чи іншому вигляді.

Необхідність у посередницькій діяльності зумовлює й існування юридично значущої діяльності в діях, здатної задовольнити потреби суб’єкта в цьому виді послуг.

З урахуванням вищевикладеної полеміки слід дійти висновку, що посередництво в економічному сенсі це діяльність, що сприяє товарному обороту, здійснювана суб’єктами підприємництва як від свого імені, так і від імені клієнта, як за свій рахунок, так і за рахунок клієнта.

У правовому сенсі посередництво відрізняється тим, що ця діяльність здійснюється завжди в інтересах клієнта і за його рахунок; право власності на предмет майбутнього правочину до посередника не переходить; діяльність має характер послуги.

Отже, посередництво в правовому сенсі можна визначити як підприємницьку діяльність юридичних чи фізичних осіб (посередників), спрямовану на сприяння вступу клієнта в правовідносини з третіми особами шляхом здійснення посередником дій юридичного і фактичного характеру, здійснювану як від свого імені, так і від імені, за рахунок і в інтересах іншої особи (клієнта).

Слід погодитися з наявною в літературі точкою зору [228, с. 19], що фактичні дії, так само, як і юридичні, породжують правові наслідки, що знайшло підтвердження і на рівні права. Оскільки відповідно до Цивільного кодексу України цивільні права й обов’язки виникають з дій громадян і організацій, що хоча і не передбачені законом, але в силу загальних начал і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права й обов’язки (ст. 4 ЦК), то отже, будь-які дії, у тому числі й фактичні, викликають правовий результат і повинні визнаватися юридичними.

Крім того, слід врахувати і той факт, що при укладанні правочинів волевиявлення торгового посередника обмежене, тому що правовідносини виникають у результаті сукупності дій між сторонами правочину, яким належить право самостійно узгоджувати умови договору, хоча і під контролем посередника.

Таким чином, за посередництвом правовідносини з реалізації товарів, продукції та послуг виникають у результаті дій як посередника, так і учасників, причому обидва види дій складають єдине ціле і спрямовані до сугубо правової мети – укладання договору між сторонами. Як уже відзначалося, до змісту посередницьких послуг слід включати не тільки діяльність, пов’язану з пошуком партнерів, сприянням у просуванні товарів і послуг на ринок, а й діяльність зі здійснення угод, тобто будь-які правомірні дії.

Підбиваючи підсумок сказаному, доходимо таких висновків.

1. Посередництво ми розглядаємо в економічному і правовому сенсі. При цьому:

посередництво в економічному сенсі – це діяльність, що сприяє товарному обороту, здійснювана суб’єктами підприємництва як від свого імені, так і від імені клієнта, як за свій рахунок, так і за рахунок клієнта;

посередництво в правовому сенсі – це підприємницька діяльність юридичних і фізичних осіб (посередників), спрямована на сприяння вступу клієнта в правовідносини з третіми особами шляхом вчинення посередником дій юридичного і фактичного характеру, здійснювана посередником як від свого імені, так від імені, за рахунок і в інтересах іншої особи (клієнта).

2. У новому ЦК України має бути закріплено поняття «посередництва». Це дозволить, з одного боку, перейти до регламентації посередницького договору в самому Цивільному кодексі, а з іншого боку – провести роботу з приведення всього законодавства, пов’язаного з цією діяльністю, у відповідність із загальними нормами закону. Крім того, наявність таких норм допоможе в розробленні нормативних актів, спрямованих на регулювання окремих видів і форм посередництва. Назріла необхідність усунути термінологічну плутанину, викликану використанням терміна «посередництво» у законодавчій практиці.
3. Основними ознаками посередництва в правовому сенсі є такі:

а) посередництво – це цивільно-правові відносини, відповідно до яких одна особа здійснює фактичне і юридичне сприяння іншим особам у придбанні та реалізації цивільних прав і обов’язків, а також у їх зміні та припиненні;

б) посередник може сприяти як одній зі сторін майбутнього організовуваного відношення, так і обом сторонам;

в) сама можливість діяти як посередник і виконувати посередницькі функції визначається його правоздатністю і повноваженнями, даними клієнтом;

г) у процесі здійснення своєї діяльності посередник діє стосовно третіх осіб. У цьому випадку третіми особами є всі суб’єкти, серед яких посередник здійснює свою діяльність;

д) діяльність посередника полягає в наданні послуг клієнтам;

е) посередник може виступати в обороті від власного імені, або від імені клієнта, за рахунок клієнта та в інтересах клієнта.

3. Загальна характеристика посередницького правовідношення. Посередництво як підприємницька діяльність

Посередницька підприємницька діяльність реалізується через посередницьке правовідношення, що не одержало належного висвітлення в правовій літературі. Більш глибоко досліджено представницьке правовідношення, що є різновидом посередницького. У зв’язку з цим у теоретичному аспекті при вивченні посередницького правовідношення доцільно відштовхуватися від теоретичних основ представництва.

У теорії виділяються дві концепції юридичної природи: концепція «дії» і концепція «правовідношення». У концепції «правовідношення», що розділяв О.С.Іоффе, представництво розглядається як система правовідносин, у силу якої юридичні дії, вчинені однією особою (представником) від імені іншої особи, безпосередньо створюють, змінюють або припиняють для останнього цивільні права та обов’язки [90, с. 69].

У концепції «дії», що відстоюється С.Н. Братусем, представництво розглядається як самий факт здійснення правочинів у межах правомочності [34, с. 184]. До посередництва, на наш погляд, більш застосовна саме ця концепція, тому що суттю посередництва є діяльність посередника. Не применшуючи значення правового зв’язку між посередником і його клієнтом, зауважимо, що головне в посередництві – надання відповідної послуги. Відволікаючись від теоретичних нюансів зазначених концепцій, можна констатувати, що й у тому, і в іншому випадку правовідношення залишається тією юридичною формою, що окреслює межі можливої і належної поведінки учасників.

Оскільки відсутні норми права, що регулюють діяльність посередників, багато що в змісті правовідношення залежить від волі його суб’єктів. Сторони повинні наповнити правовідношення тим змістом, що відбиватиме їх реальні потреби. В умовах відсутності належної нормативної бази, сторони посередницького правовідношення змушені «заповнювати» прогалину у праві.

У науці прийнято розрізняти триланкову структуру представництва, що розглядається як складне правовідношення, що складається з трьох елементів: внутрішні, зовнішні правовідносини і правовідносини між тим, кого представляють, і третьою особою [142. с. 47–56].

При цьому виділяються три групи відносин, так чи інакше пов’язаних з діяльністю посередника. По-перше, відносини «посередник-клієнт», по-друге, «посередник-третя особа», по-третє «клієнт-третя особа». При цьому, однак, тільки два види відносин набувають правової форми (є правовідносинами), а одне відношення – «посередник – третя особа» – не стає правовим. Крім того, ці зв’язки не можуть бути об’єднані в складне правовідношення, тому що відсутнє те спільне, що поєднувало б їх в одне складне правовідношення (таким сполучним елементом у представництві виступає трансмісія прав і обов’язків).

Цивільні правовідносини за своїм соціальним змістом прийнято розмежовувати на майнові та немайнові. О.А.Красавчиковим серед немайнових відносин було виділено, крім особистих немайнових, ще відносини організаційні [107, с. 53–54], призначені для обслуговування інших суспільних відносин і являють собою певні організаційно-правові засоби, використовувані сторонами з метою упорядкування, нормалізації своїх відносин.

Як уявляється, посередницькі правовідносини належать до майнових. Пояснюється це в першу чергу тим, що вони мають характер послуги . Клієнт вимагає від посередника надання певної послуги, бажає одержати результат від неї. Послуга з боку посередника може бути оцінена, тому що має споживчу вартість, а отже, підлягає оплаті з боку клієнта. Таким чином, у наявності майновий характер взаємин між сторонами посередницького правовідношення.

Разом з тим, посередницьке правовідношення має деяку подібність із правовідношенням організаційним. Посередницькі відносини теж спрямовані в першу чергу на упорядкованість, організацію правових зв’язків тощо, але стати організаційними їм заважає одна обставина. Організаційні правовідносини, насамперед, відносини між тими ж суб’єктами, що й у відносинах, організовуваних. Тільки в тому випадку, якщо суб’єкти організують майбутні відносини «для себе», подібне правовідношення буде повною мірою організаційним. Перебуваючи в організаційних правовідносинах, сторони не роблять один одному послуг, тому що їх дії спрямовано виключно на благо собі, це дії, які чинені, у кінцевому підсумку, для себе. Дія ж посередника – це дія з надання послуги, а виходить, взаємини сторін мають майновий, а не організаційний характер.

Законодавство зарубіжних країн регулює діяльність посередників по-різному. Така діяльність або виокремлюється в самостійний вид зобов’язання, або розглядається як частина діяльності представника.

Наприклад, Цивільний кодекс Польщі [59,] містить кілька норм, присвячених посередництву. Посередництво визначається таким чином: за договором «посередник приймає на себе доручення здійснювати постійне посередництво в інтересах клієнта, який дає доручення, при укладанні правочинів певного виду» (ст. 758).

Крім того, у цивільному законодавстві Польщі закріплено такі принципи правового регулювання посередництва:

– надання послуг виділено в самостійний вид зобов’язань (у кодексі існують статті, присвячені спеціально договорам доручення і комісії);

– посередництво відбувається на користь певної особи;

– діяльність посередника може перерости в представництво при одержанні посередником спеціальних повноважень.

Згідно з § 84 Торгового уложення Німеччини розрізняються посередницька і представницька функції однієї й тієї самої особи –торгового представника. Представник здійснює посередницькі дії з урахуванням інтересів свого клієнта. Більше того, закон зобов’язує діяти подібним чином.

Значення посередницького правовідношення полягають у тому, що в його межах здійснюється діяльність однієї особи як посередника, тобто суб’єкта, що надає посередницькі послуги іншій особі. Правовідношення, що виникає з приводу надання посередницьких послуг, необхідно розглядати як передумову діяльності особи як посередника. Його дії набувають певного значення для іншої особи в силу правового зв’язку між ними.

Правовідносини між клієнтом і посередником виникають у силу певних юридичних фактів, одним із яких є договір [258, с. 106; 108, с. 10].

Процес заключення будь-якого договору характеризується наявністю певних етапів, стадій. Крім чисто «процесуальних» дій з укладення правочину, тобто направлення оферти та прийняття акцепту, існують правочини, що безпосередньо не мають юридично значимого результату, але можуть мати певне значення для розвитку «правових» дій учасників організовуваного правовідношення. Від того, як діє суб’єкт на цих стадіях, багато в чому залежить доля майбутнього правочину. Як нам видається, посередник необхідний насамперед для того, щоб надати процесу створення нового правового зв’язку напряму, що відповідає інтересам клієнта.

Від того, де, на якому етапі розвитку відношення підключається посередник, залежать і характер його діяльності, і зміст посередницького договору (договору на надання посередницьких послуг). Його роль і функції не можуть бути однаковими на різних стадіях установлення правовідношення. Зміст функцій визначає характер його взаємин із клієнтом, умови договору, що укладається між ними.

Важливо підкреслити, що в завдання посередника може входити відносно невелике коло обов’язків, обмежене в основному завданням знаходження партнера для свого клієнта.

У цьому випадку відносини між посередником і клієнтом регулюються договором на підшукування партнера. Для взаємин між посередником і клієнтом характерна, як правило, короткостроковість зв’язків. Посередник не пов’язаний із клієнтом економічним інтересом.

В іншому випадку посередник здійснює посередницькі функції вже в більшому обсязі: він не тільки займається пошуком контрагентів, а й бере участь у переговорах сторін, підготовляє проекти договорів, виконує інші необхідні дії. У цьому випадку ступінь довіри друг до друга між посередником і клієнтом має бути більш високим. Посередник нерідко виявляється посвяченим у питання, що становлять комерційну таємницю. Сторони можуть передбачити, яким чином буде збережено таємницю стосовно окремих сторін майбутнього правочину. Посередник не просто зводить дві сторони, він діє на користь свого клієнта, намагаючись забезпечити укладення договору на більш тривалий термін і на умовах свого клієнта. Крім того, посереднику може бути доручено укладання правочинів на основі окремих договорів доручення.

І нарешті, можливий найбільш тісний взаємозв’язок між посередником і клієнтом. Посередник не тільки виконує всі ті функції, про які йшлося раніше, але здійснює посередництво на постійній основі. Він не просто бере участь у встановленні нових правових зв’язків за участю клієнта, але відстоює інтереси свого клієнта на певній території, у певній сфері діяльності. Як правило, у цьому випадку укладаються договори доручення, комісії або агентська угода (агентський договір).

Форма договору залежить як від вимог законів, установлених для всіх видів угод (гл. 3 чинного ЦК, гл. 16 нового ЦК) так і тих, що передбачені для конкретного типу договорів. Специфіка договору про надання посередницьких послуг припускає письмову форму його укладення.

У складі будь-якого правовідношення, у тому числі посередницького, прийнято виділяти такі елементи, як: суб’єктний склад, об’єкт правовідношення і зміст правовідношення [237, с. 81; 98, с. 19–31; 281, с. 23–25].

Як суб’єкти посередницьких відносин, як відносин послугових, виступають, по-перше, особа, в інтересах якої здійснюється посередницька послуга, і, по-друге, особа, що здійснює дану послугу. Виокремлення посередницького правовідношення у самостійні вимагає і спеціального позначення його учасників. Як родове виступатимуть поняття «послугодавець» і «послугоодержувач». Спеціальними ж термінами є «клієнт» тобто одержувач посередницької послуги і «посередник» – комісіонер, повірений, керуючий, консигнатор, агент.

Як клієнт виступає будь-який суб’єкт цивільного права, що бажає одержати посередницькі послуги.

Посередник – суб’єкт підприємницької діяльності, функції якого полягають у створенні умов для вступу його клієнта в правовий зв’язок з необхідним йому контрагентом.

Переходячи до розгляду проблеми об’єкта посередницьких правовідносин, зазначимо, що вона належить до числа найбільш цікавих у науці цивільного права [247, с. 122–126; 259, с. 11, 207, 230]. У літературі [128, с. 67], справедливо зазначалося, що зміст правовідношення залежить від того, між якими суб’єктами з приводу якого об’єкта воно складається, крім того підкреслювалося, що саме об’єкт зобов’язального відношення має достатньо особливостей для диференціації зобов’язань [114, с. 11].

Так С.С. Алексєєв як об’єкти правовідносин виділяє різноманітні матеріальні та нематеріальні блага, здатні задовольнити потреби суб’єктів [7, с. 156]. Посередницькі відносини також мають у своєму складі певний об’єкт, однак у літературі немає повної єдності думок про його суть. Таке становище багато в чому пояснюється тим, що саме поняття «посередництво» тлумачиться неоднозначно.

Ми не можемо погодитися з точкою зору Т.Е. Мангутової, яка вважає, що об’єктом посередницького правовідношення є інформація [127, с. 17]. Оскільки вона розглядає посередницькі послуги насамперед як інформаційні, то в цьому сенсі вона, можливо, справедливо вважає інформацію об’єктом правовідношення. Однак у цьому випадку самі правовідносини будуть скоріше інформаційними, ніж посередницькими. Інформація дуже важлива для клієнта, у деяких випадках він може обмежитися тільки інформацією про передбачуваного контрагента. Однак найчастіше клієнту потрібна послуга іншого роду, зокрема встановлення контакту з третьою особою.

Ми поділяємо думку, висловлену А.Ф. Сохновським, який запропонував об’єктом правовідносин, що виникають при торговому посередництві, визнавати активні дії з надання послуг контрагентам цивільного обороту [235], що виявляється в діяльності, здійснюваній посередником відповідно до договірного обов’язку. Ця діяльність не обумовлена створенням матеріального блага і має такі особливості. По-перше, вона має юридичний та фактичний характер. Посередник повинен сприяти укладенню угоди (просте посередництво) або укладати її (комісійне посередництво). Але в будь-якому випадку юридичні дії превалюють над фактичними, до яких належить реклама, огляд предмета правочинів, оформлення відповідної документації тощо. По-друге, залежно від форми посередництва, вона відрізняється ступенем самостійності самого посередника. Характеристика об’єкта посередницького правовідношення як послуги є, на наш погляд, найбільш плідною. Сторони, вступаючи в правовідносини, бачать перед собою якийсь результат, якого вони бажають досягти в процесі реалізації правовідношення. У цьому випадку саму так звану завершальну угоду між клієнтом і третьою особою не можна розглядати як результат, оскільки вона є продуктом дій інших суб’єктів, узгоджених воль клієнта і третьої особи. Завершальна угода може і не відбутися з незалежних від посередника причин, тобто як результат не може розглядатися явище, на яке посередник не здатний впливати цілком.

На нашу думку, дослідження об’єкта посередницького правовідношення припускає насамперед фіксацію того факту, що діяльність посередника це діяльність послугодавця. Клієнт відповідно до договору вправі очікувати від посередника надання певної послуги залежно від потреби, що існує в нього в цей момент. Н.Д. Єгоров зазначав, що «при наданні послуг основне значення має сама діяльність боржника, що може і не знайти конкретного втілення в матеріальному об’єкті» [78, с. 36–44; 94, с. 116–119; 282, с. 16]. Щодо правової характеристики послуг більш точно висловився Є.Д. Шешенін. Він визначає послугу як діяльність на виконання цивільного обов’язку, не пов’язаного зі створенням речового блага [269, с. 44]. Ним було запропоновано підрозділяти послуги на два види: послуги, при яких результат діяльності втілюється в товарі (речах), і послуги, «де результат діяльності не існує окремо від виконавця і не є товаром… послугоодержувач одержує від послугодавця споживчу вартість корисної дії» [269]. Слід погодитися з Є.Д. Шешеніним у тому, що дії послугодавця (у даному випадку посередника), мають вартість, а виходить, здатні виступати як об’єкт правовідношення між клієнтом і посередником. Корисний ефект може бути оцінено і прийнято послугоодержувачем. При цьому слід мати на увазі, що документи, підготовлені в результаті діяльності посередника, є, насамперед, фіксацією того результату, до якого прагнули обидві сторони.

Тлумачний словник російської мови називає послугою «действие, приносящее помощь, пользу другому» [257, с. 992].

Послуга від англ. servise – трудова доцільна діяльність людини (групи людей), результати якої виражаються в корисному ефекті, особливій споживацькій вартості [194, с. 758], що задовольняє будь-яку потребу суспільства або окремих його членів.

Під послугами ми розуміємо діяльність, корисний ефект від якої безпосередньо пов’язаний з нею і без неї існувати не може.

Послуга являє собою різновид товару й як такий, як зазначалося вище, має корисність, вартість і ринкову цінність, а отже, може бути об’єктом бізнесу.

Специфічні характеристики послуги істотно відрізняють її від товару в його класичному розумінні. Для послуги характерна непомітність: її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати. Послуга виявляється в її ефекті, що сприймається найчастіше на рівні почуттів. Відразу виявляється інша її властивість – її важко відокремити і вона невіддільна від джерела. Товар же, річ, може існувати окремо від свого джерела, тобто виробника. Якість послуги диференційована: залежить від кваліфікації працівника. Послуга невичерпна: скільки б її не робили, її кількісні характеристики не зменшуються.

Послуги – каталізатор установлення партнерських відносин між виробниками товарної продукції та її користувачами. Саме в процесі надання послуг споживач і виготовлювач довідуються про ділові якості, потенційні потреби та можливості один одного, одержують різноманітну інформацію «з перших рук» [133, с. 51–53].

Слід погодитися з М.В. Кротовим, що «в послугових відносинах споживачу гарантується лише здійснення певного виду діяльності, спрямованого на досягнення якого-небудь корисного ефекту» [114, с. 10], тобто об’єктом виступає діяльність із задоволення потреби.

Клієнт зацікавлений насамперед в упорядкуванні, організації своїх взаємин з тими чи іншими суб’єктами. Цей інтерес має задовольнити посередник у процесі надання послуг у результаті чого посередник: інформує клієнта, а в необхідних випадках майбутнього контрагента один про одного, про предмет і умови правочину тощо; подає проекти договорів, а також інші документи, тим самим формуючи готовність третьої особи до вступу в правочин (суб’єктивний момент). У кожному конкретному випадку перелік може змінюватися, крім того, він не є вичерпним. Обсяг послуг, а виходить, і результат, що очікується від діяльності посередника, залежать від волі клієнта.

Таким чином, слід зробити висновок, що як об’єкт посередницьких правовідносин виступають дії зобов’язаної особи по задоволенню потреб управомоченої особи в створенні умов для раціонального встановлення зв’язків. А для договорів управління майном можуть виділятися й інші об’єкти.

У посередницькому правовідношенні варто відрізняти матеріальний та юридичний зміст. Юридичним змістом посередницького правовідношення є суб’єктивні права та обов’язки сторін, що визначаються, у кінцевому рахунку, об’єктом правовідношення. Посередник (а саме він виступає зобов’язаною стороною) повинний діяти таким чином, щоб було досягнуто мети угоди – створено всі умови для утворення нового правовідношення. Виходячи з цього, посередник, на наш погляд, повинен мати деякі загальні обов’язки, що не залежать від конкретних умов правочину з клієнтом, а саме:

а) виконати посередницькі функції відповідно до вказівок клієнта (вказівки можуть стосуватися передбачуваного контрагента, предмета правочину тощо);

б) особисто виконати доручення клієнта. Як і при договорі доручення отут потрібна особлива довіра до особистості посередника (хоча правило не абсолютне);

в) повідомити клієнту на його вимогу всю інформацію про свої дії щодо виконання взятих на себе зобов’язань (інформаційне забезпечення), подати звіт про діяльність;

г) відстоювати інтереси свого клієнта;

д) дотримуватися режиму конфіденційності, установленого клієнтом.

Відповідно до договору, на клієнта також з боку посередника може бути покладено низку обов’язків, що випливають із характеру їх взаємовідносин.

1. Клієнт зобов’язаний забезпечити посередника всіма необхідними засобами для виконання його обов’язків. Під засобами слід розуміти:

– повну інформованість посередника про предмет майбутнього правочину. Обсяг інформації може бути звужено клієнтом виходячи з необхідності дотримання комерційної таємниці. Однак загальний обсяг інформації, переданої посереднику, повинен давати йому можливість виконувати свої обов’язки;

– матеріальне забезпечення (сюди може входити передача посереднику зразків продукції тощо);

– фінансове забезпечення, тобто покриття витрат, пов’язаних з діяльністю посередника (транспорт, зв’язок тощо). Якщо посередник використовує не за призначенням кошти, передані йому для виконання, його дії повинні розглядатися як грубі порушення договору, а спірні суми підлягати стягненню як заподіяні збитки.

2. Клієнт зобов’язаний прийняти від посередника результати його діяльності. Цей обов’язок найбільш характерний для такого виду посередництва як представництво. Той, кого представляють, зобов’язаний прийняти все виконане від представника, що випливає зі змісту правовідношення. Тому до повноважень представника входить вимога від прийняття, того, кого представляють, на себе юридичних наслідків своєї діяльності [142, с. 39].

При інших видах посередництва усе залежить від того, яким чином вирішене це питання в договорі з посередником.

У ньому може бути передбачено обов’язок клієнта вжити всіх заходів і виконати всі дії, спрямовані на укладання договору з тією особою, для пошуку якої було залучено посередника. У разі невиконання клієнтом цього обов’язку, посередник вправі вимагати відшкодування збитків, викликаних невиконанням зобов’язання з боку клієнта.

У літературі [129, с. 16] відзначалося, що на зобов’язання з надання немайнових послуг не завжди поширюється дія принципу реального виконання. Це повною мірою стосується і посередницьких зобов’язань як зобов’язань послугових. Виходить, сторони при укладанні договору на надання посередницьких послуг повинні приділити більше уваги питанням відповідальності за його невиконання, а також установлювати принцип визначення можливих збитків.

3. Третій обов’язок клієнта випливає з відплатного характеру досліджуваного зобов’язання. Клієнт повинен виплатити посереднику обумовлену винагороду. Вона може виражатися як у вигляді фіксованої суми, так і у відсотках від суми укладеної за участю посередника угоди. Тому слід підтримати введення в новий ЦК України статті 536, що передбачає обов’язок боржника виплачувати відсотки, якщо договором не передбачено інше.

Питання про зміст правовідношення тісно пов’язане з питанням про повноваження посередника. На думку Є.Л. Невзгодіної, «посередник не має повноважень і діє від власного імені в силу своєї спеціальної правоздатності» [142, с. 49]. Здається, що ця думка є помилковою, тому що посередник діє не завжди тільки від власного імені, він може діяти також від імені свого клієнта, якщо це передбачено в договорі.

Важливо зазначити, що дії від імені іншої особи – це виконання не тільки юридичних дій на її користь, тут передбачається можливість здійснення деяких дій (як юридичного, так і фактичного характеру) насамперед в інтересах когось, можливість надання послуг, пов’язана з необхідністю використання при цьому імені послугоодержувача. Характер наслідків цих повноважень визначається їх обсягом.

Визначення повноважень як суб’єктивного права, підтримуване багатьма вченими [233, с. 84–85], видається обґрунтованим, оскільки розкриває природу повноваження як можливості діяти в чиїхось інтересах.

Є.Л.Невзгодіна гадає, що повноваження – це «організаційне суб’єктивне право представника на здійснення від імені та в інтересах того, кого представляють, певних юридичних дій, що породжують юридичні наслідки безпосередньо для того, кого представляють, в його відносинах із третіми особами» [142, с. 136]. Посередник не потребує подібних повноважень на трансмісію прав і обов’язків, тому що його дії не повинні породжувати правові обов’язки для клієнта стосовно третіх осіб. Разом із тим, він повинен мати можливість виражати інтереси клієнта, не трансформуючи його інтерес у правові наслідки. Для цього потрібні повноваження дещо іншого змісту.

На наш погляд, повноваження необхідні посереднику для того, щоб:

а) треті особи могли мати чітке уявлення про обсяг прав посередника, були впевнені, що останній вправі виступати від імені клієнта, чинити певні дії на його користь;

б) посередник після виконання послуги був упевнений, що результат його діяльності буде прийнято і оплачено клієнтом.

І.В. Шерешевський, говорячи про сутність повноважень представника, зазначав, що повноваження – насамперед «згода того, кого представляють, на результати діяльності від його імені» [264, с. 17]. Здається, що дане визначення повноважень розкриває зміст повноваження більш повно. Клієнт може прийняти тільки ті результати діяльності посередника, на виконання яких він давав повноваження.

У зв’язку з цим повноваження посередника можна визначити як суб’єктивне право на здійснення в інтересах клієнта конкретних дій стосовно третіх осіб. Повноваження дають посереднику додаткову можливість для виконання ними своїх функцій.

Повноваження можуть бути виражені як у самому договорі на надання посередницьких послуг, так і в спеціальному документі, виданому посереднику.

У зв’язку з цим необхідно відобразити в нормах закону (у рамках відповідної статті ЦК) вимогу, відповідно до якої клієнт зобов’язаний виразити повноваження в необхідних для посередника формі та обсязі. Нами пропонується така редакція: «Повноваження посередника повинні бути чітко виражено і зафіксовано в договорі або іншому документі».

У силу посередницьких правовідносин клієнт має гарантію того, що посередник здійснює дії на його користь, у його інтересах. Крім того, і це немаловажно, у силу правового зв’язку з посередником клієнт має право на результат діяльності посередника. У цьому випадку клієнт захищений від домагань інших осіб.

Виходячи зі сказаного, можна визначити посередницьке правовідношення як зобов’язання, у силу якого одна особа (посередник) сприяє іншій особі (клієнту) у встановленні, зміні або припиненні правовідносин, а клієнт зобов’язується оплатити надану послугу.

В.Л. Ісаченко висловив цікаве судження щодо природи взаємин між посередником і клієнтом. Він розглядає посередництво як правочин, за яким одна особа бере на себе обов’язки сприяти у встановленні юридичного правовідношення, і гадає, що посередництво найчастіше не тільки не є двостороннім договором, а й узагалі договором. «Такого роду угоди найбільше нагадують собою односторонню обіцянку з боку посередника. Правовідносини між клієнтом і посередником виникають тільки з моменту виконання» [91, с. 319]. Обґрунтовуючи свої міркування, автор наводить такі аргументи:

а) клієнт не може ні до чого примусити посередника, якщо той, допустимо, не віднайшов покупця або взагалі не займався таким пошуком;

б) клієнт не обмежений у видачі доручень іншим посередникам;

в) посередник не має можливості вимагати від клієнта винагороди, якщо останній сам віднайшов собі контрагента.

Із зазначеною позицією важко погодитися. Клієнт і посередник приймають на себе низку обов’язків. Зокрема, посередник повинен віднайти контрагента (або у всякому разі приступити до пошуків), а клієнт у випадку виконання посередником свого обов’язку – здійснити оплату. На практиці оплата роботи посередника, у деяких випадках, здійснюється авансом. Якщо ж посередник не приступив до виконання свого обов’язку, має місце невиконання договору.

Таким чином, про існування договору свідчить той факт, що сторони прийняли на себе низку зобов’язань стосовно один одного. Наведені В.Л. Ісаченко обмеження можливостей права вимоги можуть розглядатися тільки як умова договору, що включається сторонами в договір на їх розсуд.

Якщо в договорі передбачено прямий обов’язок посередника знайти покупця у певний термін, то збитки виражаються в зниженні вартості майна, пропонованого для продажу, якщо посередник прострочив час виконання свого зобов’язання, а вартість майна істотно знизилася внаслідок зміни кон’юнктури, збитки становлять різницю між первісною вартістю і ціною продажу.

У договорі сторони можуть передбачити, що клієнт не вправі вдаватися до послуг інших посередників на час дії договору. Крім того, очевидно, не можна зовсім виключати можливість оплати послуги посередника у випадку, якщо клієнт вирішив проблеми самостійно. Таке можливо, коли: 1) посередник повинен був виконати послугу до певного строку, але клієнт знайшов свого контрагента раніше; 2) клієнт знайшов контрагента на інших умовах, ніж ті, у рамках яких працював посередник. Тобто в тих випадках, коли посередник виконував свою роботу сумлінно, має бути передбачено мінімальну оплату його послуг.

При аналізі посередницької діяльності виникає питання: чи є наявною воля посередника при укладанні правочину між клієнтом і третьою особою, якщо посередник брав участь у створенні умов для його укладання? Виходячи з проведеного нами аналізу діяльності посередників, можна говорити про те, що він має власні погляди щодо предмета майбутнього договору. Більше того, до його завдання входить активне втручання в процес укладання правочину. Під впливом порад, консультацій та інших дій посередника сторони можуть включити в договір ті чи інші умови. Але правильніше говорити про те, що воля посередника трансформується через волю його клієнта, вона «приміряється» до бажань клієнта. В правочині закріплено вже не волю посередника, а волю клієнта, погоджену з волею третьої особи. Маючи певну самостійність, воля посередника все-таки не створює самостійних правових наслідків, що підтверджує фактичний характер дій посередника стосовно третіх осіб.

Під матеріальним змістом правовідношення розуміється реальна, фактична поведінка його учасників.

У цьому сенсі посередницьке правовідношення характеризується таким матеріальним змістом:

1. Дії посередників є правомірними і спрямованими на створення умов для виникнення нових правовідносин. Як зазначав Н.П. Гуляєв, «як доповнення до правочинів з товарній торгівлі, існують правочини зі зближення попиту та пропозиції» [73, с. 59].
2. Дії посередника може бути охарактеризовано як фактичні, тобто ті, «які не тягнуть за собою правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення цивільних правовідносин» [232, с. 85]. Очевидно, що одні й ті самі дії для однієї особи мають юридичні наслідки, тоді як для іншої є юридично нейтральними. «Усяка дія може мати юридичне значення, юридична дія складається з дій фактичних» [264, с. 7], – відзначав І.В.Шерешевський. У теорії права прийнято, що дія, яка тягне за собою юридичний наслідок, належить до юридичних фактів. При цьому поняття «юридичний факт» містить у собі два моменти: 1) наявність явища дійсності; 2) передбаченість цих явищ у нормах права як підстави правових наслідків.

Виконання зобов’язань передбачено в нормах права як підстава для правових наслідків (ст. 161 ЦК України, ст. 526 нового ЦК).

Аналізуючи дії посередників стосовно сказаного, зазначимо таке:

а) дії посередника з виконання зобов’язань перед клієнтом мають юридичний характер, тому що є виконанням зобов’язань посередника за договором із клієнтом. У результаті виконання свого обов’язку в посередника виникає право вимагати винагороду за надану послугу. У клієнта, у свою чергу, виникає обов’язок прийняти усе виконане посередником і оплатити його працю;

б) разом з тим, дії посередника впливають на третю особу, що не тягне за собою для нього правових наслідків. У результаті виконання посередником свого обов’язку, що випливає з договору, з’являються деякі неправові наслідки для третьої особи: інформованість її про предмет майбутнього правочину, готовність розпочати переговори тощо. Дії посередника не пропадають для нього безслідно, не породжуючи при цьому правових наслідків. Третя особа вільна від будь-яких зобов’язань як стосовно посередника, так і стосовно клієнта. У цьому випадку вірніше говорити про дії посередника як про дії фактичні;

в) дії посередника не можуть мати однакового значення для всіх суб’єктів, з якими пов’язаний посередник при виконанні своїх зобов’язань.

У контексті зв’язку «клієнт – посередник – третя особа», дії посередника не можуть створювати для клієнта правових наслідків, тобто наслідків стосовно третіх осіб.

З метою відмежування дій, виконуваних посередником, нами пропонується іменувати дії посередника діями фактичними, тому що сенс правовідношення визначається в кінцевому підсумку об’єктом правовідношення. Необхідно вказати на неточність, допущену А.Ф. Сохновським, який підкреслює, що «у будь-якому випадку юридичні дії посередника превалюють над діями фактичними» [235, с. 6].

У літературі відзначається, що «категорія правових наслідків виражає субстанціональну мінливість таких явищ юридичної дійсності, як правові можливості суб’єкта суспільних відносин» [130, с. 40]. Однак у клієнта не стало більше правових можливостей після прийняття посередницької послуги, однак фактичних, реальних можливостей у нього тепер, безсумнівно, більше, тому що умови для укладення правочину створено дією посередника.

Разом з тим, не всяка фактична дія, що відбувається в «просторі» між майбутніми сторонами правочину, тобто клієнтом і третьою особою, можна вважати посередництвом.

Розглянемо, наприклад, діяльність посланого (нунції). Н.О.Нерсеров зазначав, що «через посланого може передаватися відсутньому контрагенту об’явлення волі для відомої пропозиції або для прийняття пропозиції» [145, с. 18]. Незважаючи на те, що посланий виконує тільки фактичні дії в інтересах принципала (оскільки волі контрагентів уже сформульовано), його не можна повною мірою іменувати посередником. За загальним правилом, посередник повинен діяти, активно сприяючи укладанню правочину, коли всі умови ще не застережено. Роль же нунції сугубо технічна, пасивна, від його дії не залежить доля майбутнього відношення, він не може ні прискорити, ні сповільнити процес виникнення правовідношення, тому що волі сторін уже сформовано.

III. Дії посередника в інтересах клієнта (клієнтів).

Посередник не має власного інтересу в організовуваному правовідношенні (як у стадії зародження, так і у стадії, що вже відбулася). Від самого організовуваного правовідношення посередник нічого одержати не може, тому що його юридичні домагання були б необґрунтованими. Від реалізації правовідношення має блага клієнт. Посередник же має право вимагати винагороду від свого клієнта, обґрунтовуючи свої вимоги, по-перше, наявністю договору з клієнтом і, по-друге, задоволенням інтересу останнього.

Діючи в інтересах клієнта, посередник може виступати в двох ролях: діяти на користь одного клієнта (точніше, однієї сторони майбутнього відношення), з яким він перебуває у певних відносинах, або діяти в інтересах обох сторін майбутнього правочину.

Для дій посередника на користь однієї сторони характерно те, що він перебуває в договірних відносинах тільки з однією стороною майбутнього правочину і відповідно він діє тільки в інтересах однієї сторони.

Якщо посередник діє в інтересах обох сторін, то він, по-перше, перебуває з обома сторонами в договірних відносинах, а по-друге, одержує від обох сторін винагороду, зводячи їх і сприяючи укладанню договору, маючи на увазі обох.

У літературі існують різні точки зору щодо можливості надання посередником послуг обом сторонам угоди. Так, Є.Л.Невзгодіна підкреслює, що «посередник відстоює інтереси не одного, а обох контрагентів» [142, с. 49]. В.П.Мозолін припускає можливість надання послуг тільки одній стороні, але за умови, що «посередник має на меті інтереси однієї сторони не на шкоду інтересам іншої» [250].

Ми ж вважаємо, що посередник вільний у своїх діях, у тому числі в частині, що стосується вибору клієнтів. Посередник вправі сам вибирати, з яким саме клієнтом йому мати справу і на користь скількох клієнтів одночасно бути посередником, у тому числі, якщо останні передбачаються в майбутньому як сторони у правочині.

Обмежити діяльність посередника можуть тільки самі клієнти, точніше той із них, хто зажадав такого обмеження першим. У цьому випадку посередник уже не вправі бути посередником на користь іншої сторони майбутнього правочину.

Якщо посередник усупереч вказівкам свого клієнта вступає в договірні відносини з третіми особами, для посередництва з якими і був залучений, то подібні його дії є протиправними, тому що порушують умови посередницького договору.

Особливо зазначимо випадки, коли посередник, вступаючи в договірні відносини з третьою особою, дбає лише про свої корисливі інтереси. Законодавча доктрина і правозастосовна практика США йдуть по шляху дозволу посереднику діяти на користь обох сторін правочину за умови, що обидві сторони знають про подвійну роль агента-посередника і виражають на це згоду [121, с. 320].

Так, Г.Ласк зазначає, що можливі два варіанти протиправної поведінки посередника:

1) посередник діє в інтересах обох сторін, але про це знає лише одна з них. У цьому разі угода агента-посередника з цією стороною визнається протиправною. Якщо ж третя особа виплачує посереднику секретну винагороду, то в цій ситуації принципал (клієнт) може затребувати всю суму такої винагороди;

2) якщо жодна зі сторін не знає про подвійну роль посередника, то він втрачає право на винагороду від обох сторін [121, с. 320].

Уявляється, що український законодавець теж повинен зафіксувати можливість посередника діяти на користь обох сторін майбутнього правочину, але тільки в тому випадку, якщо про це знають обидві сторони і жодна з них не заперечує проти цього. Якщо посередник порушує свої зобов’язання, повинні наставати наслідки, невигідні і для посередника, і для сторони, що таємно виплачує йому винагороду. Інша сторона повинна мати право стягнути з такого посередника збитки і всю суму одержаної таємної винагороди, а також винагороди, виплаченої посереднику нею самою.

Хоча ст. 43 нового ЦК містить правило, що комерційне представництво одночасне декількох сторін майбутньої угоди допускається, за умови, що обидві сторони виразили на те згоду .

Однак, на наш погляд, ці відносини слід врегулювати більш детально і доповнити:

«У разі якщо посередник надає послуги на користь обох сторін майбутнього правочину і про це відомо тільки одній із них, інша сторона вправі вимагати розірвання договору з посередником і стягнення нанесених їй збитків, а також стягнення з посередника усіх вигод, отриманих останнім від угоди з іншою стороною.

Якщо жодна зі сторін про це не знала, то посередник втрачає право на винагороду».

1. Дії посередника відбуваються при поінформованості третіх осіб про посередницький характер цих дій. Відповідальність за неповідомлення несе посередник.
2. Дії здійснюються стосовно третіх осіб.

Діяльність будь-якого суб’єкта, у тому числі й посередника, може мати деякі обмеження. Такі обмеження виникають або в силу розпоряджень закону, або встановлюються сторонами в договорі.

Посередник не повинен бути посередником при укладанні правочинів, що входять у суперечність із законом, тому, що, по-перше, його діяльність сама стає незаконною, а по-друге, марною, тому що правочин, укладений у порушення закону, є недійсним (ст. 48 ЦК – ст. 215 нового ЦК)

Діяльність посередника не повинна порушувати прав і законних інтересів інших осіб (ст. 5 ЦК, ст. 12 нового ЦК).

Наявність обмежень діяльності посередника в силу закону припускає, що відмова посередника від виконання протиправних дій не повинна розглядатися як невиконання його обов’язків перед клієнтом. Клієнт у цьому випадку позбавляється права вимагати від посередника виконання дій і стягнення санкцій за їх невиконання.

Обмеження обсягу і сфери діяльності посередника може бути зроблено його клієнтом. Ціль такого обмеження – насамперед захист інтересів клієнта.

На наш погляд, можливі різні обмеження:

– щодо суб’єктного складу, тобто посереднику може бути заборонено бути посередником ще на користь кого-небудь або тільки конкретно на користь іншої сторони майбутнього правочину;

– територіальні обмеження, коли посереднику може бути дане право представляти інтереси клієнта тільки на певній території. Разом з тим, посередник може одержати право виключного представництва на даній території [186, с. 48];

– тимчасові обмеження, тобто можливість бути посередником на користь клієнта тільки протягом певного часу.

Сполучення обмежувальної діяльності поряд з наданням виключних прав та інших привілеїв уявляється важливим інструментом впливу на посередника з боку клієнта.

Такі в загальних рисах питання обмежень у діяльності посередників.

1. Дії посередника з виконання зобов’язань може бути наведено у вигляді окремих функцій.

Такими функціями можуть бути:

1) Виявлення можливого попиту та пропозиції на товари та послуги, запропоновані як предмет майбутнього договору. Відверто кажучи, досвідчений посередник володіє всією необхідною інформацією про стан ринку і можливого попиту на момент пропозиції. Разом з тим, його дії часто починаються з вивчення такого стану. Крім того, він може взяти на себе обов’язок розробити схему руху товару і послуг на ринку (насамперед за рубежем) з урахуванням як вимог законодавства країни, де передбачається діяльність клієнта, так і можливостей клієнта і діяльності потенційних конкурентів.

2) Пошук потенційного партнера. На думку В.С. Анохіна [20. с. 51], договір на відшукування покупця не підпадає під кваліфікацію договору торгового посередництва, оскільки при його реалізації не відбуваються юридичні дії. Автор згодний з М.І. Брагінським, що це особливий різновид договору. Разом з тим не можна погодитися, що його реалізація не належить до посередництва. У цьому випадку послугодавець виконує саме посередницькі дії.

Як уже зазначалося, зобов’язання може бути виконано посередником уже на стадії, коли контрагент знайдений і відповідає вимогам, поставленим клієнтом при укладанні посередницького договору. На цій стадії можливості посередника зменшуються, оскільки потенційні партнери можуть уже самі, прямо сформувати нові відносини. Воля посередника не паралізована, але вона вже не має вирішального значення для укладання договору. Посередник вправі вимагати винагороди вже на цій стадії. Однак у договорі може бути зафіксовано, що зобов’язання посередника вважається виконаним, якщо досягнуто згоди між клієнтом і третьою особою. Як варіант, можлива оплата в два етапи. На першому – оплата послуг пошуку контрагента, на другому – оплата допомоги в укладанні договору. Сторони можуть передбачити й інший момент виконання зобов’язання посередником.

Посередник вправі вимагати від свого клієнта докладного викладення пропозицій для третіх осіб – з ким він бажає вступити у відносини. Такі пропозиції можна викласти в різній формі, наприклад, клієнт надає в розпорядження посередника перелік товарів і послуг у вигляді каталогу.

Клієнт може викласти свої пропозиції у вигляді заявки на продаж або купівлю товару з зазначенням номенклатури товарів, ціни, умов вивезення тощо (іменовані на практиці комерційною пропозицією). Разом з тим, заявка не виконує ролі оферти, оскільки не містить усіх умов передбачуваного договору. Наявність таких пропозицій від клієнта полегшує роботу посередника щодо переконання можливого партнера в серйозності намірів свого клієнта. В умовах, коли на ринку крім виробників діє безліч підприємств, що не виробляють товари, а найчастіше навіть що не володіють ними, не спроможних забезпечити постачання товару, потенційні покупці вимагають і від посередників, і від самих продавців гарантій наявності товарів у дійсності в даного суб’єкта. Як подібні гарантії можуть розглядатися договори на зберігання товару («складська записка»), документи від транспортних організацій тощо. Якщо посередник діє на підставі договору з клієнтом, який є виробником, такі гарантії зайві.

Клієнт вправі передати в розпорядження посередника повністю оформлений і підписаний проект договору. У завдання посередника в цьому випадку входить, насамперед, роз’яснення умов договору і переконання контрагента у вигідності його для обох сторін. У цьому разі можливості посередника розширюються, хоча звужується поле для самостійної діяльності.

У свою чергу клієнт повинен одержати від посередника докази того, що свої зобов’язання посередник виконав і якийсь суб’єкт готовий вступити з клієнтом у правовідносини на умовах, викладених посередником. Така готовність, очевидно, повинна виражатися в письмовому вигляді. Для підтвердження участі в справі посередника в тексті листа може міститися вказівка на те, що ці пропозиції було сформовано за участю посередника на підставі відомостей, поданих ним від клієнта. Більше того, на адресу клієнта може бути надіслано проект договору або протокол про наміри.

Наведені заходи будуть, з одного боку, сприяти більш чітким відносинам між клієнтом і посередником, створювати необхідний правовий механізм виконання посередницького договору, а з іншого боку – формувати програму діяльності між клієнтом і третьою особою.

Іноді така фіксація в письмовій формі результатів діяльності посередника, отримана від третьої особи, може стати єдиним доказом того, що цього контрагента було залучено і він вступив у правовідносини з клієнтом у результаті виконання посередником свого обов’язку.

3) Наступною функцією посередника, на наш погляд, є ведення переговорів з можливими контрагентами з метою з’ясування їх намірів і спонукання вступу їх у договірні відносини з клієнтом. Найчастіше неможливий пошук партнера без подальшого особистого знайомства з ним. Слід мати на увазі, що переговори, проведені посередником, не мають ні для кого обов’язкового значення [55, с. 125], що випливає з фактичного характеру дій посередника. У результаті створюються необхідні умови для вступу в переговори майбутніх учасників угоди. Деякі автори помилково, на наш погляд, обмежують функції посередника вже на цій стадії [24, с. 9].

Результат діяльності посередника служить якоюсь відправною точкою, від якої сторони майбутнього договору зможуть розпочати процес укладення, дії сторін розпочинаються з відомих позицій, оскільки їх інтереси вже якоюсь мірою були прояснені. Певний етап їх відносин пройдено, орієнтири майбутнього відношення намічено.

Результати діяльності посередника і на цій стадії може бути зафіксовано у відповідних документах. Це може бути протокол про наміри, підписаний посередником і третьою особою. У протоколі в загальних рисах описано досягнуті домовленості, шляхи подальшого вирішення спірних ситуацій, місце і спосіб зустрічі майбутніх контрагентів, найменування необхідних документів. Обов’язковою умовою протоколу про наміри має стати вказівка на те, що всі умови угоди не мають обов’язкової сили як для сторін, що його підписали, так і для клієнта [86, с. 123]. У цьому полягає відмінність від попереднього договору. Результати також можуть бути зафіксовані в проекті договору, складеного за участю посередника. Власне, фіксація результатів на папері не є обов’язковою, тому що результати його діяльності існують насамперед у свідомості тих людей, які братимуть участь в укладанні договору. Зафіксовані в протоколі положення мають істотне значення при тлумаченні договору, що укладатиметься згодом.

4) Одна з центральних функцій – саме зведення сторін, участь у процесі укладання правочинів. Можливими формами такої участі є:

а) участь у переговорах сторін і в підписанні договору [101, с. 46]. Завдання посередника – домогтися найбільш вигідних для клієнта умов угоди. Видається помилковою думка А.Х. Гольмстена, що «юридично переговори починаються там, де кінчається посередництво» [55, с. 12]. Переговори не являють собою самостійного юридичного факту. Це усього лише період, протягом якого формується воля тієї та іншої сторони. Посередник спроможний акцентувати увагу на тих чи інших умовах договору, співвіднести їх із становищем речей на ринку, указати на можливі прорахунки та втрати. Посередник може здійснити свої посередницькі функції і під час переговорів до того моменту, коли сторони прийдуть до згоди. Ця функція особливо важлива, якщо він є посередником на користь тільки однієї зі сторін;

б) проведення торгів у формі аукціону. Під аукціоном слід розуміти торги з такими ознаками:

– аукціон проводиться суб’єктом, що не є ні продавцем, ні покупцем, не володіє іншими речевими правами на товар і в цьому його відмінність від тендера. Під тендером (торгом) у міжнародній практиці розуміють «форму одержання замовником оптимальної техніко-комерційної пропозиції від конкуруючих між собою постачальників або підрядників, як метод укладання правочинів»[144, с. 19];

– аукціон є відкритим і гласним;

– аукціон проводиться за певними правилами.

Організатор торгів в особі ведучого постійно сприяє тому, щоб парвочини укладалися більш активно, тобто в наявності виконання посередницьких функцій тим суб’єктом, який проводить аукціон.

Активна участь, сприяння укладанню правочинів робить його посередником.

5) Підготовка текстів договорів, інших документів теж є однією з важливих функцій посередника, на якого може бути покладено оформлення вантажних документів, митних формальностей тощо.

6) Посередник може прийняти на себе поруку за виконання третьою особою зобов’язань за договором перед своїм клієнтом. У силу ст. 402 ЦК (1016 нового ЦК) України за особливою згодою між сторонами комісіонер вправі прийняти на себе поруку за виконання третьою особою укладеного правочину (делькредере). Прийняття на себе такого обов’язку може стати однією з умов договору між клієнтом і посередником.

Посередник може прийняти на себе поруку і за свого клієнта перед третіми особами (поруку як за самого клієнта, так і за його дії), що особливо необхідно в тому випадку, якщо підприємець виходить на незнайомий йому ринок (наприклад, на ринок іншої країни). В умовах жорсткої конкуренції підприємці, як правило, намагаються не укладати угод з незнайомими партнерами. У цій ситуації посередник може поручитися за свого клієнта. Ця порука необов’язково має набувати форми делькредере, в інших випадках достатньо доброї репутації посередника в діловому світі, щоб клієнт зміг працювати на ринку.

7) Посередник здатний виконувати деякі рекламні дії, представницькі функції в найширшому розумінні. Виконання подібних обов’язків здійснюється на основі агентської угоди. Як правило, це інформація для зацікавлених осіб про клієнта, реклама зразків, вивчення попиту тощо. Спеціально застерігається, що посередник не вправі чинити юридичні дії від імені клієнта-принципала без спеціально одержаних на те повноважень. Діючи на користь клієнта на постійній основі, посередник здійснює захист комерційних інтересів свого клієнта або у певній сфері діяльності, або у певному регіоні. Надалі він може виступати й у ролі дистриб’ютора свого клієнта, і в ролі повіреного вже конкретних договорів доручення, консигнації.

8) Огляд предмета майбутнього правочину, з’ясування технічної можливості його здійснення також можуть входити у функції посередника, що особливо важливо при зовнішньоекономічних операціях, коли клієнт не може ознайомитися з товаром, не знає всіх тонкощів реалізації передбачуваної операції.

Оскільки посередницькі послуги виявляються на різних стадіях і в досить тривалому часовому проміжку, у договорі між клієнтом і посередником найчастіше передбачається певна етапність виконання зобов’язання. При цьому посереднику надаються повноваження на виконання кожної стадії окремо.

Такі, на наш погляд, основні функції посередників. Їх виконання спрямовано, насамперед, на створення умов для виникнення нових зв’язків, укладання договорів тощо. Незважаючи на фактичний характер діяльності посередників, не можна не помітити їх самостійного значення в підприємницькій діяльності. У свою чергу, це вимагає належної уваги до посередників з боку законодавця.

Як зазначалося вище, матеріальним змістом посередницького правовідношення є дії посередника. Ці дії набувають характеру підприємницької діяльності, тому що здійснюються безпосередньо, самостійно, на власний ризик, систематично з метою одержання прибутку. Посередники є суб’єктами підприємницької діяльності, зареєстрованими у встановленому законом порядку. Таким чином, посередницька діяльність має всі ознаки підприємницької діяльності, закріплені в ст. 1 Закону України «Про підприємництво» [163].

Головними з цієї низки юридичних ознак, на наш погляд, є систематичність (регулярність) і мета діяльності – одержання прибутку. Якщо метою тієї чи іншої діяльності не є одержання прибутку, то вона не може бути віднесена до підприємницької. Ця мета, як правило, відображається в установчих документах юридичної особи і проглядається у всій його діяльності. Саме ця ознака виділяє підприємницьку діяльність із більш широкого поняття господарської діяльності як діяльності з виробництва і реалізації матеріальних благ.

Щодо систематичності виникають закономірні запитання: які кількісні критерії систематичності? Скільки разів треба вчинити той чи інший правочин, щоб діяльність можна було визнати систематичною? Частково відповідь на це запитання дає Декрет Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р. [157], яким установлено, що систематичним є продаж товарів більше чотирьох разів протягом календарного року.

Безумовно, цей кількісний критерій має відносний характер, але, проте, він чітко показує підхід законодавця до цієї проблеми. Стосовно ж до послуг критерії систематичності взагалі законодавчо ніяк не врегульовано.

Очевидно, що посередницька діяльність суб’єкта підприємницької діяльності є підприємницькою. І в тому випадку вона є систематичною вже за фактом реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності. Якщо ж посередництвом займається особа, не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, то визначити чи є її діяльність систематичною без законодавчого визначення неможливо. Як можливі варіанти можуть бути – термін здійснення посередництва, дохід, одержуваний посередником, та інші чинники.

Характерною ознакою підприємництва є діяльність на власний страх і ризик, тобто повна економічна відповідальність за результати своєї діяльності.

Підприємець (фізична або юридична особа) здійснює діяльність самостійно і несе майнову відповідальність за свою діяльність. Ця самостійність виявляється, зокрема в тому, що ніхто, у тому числі й держава в особі своїх органів, не вправі втручатися в господарсько-комерційну діяльність.

Жодна з наведених у Законі «Про підприємництво» ознак підприємницької діяльності не може бути абсолютизованою і тільки їх сукупність дозволяє розглядати ту чи іншу діяльність як підприємницьку.

На підставі вищевикладеного можна зробити такі висновки:

1. Посередницьке правовідношення – це зобов’язання, у силу якого одна особа (посередник), вступаючи в правовідносини з третіми особами, зобов’язується сприяти іншій особі (клієнту) у встановленні, зміні чи припиненні правовідносин у сфері підприємницького обороту, а клієнт зобов’язується оплатити надану послугу. Підставою його виникнення є договір. Специфіка змісту посередницького правовідношення визначається метою, з якою у нього вступають клієнт і посередник – сприяння у встановленні нового правовідношення клієнта з третіми особами, тому об’єктом і матеріальним змістом посередницького правовідношення є активні дії з надання послуг контрагентам. Посередницьке правовідношення має майновий характер.
2. У новому ЦК України має бути закріплено інститут посередництва, що повинен складатися з загальних і спеціальних норм. Загальні норми визначають поняття посередництва, його місце серед інших інститутів цивільного права і зміст договору на надання посередницьких послуг. Спеціальні норми має бути присвячено окремим видам посередницьких договорів.
3. Посередництво – це самостійний вид підприємницької діяльності, суб’єктами якого є юридичні та фізичні особи, які зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку і здійснюють посередницьку діяльність у будь-якій організаційно-правовій формі.

Фіксація в законі можливостей посередника, характеру його діяльності, безсумнівно, на наш погляд, послужить справі інтеграції українського законодавства до європейської та світової правових систем.

4. Суб’єкти посередництва. Класифікація посередників

Злам централізованої та жорстко керованої державної системи народного господарства, переходу економіки України на рейки ринково орієнтованої, створив для кожного підприємства, здавалося б, привабливі умови «вільного плавання», але він разом з тим породив і цілий комплекс якнайскладніших соціально-економічних проблем. Насамперед перед кожним підприємством постало питання, як вижити в радикально змінених умовах, як самостійно забезпечити виробництво всім необхідним і потім за відсутності звичного держзамовлення реалізувати свою продукцію на товарному ринку, що складається, і, нарешті, як вирішувати проблеми відновлення виробництва і розширення номенклатури виробів з урахуванням економічних і технологічних можливостей підприємства.

Особливу актуальність у цих умовах для всіх підприємств набула проблема їх матеріально-технічного забезпечення. Колишня система, що утверджувалася десятиліттями, регламентованого забезпечення підприємств необхідними для виробництва сировиною, напівфабрикатами, комплектуючими, енергоресурсами тощо через структуру регіональних підрозділів Держпостачу перестала існувати і перед кожним підприємством постала дилема самостійного ресурсозабезпечення і збуту готової продукції.

Із самого початку становлення ринкових відносин у різних галузях і регіонах країни розпочався активний пошук різних варіантів вирішення проблеми матеріально-технічного забезпечення виробництва і збуту продукції стосовно до нових умов. Тим часом кризова ситуація в економіці, дефіцит оборотних коштів у більшості підприємств, епідемія взаємних неплатежів украй негативно позначалися на всій сукупності умов виробництва, на характері відносин між постачальниками і споживачами необхідних для виробництва матеріалів.

Подальша оптимізація цих взаємовідносин виявляється в таких варіантах взаємовигідного співробітництва їх суб’єктів.

Перший – припускає прямі зв’язки між виробниками продукції і постачальниками для них сировини та комплектуючих. При цьому реалізація продукції здійснюється звичайно за посередництвом власної служби збуту.

За другим варіантом – підприємства вважають для себе економічно більш виправданим скористатися послугами спеціалізованих посередницьких фірм, що на договірних засадах приймають на себе функцію контрагентів, організувати для них постачання необхідних матеріалів.

Що ж стосується третього (змішаного) варіанта, то як випливає з його назви, підприємства, що його використовують, одну частину необхідних їм матеріалів одержують на основі прямих договірних зв’язків з постачальниками – виробниками цих матеріалів, а іншу – за допомогою посередників, укладаючи з ними відповідні угоди. До такого варіанта вдаються підприємства залежно, головним чином, від обсягів матеріалів, необхідних для виробництва. При постійному і значному попиті на ті чи інші поставки підприємства звичайно прямо укладають договори з постачальниками, а ті види матеріалів, потреба в яких відносно невелика, – прагнуть одержувати, використовуючи посередників.

Яка ж перспектива утвердження кожного з зазначених варіантів? На побіжний погляд, найбільш переважним уявляється перший варіант уже тому, що він рятує підприємство від витрат на посередницькі послуги, що неминуче позначаться на собівартості і відповідно на ринковій ціні виробів, що випускаються. Однак не слід забувати, що цей варіант передбачає наявність на підприємстві власної досить кваліфікованої і численної постачальницько-збутової служби, утримання якої, зрозуміло, позначається на витратах виробництва і собівартості продукції і може бути виправдане переважно на масовому або (принаймні) великосерійному виробництві.

Що ж стосується другого варіанта, то як свідчить практика закордонних фірм (зрозуміло, її не слід сліпо копіювати, а сприймати з урахуванням специфіки наших реальних умов ) і наш власний, хоча ще порівняно і невеликий досвід у сфері ринкових відносин, у цього варіанта є реальна перспектива розвитку.

Очевидно, саме такий варіант, що передбачає тристороннє взаємовигідне партнерство, вже в недалекій перспективі матиме найбільш оптимальну реалізацію: постачальники – стабільну роботу і надійну перспективу в розвитку виробництва; одержувачі – своєчасну і надійну забезпеченість виробництва необхідними поставками; посередницька компанія – стабільну, прибуткову роботу зі зростаючою можливістю усе більш переключати свою увагу на удосконалення її якісних параметрів.

Примітно, що проблема становлення посередницьких структур у товарному обороті аж ніяк не є явищем тільки нашого часу, вона неминуче присутня як істотний чинник ринкових відносин і тенденція його ігнорувати може стати лише гальмом нормального розвитку цих відносин.

Безсумнівною перевагою сучасних торгово-посередницьких компаній є те, що вони мають у своєму розпорядженні висококваліфіковані у своїй галузі кадри комерсантів, які діють у системі фірм, що спеціалізуються на реалізації певних видів матеріалів і виробів. Такі компанії мають можливість усебічно вивчати поточний і перспективний попит своєї великої клієнтури на товари та послуги і зрозуміло, що підприємства-постачальники вбачають у них найкращих контрагентів. Вони зацікавлені не тільки одержувати велико-оптові замовлення, але будувати з ними сталі, розраховані на тривалу перспективу торгово-комерційні відносини.

В міру оздоровлення економіки, становлення нормальних ринкових відносин, підприємства, що виробляють продукцію, позбудуться таких невластивих їм і досить дорогих функцій як самозабезпечення виробництва необхідною сировиною і матеріалами та збут виробленої продукції. Ці функції делегуватимуться, передаватимуться на взаємовигідних началах посередницьким компаніям, що спеціалізуються на подібній діяльності.

Як відомо, учасниками регульованих цивільним законодавством відносин є громадяни (фізичні особи), юридичні особи та держава (ст. 2 ЦК України). Посередництво, як різновид підприємницької діяльності, здійснюється фізичними та юридичними особами. З моменту державної реєстрації як суб’єкти підприємницької діяльності вони набувають права на таку діяльність.

У той же час, від категорії суб’єкта підприємницької діяльності залежить і правове становище, і характер надаваних послуг.

Так, при здійсненні посередництва фізичною особою – суб’єктом підприємницької діяльності можна говорити про індивідуальне, приватне посередництво. Про правову основу здійснення цієї діяльності необхідно сказати таке.

До прийняття Законів «Про індивідуальну трудову діяльність» «Про кооперацію» [174; 153] будь-яка діяльність у сфері індивідуального сектору була можлива, якщо була прямо дозволена державою. Однак посередницьку діяльність було заборонено, законодавство розглядало комерційне посередництво як кримінальний злочин.

Так, відповідно до статті 151 КК УРСР, що діяв раніше, під комерційним посередництвом розумілося здійснення у виді промислу або з метою збагачення дій, спрямованих на надання сприяння в придбанні чи реалізації товарно-матеріальних цінностей для установ, підприємств, організацій, громадян або прийняття на себе таких обов’язків, а також надання сприяння в укладанні угод між сторонами чи інші посередницькі дії господарського характеру, що є засобом нетрудового збагачення [254]. Факт злочину в цьому випадку мав місце, якщо сторонами було передбачено винагороду посереднику.

Зміни економіко-політичної ситуації в країні призвели до скасування в 1992 році одіозної, з погляду сьогоднішнього дня, норми кримінального закону.

Так, А.В. Наумов писав: «Комерційне посередництво не тільки не є суспільно небезпечним, але без нього нам просто не обійтися» [139, с. 33].

Як справедливо зазначає В.Л. Мусіяка «дуже актуальними стають договори про надання посередницьких послуг. Ставлення до підприємців, які спеціалізуються в цій сфері, стабільно негативне як у сфері «простих» споживачів, так і в урядових колах. Свідчення тому – спроба обмежити розміри торговельних націнок і посередницьких «відсотків». Але навіть в умовах наддефіцитної економіки без посередників неможливо швидко з’єднати споживачів і виробників. Тому ніякі обмеження діяльності посередників не здатні припинити її остаточно: ця діяльність органічна як для досконалої, так і для економіки, що розвивається» [135, с. 58].

Підприємець, у тому числі який діє у межах приватного підприємництва, вільний у виборі своєї діяльності. Він вправі здійснювати будь-які види діяльності крім тих, заняття якими прямо заборонене законом.

Оскільки приватний підприємець не має установчих документів, види діяльності, якими він вправі займатися, заносяться до свідоцтва про державну реєстрацію зі слів самого громадянина. Як свідчить практика, у реєстраційне свідоцтво осіб, що планують займатися посередницькою діяльністю, вносяться такі види діяльності: а) надання маркетингових послуг; б) консультування при укладанні договорів; в) підготовка документів для укладання договору; г) торгово-посередницькі послуги тощо.

Аналіз матеріалів практики показує, що під цими видами діяльності приховано посередницькі послуги, які виражаються насамперед у пошуку для клієнта конкретного контрагента і зведенні їх. Разом з тим, досить часто посередник не тільки віднаходить контрагента, а й одержує від свого клієнта доручення на право укладання правочину від імені клієнта.

Посередник вправі надавати свої послуги будь-яким суб’єктам – підприємствам, організаціям, громадянам. Не обмежені і види послуг, що надаються ним, (ведення переговорів, підготовка документів тощо). Підприємець вільний у встановленні цін на виготовлені ним товари та послуги, що надаються, (ст. 5 Закону України «Про підприємництво»). Як правило, на практиці такі виплати становлять певний відсоток від договору, укладеного за участю посередника. Незважаючи на те, що Положення про державну реєстрацію не передбачає підстав для відмови в реєстрації, слід зробити висновок, що за чинним законодавством відмова в реєстрації можлива тільки в двох випадках: а) коли не зроблена оплата реєстраційного збору; б) громадянин бажає займатися забороненим видом діяльності.

Відповідно до ст. 27, 44 Закону України № 755-IV від 15.05.2003 р. «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», що набирає чинності з 1 липня 2004 року, підставами для відмови в державній реєстрації є:

а) для юридичних осіб:

– невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці, відомостям, які зазначені в документах, що подані для одержання реєстрації юридичної особи;

– невідповідність установчих документів вимогам Закону;

– порушення порядку створення юридичної особи;

б) для фізичних осіб:

– наявність в єдиному державному реєстрі відомостей, що заявник є підприємцем;

– невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації фізичної особи для проведення державної реєстрації фізичної особи;

– наявність обмежень на заняття підприємницькою діяльністю, які встановлені Законом, щодо фізичної особи, яка має намір стати підприємцем.

Стаття 2 Закону України «Про підприємництво» містить обмеження у здійсненні підприємницької діяльності стосовно двох категорій осіб. Це:

1) військовослужбовці, службові особи правоохоронних органів і органів юстиції, суду, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств;

2) особи, які мають непогашену судимість за корисливі злочини, а також мають судову заборону на заняття певною діяльністю [223]. Однак на стадії реєстрації органи, що реєструють, не можуть перевірити, чи належить заявник до осіб, яким встановлено обмеження, оскільки в Положенні про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності від 25 травня 1998 р. № 740 [188] міститься вичерпний перелік документів, пропонованих для реєстрації. І серед них немає документів, які б могли підтвердити відсутність підстав для заборони їх підприємницької діяльності.

Реєстрація має для посередника – фізичної особи важливе значення, оскільки не тільки надає йому статус суб’єкта підприємницької діяльності, дає йому можливість відкрити рахунок у банку, а й робить його діяльність законною. Суб’єкти, що вдаються до послуг посередників, повинні бути впевнені, що діяльність останніх санкціоновано державою. Тому державну реєстрацію посередників слід розглядати як інститут, спрямований на захист прав та інтересів тих осіб, які вдаються до їх послуг. Клієнт, знаючи про правовий статус посередника, обсяг його правосуб’єктності, упевнений, що у разі порушення договірних зобов’язань посередник не зникне безслідно.

Уявляється доцільним ввести в законодавство норму про те, що клієнт і посередник позбавляються можливості вимагати захисту своїх прав у суді чи іншому органі, якщо посередник не був зареєстрований як суб’єкт підприємницької діяльності. У разі, якщо посередник ігнорує вимоги держави про реєстрацію і сплату податків, держава теж не повинна захищати його інтереси, а також інтереси тих осіб, які вдаються до його послуг, знаючи, що посередник не зареєстрований.

Можливість участі в цивільному обороті як посередник пов’язана також з обсягом відповідальності останнього. Відповідальність посередника – приватного підприємця є повною, оскільки в цьому випадку майно, використовуване для одержання прибутку, невіддільне від іншого майна, що належить громадянину. Відповідальність настає при невиконанні чи неналежному виконанні зобов’язань, узятих на себе посередником за договором.

Найбільш несприятливим наслідком неналежного виконання посередником (юридичною або фізичною особою) своїх зобов’язань є визнання його банкрутом, механізм якого встановлено Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 30.06.99 р. [151].

Професійне заняття посередницькою діяльністю вимагає наявності спеціальної техніки, джерел інформації, значних фінансових можливостей тощо. Тому досить часто для посередницької діяльності створюють юридичну особу.

Для таких юридичних осіб характерне те, що їх правосуб’єктність визначається установчими документами та законом, що регулює відповідну діяльність. Як правило, до предмету діяльності таких суб’єктів посередництва включаються не тільки посередницькі послуги. Практика свідчить, що для уникнення несприятливих наслідків, що викликаються порушенням вимог ст. 50 ЦК, юридичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності включають до установчих документів усі відомі види діяльності, хоча реально в момент створення юридичної особи планується здійснення одного або декількох із них. Механізмом, що посилює інститут спеціальної правоздатності, є закріплений в українському законодавстві (ст. 8 Закону України «Про підприємництво») інститут скасування державної реєстрації юридичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності у разі здійснення ним діяльності, що суперечить установчими документам. Цей інститут передбачено і Законом України № 755-IV від 15.05.2003 р. «Про державну реєстрацію юридичних і фізичних осіб-підприємців».

Виконання посередницьких функцій характерне, насамперед, для підприємств недержавної сфери. Звичайно це юридичні особи з невеликим числом працюючих. Предмет їх діяльності – виконання різних угод з товаром (купівля-продаж, комісія), робота на біржі, посередництво.

Сказане дозволяє зробити висновок, що обидва способи здійснення посередницької діяльності: фізичною особою – підприємцем і юридичною особою мають більше спільного, ніж різного. Тому нормативне регулювання обох способів можливе за допомогою єдиних норм.

Регулювання діяльності посередників, на наш погляд, має бути спрямовано на:

а) захист інтересів суб’єктів, що вдаються до послуг посередника;

б) захист інтересів самого посередника.

На нашу думку, досягнення зазначеної мети можливе, насамперед, через належне регулювання посередницьких відносин на нормативному і піднормативному (індивідуальних) рівнях. До того, як посередник почне діяти, його правовий статус не має скільки-небудь великого значення для клієнта. Клієнта насамперед цікавлять наслідки дій посередника.

Разом з тим, для окремих видів посередників консигнаторів, агентів має бути встановлено спеціальні норми, що регламентують їх правове становище і діяльність.

Таким чином, нині комерційним посередництвом в Україні можуть займатися будь-які фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства) і юридичні особи будь-якої організаційно-правової форми – суб’єкти підприємницької діяльності, що мають у свідоцтві про державну реєстрацію (для фізичних осіб) і в установчих документах (для юридичних осіб) інформацію про заняття посередницькою діяльністю.

Суб’єктами посередницьких відносин виступають, по-перше, особи, в інтересах яких відбувається посередницька послуга, (клієнти), і, по-друге, особи, які виконують цю послугу (посередники). Дослідженню поняття і видів посередників, а також їх класифікації автором приділено увагу в цьому параграфі.

Існуюче різноманіття посередників може бути класифіковано за низкою ознак з економічної та юридичної точки зору, а саме:

1. за ступенем економічного відокремлення посередників від підприємств – виробників у процесі обслуговування виробників і споживачів. Слід зауважити, що ця ознака є досить загальною і діє стосовно посередників, які надають послуги у здійсненні всіх етапів торговельного зв’язку. На підставі цієї ознаки посередницькі структури поділяються на дві групи: представники виробників і незалежні посередники. Наприклад, ЗАТ Харківська бісквітна фабрика реалізує 5–8% своєї продукції через свою фірмову торгівлю, а решту продукції – через незалежних посередників;
2. за принципом придбання посередниками права власності на товар. На відміну від першої, друга ознака виявляється вибірно і стосується лише тих із них, хто так чи інакше має справу з товаром і обслуговує сам рух продукції від виробника до споживача. Відповідно до цієї ознаки виділяються три групи посередницьких структур: що придбавають право власності на товар у його повному обсязі, тобто в складі всіх правомочностей власника – володіння, користування, розпорядження; що придбавають окремі правомочності власника і не набувають права власності взагалі.

Незалежними з економічної точки зору є посередники, що стосовно виробника виступають як покупці, які придбавають товари на основі договору купівлі-продажу (дистриб’ютори, дилери). Вони стають власниками товару і можуть реалізувати його на свій розсуд на будь-якому ринку і за будь-якими цінами, тобто є посередниками в широкому економічному сенсі.

Відносини між ними припиняються після виконання сторонами договору купівлі-продажу. Торгових посередників, які здійснюють такого роду операції в різних країнах, різні фахівці називають по-різному, але частіше їх іменують дистриб’юторами або джобберами, а також купцями в Англії та Швеції, у Німеччині цей різновид посередництва називається торговим підприємництвом [82, с. 1–3].

За принципом товарної спеціалізації серед дистриб’юторів розрізняють багатотоварних, що не мають конкретної матеріальної спрямованості, і дистриб’юторів, що чітко визначають свою товарну групу, з поділом на категорії відповідно до числа номенклатурних позицій у межах кожної групи. Спеціалізація оптових посередників має позитивну якість у тому, що дозволяє використовувати переваги сформованого поділу праці: встановлювати більш пристосоване до специфіки тих чи інших товарів, а тому і більш продуктивне обладнання, споруджувати спеціалізовані склади, залучати робітників та службовців високої кваліфікації.

У літературі [199, с. 7] викладено думку про те, що збутові філії також є посередниками. З цим не можна погодитися, що структурні підрозділи підприємств не є суб’єктами підприємницької діяльності. Серед залежних посередників розрізняють: брокерів, промислових агентів, збутових комісіонерів [183, с. 93].

Слід відзначити, що деякі автори розглядають розподіл посередників тільки на залежних і незалежних [252, с. 115]. Наприклад, Перерва П.Г. вважає дистриб’юторів незалежними посередниками, а інших посередників – залежними [183, с. 23–33, 79]; Лавров С.Н. і Злобін С.Ю. до незалежних включають торгових агентів і брокерів [120, с. 69–71], які, на наш погляд, є частково залежними.

Залежність настає в силу територіального, цінового та інших видів обмежень з боку замовника.

На нашу думку, юридичною підставою класифікації посередників є право укладати правочини від свого імені або імені довірителя й умова за чий рахунок виконується ця послуга. Таких торгових посередників, як комісіонери (посередники в правовому сенсі), на наш погляд слід віднести до частково залежних посередників, тому що власник наділяє їх правом здійснювати правомочності володіння і розпорядження. Комісіонери самі не купують, але мають у наявності підлягаючі реалізації товари, продають їх від свого імені, але за рахунок власника, одержуючи прибуток у вигляді комісійної винагороди. У результаті вони виступають посередниками тільки з погляду продавця, для покупця ж – є стороною договору купівлі-продажу.

Комісіонери мають у своєму розпорядженні складські потужності для приймання, зберігання, обробки і продажу товарів. Вступаючи у володіння, вони приймають на себе ризики випадкової загибелі або ушкодження. Крім того, комісіонери під свою відповідальність кредитують покупців, надають різного роду додаткові послуги: надають інформацію про стан попиту та пропозиції, допомагають в укладанні договорів із транспортними організаціями тощо.

Частково залежними посередниками також є консигнатори. Їх діяльність базується на консигнаційній угоді, за якою продавець (консигнант) поставляє товар на склад посередника (консигнатора), і останній зобов’язаний продати товар зі складу від свого імені, але за рахунок консигнанта до певного терміну. По суті, тут продавець кредитує посередника на термін реалізації товару, зберігаючи за собою право власності. Так само як і комісіонери, консигнатори самі не придбавають товар, але мають його в наявності і продають від свого імені, проте за рахунок власника за обумовлену винагороду.

До частково залежних посередників слід віднести і повірених (торгові представники в Німеччині, торгові агенти у Франції, агенти у Швейцарії). Це фірми або особи, що діють на основі договору доручення, коли продавці або покупці (довірителі, принципали) залучають посередників до вчинення правочинів від імені і за рахунок довірителів. У договорі доручення завжди застерігається коло повноважень повіреного в частині комерційних правочинів, оскільки довірителі зобов’язані виконувати всі підписані з повіреними контракти, якщо тільки немає прямого порушення повноважень з боку повіреного. Довірителі повинні відшкодовувати всі витрати повіреного, пов’язані з виконанням ним своїх обов’язків, і виплачувати винагороду.

Керуючі теж належать до категорії частково залежних посередників. Будучи суб’єктом підприємницької діяльності і здійснюючи управління майном, керуючий вправі здійснювати стосовно цього майна відповідно до договору управління будь-які юридичні та фактичні дії. Однак які б юридичні чи фактичні дії не здійснював керуючий, він завжди повинен діяти не у своїх інтересах, а в інтересах засновника управління або зазначеної ним особи (вигодонабувача). Передача майна в управління не тягне за собою переходу права власності на нього до керуючого. Передаючи майно в управління, власник не передає керуючому правомочності щодо володіння, користування і розпорядження цим майном (вони як і раніше залишаються у власника), а лише наділяє керуючого правом від свого імені здійснювати ці правомочності.

Також до частково залежних посередників належать і агенти (агентські фірми), що здійснюють одну правомочність власника – розпорядження. Вони встановлюють тривалі стосунки з продавцями, ведуть операції від імені та за рахунок поручителя. До агентів не переходить право власності на товар, їх основна функція – сприяння купівлі-продажу.

Нові тенденції в зміні складу і структури оптових посередників багато в чому визначаються розвитком системи маркетингу, що обумовлює появу таких типів агентів, як агент-технічний консультант, агент-дизайнер, промисловий агент, торговий агент для спеціальних доручень, агент, що формує попит на матеріальні та нематеріальні блага, та ін.[28, с. 64–70].

До брокерів належать брокерські фірми, організації, особи, що займаються пошуком зацікавлених продавців і покупців, зводять їх, але не беруть участі в правочинах ні своїм ім’ям, ні своїм капіталом. Основна функція брокера – звести покупця з продавцем і допомогти їм домовитися. Частіше брокеру платить той, хто залучив його. Брокер не тримає товарних запасів, не бере участі у фінансуванні правочинів, обмежений у прийнятті на себе ризику. Іноді за згодою брокера можуть надаватися додаткові послуги, наприклад, сприяння в укладанні контрактів тощо [229, с. 12].

Брокерські фірми (представництва, контори) та брокери є посередниками, що не набувають права власності на товар. Їх відмітною рисою є спеціалізація на здійсненні інформаційно-контактних функцій. Брокери добре інформовані про стан ринку, умови продажу, джерела кредиту, ціни, потенційних покупців [137, с. 13].

Разом з тим їх також можна віднести до частково залежних посередників, тому що вони не купують і не продають товари від свого імені, не перебувають у довгострокових договірних відносинах з покупцями та продавцями, яким надають послуги. Їх «корисність» полягає в детальному знанні попиту та пропозиції товарів і послуг, на яких вони спеціалізуються, у наявності широких ділових зв’язків, здатності оперативно виконувати окремі доручення. Основні принципи класифікації посередників наведено в таблиці.

Таблиця 1.1. Принципи класифікації посередників

Вид операції	Ступінь залежності посередника	Характер взаємин
Комісія, консигнація	Частково залежний	Від свого імені, за рахунок комітента, консигнанта
Доручення, управління майном	Частково залежний	Від імені та за рахунок третьої особи
Агентські операції	Частково залежний	Як від свого імені, так і від імені третьої особи та за її рахунок
Брокерські операції	Залежний	Діє від імені та за рахунок клієнта

У літературі [87, c. 149, 153, 280; 45, с. 43–52, 26, с. 80–86]. також виділяють таку ознаку класифікації посередників як ступінь універсалізації (спеціалізації) їх діяльності, залежно від функцій та набору наданих послуг, посередники можуть бути розділені на:

– функціонально-універсальних;

– функціонально-спеціалізованих.

Спеціалізовані посередники концентрують свою діяльність на окремих групах функцій. Вони у свою чергу можуть бути розділені на:

– інформаційно-контактні;

– інформаційні;

– пошукові та ін.

Інформаційно-контактні посередники спеціалізуються на сприянні у встановленні господарських зв’язків між постачальниками та споживачами. Так, комісіонери підшукують партнерів і виконують їх за рахунок продавця або покупців (комітентів).

Інформаційні (так звані «чисті» посередники) не мають у своєму розпорядженні товару і виконують умови реалізації, що диктуються виробником. Такими посередниками на ринку виступають товарні брокери. Спеціалізуючись на вузькому асортименті товарів, вони мають інформацію про кон’юнктуру ринку, можливості закупівлі і збуту товарів, завдяки чому підтримують високу норму прибутку від своєї діяльності.

Пошукові посередники (як правило, агенти промислових фірм) займаються пошуком потенційних покупців товарів у певних регіонах. Частіше пошукових посередників називають торговими агентами. Це фірми або особи, що діють на основі договорів доручення або простого посередництва і покликані сприяти їх укладанню від імені принципалів і за їх рахунок. Слід мати на увазі, що торгові агенти не купують і не перепродують товар. В агентських угодах звичайно домовляються про перелік товарів, з якими агенти працюють; територію, обсяг збуту; граничні повноваження агентів у питаннях цін; умови кредиту і платежів; термінів поставок; відповідальності та гарантій.

З викладеного випливає, що:

1. Суб’єктами посередницьких відносин виступають, по-перше, особи, в інтересах яких відбувається посередницька послуга, (клієнти), і, по-друге, особи, які виконують цю послугу (посередники).
2. Суб’єктами посередництва можуть бути будь-які юридичні та фізичні особи усіх форм власності, у будь-якій організаційно-правовій формі, зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку, що мають у свідоцтві про державну реєстрацію (для фізичних осіб) і в установчих документах (для юридичних осіб) відомості про заняття посередницькою діяльністю.
3. Посередників можна класифікувати за такими ознаками:

– за ознакою здійснення правомочностей власника посередники розділяються на: частково-залежних (комісіонерів, повірених, агентів) і залежних (брокерів);

– залежно від видів посередницьких договорів, у яких беруть участь посередники, вони поділяються на: повірених, керуючих, комісіонерів, консигнаторів, агентів.

5. Посередницький договір та його види

До істотних умов посередницького договору необхідно віднести правовий результат, який мають на увазі сторони, вступаючи у відносини. У зв’язку з цим вважаємо за доцільне зафіксувати в ЦК України вимогу про те, що договір на надання посередницьких послуг вважається укладеним, якщо сторони дійшли згоди про момент виконання посередником своїх обов’язків. Йдеться про те, що саме сторони вважають правовим результатом договору, тобто що повинен одержати клієнт від діяльності посередника. До числа істотних умов посередницького договору належать також відплатність і обсяг повноважень посередника.

Через те, що для укладання договору не потрібно здійснення дій з передачі предмета договору, а достатньо тільки угоди сторін щодо всіх істотних умов, слід визнати його консенсуальним. Форму, вид і розмір оплати сторони вибирають самостійно. Місцем виконання договору слід вважати місце перебування кредитора, згідно зі ст. 167 ЦК України (ст. 532 нового ЦК ).

Посередницький договір, як юридичний факт і засіб індивідуального регулювання, може бути проаналізовано з погляду: 1) змісту; 2) форми.

Під змістом договору ми розуміємо систему умов, на яких його укладено. В договірних умовах має бути зафіксовано предмет договору, час, місце, тощо. У ст. 153 ЦК (ст. 638 нового ЦК) закріплено, що договір вважається укладеним, коли між сторонами в належній формі досягнуто згоди щодо всіх істотних його умов. Разом з тим, слід мати на увазі, що зміст договору багато в чому залежить від того, який обсяг послуг передбачається з боку посередника і на якій стадії укладення правочину необхідні його послуги [62].

Уявляється доцільним закріплення в ЦК обов’язковості втілення посередницького договору в письмову форму. Наслідки її недодержання передбачено в ст. 46 ЦК (ст. 218 нового ЦК), тобто сторони позбавлені права посилатися в разі спору на показання свідків для підтвердження угоди.

Правовідношення може виникнути не тільки з договору, а й з фактичних відносин, тобто з факту виконаної дії. Якщо особа, не маючи повноважень, зводить майбутніх контрагентів (або виконує інші посередницькі дії), то вона виступає як посередник, принаймні, для однієї зі сторін. У цьому випадку можна говорити про «квазі-контракт», «загальний елемент якого, – як зазначав Є. Годеме, – є виникнення зобов’язань унаслідок вигоди, що дісталася третій особі» [52. с. 285; 146, с. 117; 215, с. 49]. Справді, якщо посередник звів двох суб’єктів і результатом їх дій стало укладання договору, то, безсумнівно, посередник доставив їм вигоду, а виходить, повинен мати право на винагороду, що випливає з фактичних відносин. Однак для виникнення правовідносини необхідно також подальше схвалення таких дій з боку особи, якій доставлено вигоду. У цьому випадку йдеться про юридичний склад, до якого входить два елементи: 1) виконання посередницьких дій; 2) їх схвалення з боку вигодонабувача. Тільки в цьому випадку квазі-контракт може бути розглянуто як юридичний факт. Правовідношення, що виникає після схвалення дій, має специфіку, яка полягає насамперед у тому, що права та обов’язки, що з’являються в цьому випадку, мають відношення не тільки до майбутніх (оплаті послуги), а і до минулих дій (визнання повноважень).

За договором на надання посередницьких послуг одна сторона (посередник) зобов’язується вчиняти на користь іншої сторони (клієнта) дії (пошук контрагентів, ведення переговорів тощо), що сприяють вступу клієнта в правовідносини з третіми особами. Цей договір є консенсуальним, взаємним, відплатним, може бути дво- або багатостороннім (розроблений нами розділ ЦК України про договір на надання посередницьких послуг додається).

Таким чином, діяльність посередників з надання відповідних послуг одержить необхідне закріплення в законі, що послужить справі зміцнення захисту прав і посередників, і клієнтів.

Як відомо, договір, крім чинного законодавства, міжнародних договорів і міжнародних торгових порядків, також є найважливішим правовим засобом, що регулює відносини партнерів у здійсненні підприємницької діяльності.

Однак права й обов’язки суб’єктів підприємницької діяльності виникають не тільки з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також і з договорів і правочинів, хоча і не передбачених законом, але й не суперечних йому.

Посередництво найбільш рельєфно виявляється при реалізації товарної маси, тому що воно засноване на придбанні та продажу продукції через торгових посередників, з якими укладаються спеціальні договори, що передбачають поряд з комісійною та іншою винагородою особливі зобов’язання в зв’язку з реалізацією товару продавця.

Як зазначалося вище, посередницька діяльність являє собою діяльність посередника за дорученням і в інтересах свого клієнта з метою забезпечення реалізації продукції, товару клієнта або придбання їх для клієнта, установлення господарських зв’язків між партнерами. Правовими формами посередництва є різні види договорів, що відповідають певному виду посередницької діяльності. Договір на надання послуг співвідноситься з іншими посередницькими договорами як рід і вид.

З погляду третьої особи тут можливі такі варіанти:

– посередник діє за дорученням клієнта, від його імені, за його рахунок (договір доручення, посередник – повірений; договір управління майном, посередник – керуючий;)

– посередник діє за дорученням клієнта і за його рахунок, але від свого імені (договір комісії (консигнації), посередник – комісіонер (консигнатор));

– посередник тільки надає клієнту послуги, пов’язані з пошуком партнерів, збиранням інформації, брокерськими операціями. Посередник не вступає в договірні відносини з третьою особою (договір на надання посередницьких послуг, довгостроковий договір із брокером на біржі) [263];

– посередник діє за дорученням клієнта від свого імені, але за рахунок клієнта, або від імені і за рахунок клієнта (агентський договір, посередник – агент).

Зупинимося більш докладно на зазначених видах посередницьких договорів.

У більшості випадків посередник не обмежується пошуком партнера. Він одержує від свого клієнта доручення на укладення відповідного договору від імені клієнта і за його рахунок. Виходячи з аналізу практики здійснення посередницької діяльності можна відзначити дві причини, що спонукають підприємства використовувати договори доручення як одну з форм договору, на надання посередницьких послуг:

1) у законі відсутні спеціальні норми, що регламентують посередницьку діяльність, і зокрема, зміст договору на надання посередницьких послуг;

2) при дії через представника дещо простіше позначити той результат, до якого прагнуть і представник і той, кого представляють, а виходить, і момент виконання договору.

Однак дія через представника можлива тільки в тому випадку, якщо укладається відносно «нескладний» правочин, коли умови договору, що укладається, не виходять за рамки звичайно пропонованих вимог. Повірений діє на основі отриманих повноважень і завдань від того, кого представляє. При цьому, або умови правочину було попередньо застережено сторонами, або клієнт довіряє узгодження умов своєму повіреному. Однак існують ситуації, коли підприємство не може довірити укладення правочину третій особі в силу складності передбачуваного договору, або таємності правочинів, що досягаються. У цьому випадку посередник, звівши клієнта з передбачуваним контрагентом, виходить із цих відносин.

Договір доручення був відомий ще римському праву. Так, у римському праві під дорученням (mandatum) розумівся договір, у силу якого одна особа приймає на себе безоплатно виконання дорученої їй справи [118, с. 468]. У римському і в давньому французькому праві безоплатність була істотною умовою доручення; у сучасному праві ця безумовна вимога зникає і доручення, хоча по природі і вважається безоплатним, але може бути і відплатним [148, с. 93].

Особистого представництва в договорі римське право не допускало. Суворе римське поняття про договір не визнавало в ньому іншого, крім безпосереднього особистого відношення; повірений, вступаючи у відношення з третьою особою, за дорученням свого довірителя, не міг установити прямого зв’язку між останньою і третьою особою, але придбане на своє ім’я право міг тільки переносити особливим актом (дорученням) на особу свого довірителя. Пізніше представництво визнається цілком і є необхідним знаряддям для поширення юридичної діяльності окремої особи за межі фізичної можливості та безпосередніх особистих відносин. У римському договорі мандатарій (повірений) діє для свого довірителя, у його інтересах; у сучасній моделі договору доручення повірений діє не тільки для довірителя, а й замість нього, представляє його особу, набуває йому права і зобов’язує його, тобто вводить його в юридичні відносини з іншими особами. Коли особі, що не має можливості діяти безпосередньо, потрібно для справи зав’язати відносини з іншими особами, для цього необхідним знаряддям служить представництво, уповноваження, довірче доручення. У цьому випадку справа, вчинювана повіреним, стає справою самого довірителя, що і є, по суті, хазяїном цієї справи і суб’єкт виникаючих із неї юридичних відносин [118, с. 469].

У дореволюційній Росії договір доручення визначається як договір, на підставі якого одна сторона — повірений — приймає на себе обов’язок вести справи іншої особи — довірителя — згідно з його волею безоплатно, або ж за певну від нього винагороду. А виконання різного роду доручень із прийняттям посередництва становить особливий предмет діяльності договору [118, с. 507].

Як зазначав К. Анненков, довірчим дорученням покладається на обрану особу не просте здійснення якоїсь дії, що має фактичне значення (віддай, віднеси, візьми, заплати тощо), а саме здійснення дії, що має юридичне значення або поєднаної з установленням для довірителя нових юридичних відносин. Щоправда, немає жодної події, від волі залежної, жодної дії, що не може мати юридичних наслідків, але в дорученні мається на увазі, що до наміру довірителя входить дія волі, спрямованої саме до юридичних цілей, передбачається необхідність саме юридичного представника, і повірений призначається служити не сліпим фізичним знаряддям, а свідомим представником особи [19, с. 247].

Для здійснення цивільних прав і обов’язків громадяни та юридичні особи нерідко змушені вдаватися до послуг осіб, які вчиняють для них різні дії, що тягнуть за собою виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин. Такого роду відносини прийнято називати представництвом. Ці відносини можуть виникати в силу різних підстав, у тому числі й договору. Найбільш поширеним договором, що породжує відносини представництва, і є договір доручення.

Договір доручення давно відомий цивільно-правовій практиці. Разом з тим, у перспективному цивільному законодавстві України цей інститут одержав розвиток і поповнився цілою низкою нових правил. Новели пов’язані, зокрема, з тим, що новий ЦК ввів у обіг комерційне представництво, що обумовило необхідність установлення правил, пов’язаних із ним.

З тексту ст. 243 нового ЦК випливає, що комерційним представником є особа, яка постійно і самостійно виступає від імені підприємців при укладанні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Договір доручення на здійснення комерційного представництва має, отже, особливу сферу застосування. На відміну від загального договору доручення, він завжди є відплатним договором.

Особливістю договору доручення є те, що поряд з відносинами представництва він може породжувати і зобов’язальні відносини: зобов’язання з надання посередницьких послуг. Слід розрізняти відплатний договір доручення, що породжує і відносини представництва, і зобов’язання з надання посередницьких послуг, і безоплатний договір доручення, що породжує виключно відносини представництва [65, с. 548].

Що стосується безпосередньо юридичної характеристики договору доручення1, то за його умовами одна сторона (повірений) зобов’язується здійснити від імені та за рахунок іншої сторони (довірителя) певні юридичні дії (ст. 1000 нового ЦК, ст. 386 чинного ЦК). Договір доручення регулює глава 34 чинного Цивільного кодексу України (Глава 68 нового ЦК). Нині розширюється сфера застосування цього договору, тому що це зручна і вигідна форма надання різних посередницьких послуг за участю комерційних структур — брокерських контор, торгових домів, агентів по збуту продукції [219, с. 247].

Сторонами договору доручення (повіреним і довірителем) можуть виступати як юридичні особи, так і дієздатні фізичні особи. Фізична особа, що укладає і виконує договір доручення з метою комерційного посередництва, має бути зареєстрована як підприємець.

Як правило, відносини представництва за участю фізичних осіб мають особисто-довірчий характер. Однак спроби знайти особисто-довірчий характер у відносинах між юридичними особами приречені на невдачу. Оскільки закон не містить якихось спеціальних правил застосування договору доручення за участю громадян, відмінних від правил, розрахованих на відносини за участю юридичних осіб, немає підстав визнавати фідуціарним договір доручення в цілому. Особисто-довірчий характер, на наш погляд, як правило, договір доручення може набувати у відносинах тільки за участю громадян.

Однак у договорах з юридичними особами довіреність може видаватися конкретній особі, у послугах якої зацікавлений клієнт.

Договір доручення є консенсуальним, тобто для його укладення досить однієї угоди сторін, і не потрібно передачі майна.

Законодавство Росії, на нашу думку, логічно передбачає два різновиди зобов’язань, що можуть виникати з договору доручення: застосовувані в загальногромадянських відносинах і в підприємницькій діяльності. Розбіжності між цими зобов’язаннями засновано на специфіці комерційного представництва, у силу якого, по-перше, комерційне представництво завжди відплатне, і, по-друге, комерційний представник вправі одночасно представляти обидві сторони в правочині, який він здійснює (ст. 184 ЦК РФ) [60]. Далі, російський законодавець закріплює правило, що якщо договір доручення оформляє відносини комерційного представництва, то як повірений може виступати тільки громадянин, який є підприємцем, або комерційна організація. Аналогічне положення передбачене також у новому ЦК України (ст. 244).

У цивілістичній літературі здавна прийнято розрізняти юридичні та фактичні дії, що знайшло непряме підтвердження у визначенні агентського договору, наведеному в п. 1 ст. 1005 ЦК РФ (докладніше про нього йтиметься далі). Потрібно, проте, сказати, що чіткого розмежування зазначених дій дотепер не запропоновано. Видається, що вірніше відносити до юридичних будь-які дії, що викликають ті чи інші правові наслідки, незалежно від того, чи спрямовано волю суб’єкта, їх здійснюючого, на досягнення цих наслідків чи ні. У визначенні договору доручення йдеться про здійснення повіреним юридичних дій. З цього випливає, що предметом договору доручення є саме юридичні дії, але за однієї умови, якщо зазначені дії не зводяться до дій правочинного типу, а охоплюють усі дії, що викликають правові наслідки.

Таким чином, предметом договору доручення є надання посередницьких послуг. Результат діяльності повіреного не одержує упредметненого вираження, і досягнення того результату, до якого прагне довіритель, не може бути гарантовано повіреним. Скажемо, повіреному доручено укласти для довірителя договір оренди дачі. Укладений за договором доручення договір оренди не є упредметненим результатом діяльності повіреного, що складалася з аналізу різної зібраної інформації, ведення переговорів і укладання договору оренди. Крім того, навіть за умови дотримання всіх указівок довірителя повірений не може гарантувати, що довіритель буде цілком вдоволений укладеним договором оренди. Посередницькі послуги можуть виражатися як у здійсненні правочинів, так і в інших діях, у тому числі і таких, що не тягнуть за собою будь-яких прав і обов’язків. Наприклад, повіреному може бути доручено здійснення контрольно-інспекційних функцій на споруджуваному об’єкті, включаючи ознайомлення з бухгалтерською документацією тощо. Подібні дії не тягнуть за собою для довірителя виникнення будь-яких нових прав, але дозволяють реалізувати вже наявні права та обов’язки довірителя.

Зрозуміло, повіреному доводиться здійснювати фактичні дії (вивчення ринку, маркетингові дослідження, здійснення рекламних компаній, пошук клієнтів тощо), але вони лише допомагають досягненню мети договору — здійсненню юридичних дій, і не входять до складу предмета договору [196, с. 21].

Предмет договору доручення повинен конкретизуватися у вказівках довірителя, що мають своєрідну форму замовлення на надання посередницьких послуг. За чинним законодавством довіритель може давати повіреному будь-які вказівки, однак у новому Цивільному кодексі України в ст. 1003 (за аналогією з Російським законодавством ) містяться вимоги до вказівок довірителя, вони повинні бути “правомірними, конкретними і здійсненними”. Слід розуміти, що правомірність означає, що повірений при виконанні даного йому доручення повинен діяти чітко в рамках закону, будь-яка ж указівка довірителя, що пропонує повіреному діяти всупереч закону, не тільки не є для повіреного обов’язковою, а й може спричинити для повіреного, якщо він усе-таки буде її дотримуватись, несприятливі правові наслідки, аж до притягнення до відповідальності. Здійсненність слід розуміти як можливість виконання доручення відомими і доступними повіреним засобами. При цьому сам довіритель може і не знати, як (якими способами) слід виконувати дане їм доручення. Найбільш важлива для вказівок довірителя їх конкретність, тобто максимально повне вираження довірителем своїх вимог до змісту, способів, умов і характеру дій, здійснюваних повіреним. Повіреному, при одержанні вказівок має бути абсолютно ясно, що саме доручає йому довіритель. Якщо ж така ясність відсутня, то повірений вправі стверджувати, що йому були дані неконкретні вказівки. Отже, законодавче закріплення вимоги до вказівок довірителя має велике юридичне значення, яке полягає в тому, що коли вказівки не відповідають вимогам закону, тобто не є правомірними, здійсненними та конкретними, то повірений буде вправі вважати себе не пов’язаним даними йому вказівками, тобто сторони не дійшли згоди за умовами договору, отже, він не є укладеним (ст. 153 ЦК, ст. 638 нового ЦК).

З аналізу глави 34 Цивільного кодексу України, а також глави 68 нового ЦК України можна зробити висновок, що законом не передбачено спеціальні вимоги до форми договору доручення і, отже, повинні застосовуватися загальні правила. Оскільки в чинному законодавстві не міститься вимог про обов’язковість видачі повіреному довіреності, у літературі висловлювалася думка про те, що повірений у певних випадках вправі пред’явити третій особі замість довіреності належним чином оформлений примірник договору доручення [231, с. 330]. Не можна погодитися і з думкою Є.А. Суханова про те, що необхідність спеціального (письмового) оформлення договору доручення є лише у разі укладання договору без зазначення терміну або на термін, що перевищує термін дії виданої на його виконання довіреності, оскільки “довіреність завжди є безперечним доказом наявності договору” [103, с. 290].

У новому ЦК України (як і в ЦК РФ) передбачається, що до обов’язку довірителя входитиме видача довіреності повіреному на виконання юридичних дій (ст. 1007). Уявляється, що доручення необхідне для врегулювання взаємин повіреного з третіми особами, власне ж договір доручення укладається для врегулювання відносин між довірителем і повіреним. Таким чином, на наш погляд, договір доручення і довіреність не є взаємовиключними документами і для належного дотримання форми відносин необхідний і договір доручення і довіреність. При укладанні договору доручення з юридичною особою видача довіреності конкретній фізичній особі — виконавцю необхідна.

Чинний на території України ЦК не передбачає термін виконання доручення. Тому для українського цивільного законодавства є новим положення, передбачене новим ЦК (ст. 1001) і закріплене в законодавстві Росії, стосовно того, що договір доручення може бути як строковим, тобто з зазначенням строку, протягом якого повірений вправі діяти від імені довірителя, так і безстроковим. Слід розуміти, що укладання безстрокового договору означатиме, що сторони не визначили в договорі граничний строк його дії, однак видавана довіреність у всякому разі має містити вказівку про строк її видачі. Таким чином, безстроковий договір зберігатиме свою чинність тільки за умови підтвердження повноважень повіреного довіреністю. Це означає, що при закінченні строку довіреності договір припиняється, якщо нова довіреність не видана.

Ціна у відплатному договорі доручення визначається за згодою сторін. Закон не містить указівок на застосування будь-яких тарифів, прейскурантів чи іншого імперативного нормування ціни договору доручення. Питання про розмір винагороди законодавець відносить до компетенції сторін.

Договір доручення незалежно від його відплатності чи безплатності є взаємним. І довіритель, і повірений у силу договору наділяються правами та обов’язками.

Так, обов’язком повіреного, насамперед, є виконання доручення довірителя в точній відповідності з його вказівками (ст. 388 ЦК) – (ст. 1006 нового ЦК). Будь-яка дія, вчинена повіреним щодо виконання доручення, вважатиметься такою, що зобов’язує довірителя лише при повній відповідності дій повіреного вказівкам довірителя. Оскільки повірений діє від імені та в інтересах довірителя, то повірений пов’язаний даними йому вказівками про порядок виконання доручення, умови та зміст правочину, який йому доручено вчинити. Довіритель вправі в односторонньому порядку змінити або скасувати свої вказівки, чи дати повіреному нові інструкції про порядок виконання доручення. Дії, вчинені повіреним з порушенням вказівок довірителя, можуть викликати стягнення з повіреного заподіяних контрагенту збитків: якщо, наприклад, за договором доручення довіритель доручає повіреному укласти договір купівлі або продажу, то слід чітко визначити кількість, ціну, якість, термін поставки продукції та інші умови, відповідно до яких доручається укласти договір купівлі-продажу. Оскільки відповідно до договору доручення повірений за укладеними ним угодами з третіми особами ніяких прав і обов’язків не набуває, то майнові наслідки (невиконання, неналежне виконання договору купівлі-продажу третьою особою) повністю покладаються на довірителя. Тобто, довіритель може подати позов про стягнення збитків і договірних санкцій, що випливає з договору купівлі-продажу, до третьої особи або до повіреного, якщо той відступив від вказівок довірителя [263, с. 115]. Довіритель може також відмовитися від прийняття виконання. Третя особа має право позивати проти довірителя, з яким вона перебуває в договірних відносинах, у випадку, якщо він не виконує, або неналежно виконує договір [263, с. 117]. Повірений вправі відійти від вказівок довірителя тільки в тих випадках, коли це необхідно в інтересах самого довірителя з урахуванням обставин, що змінилися, лише за наявності двох умов: якщо повірений не міг попередньо запросити довірителя і якщо не одержав вчасно відповідь на запит.

За загальним правилом, повірений зобов’язаний виконати доручення особисто (ст. 389 ЦК, ст. 1005 нового ЦК), що зумовлено характером нематеріальної посередницької послуги, для якої особа виконавця має істотне значення. Зрозуміло, повірений при виконанні доручення вправі вдаватися до допомоги тих чи інших осіб, доручаючи їм виконання окремих допоміжних функцій. Такі, наприклад, підрахунок і видача товару зі складу тощо. Особисте виконання доручення повіреним може стати тимчасово неможливим з об’єктивних причин. Якщо інтереси довірителя вимагають невідкладного здійснення відповідних юридичних дій, повірений як виняток вправі передати виконання доручення іншій особі (заступнику). Але оскільки заступник повіреного виступатиме безпосередньо від імені довірителя, останній має схвалити передоручення, що відбулося, причому він вправі здійснити відвід заступника. Тому повірений у будь-якому разі зобов’язаний негайно сповістити довірителя про передачу виконання іншій особі і повідомити необхідні відомості про останню. Одержавши схвалення довірителя, повірений надалі не відповідає за дії свого заступника. Повірений, що не поінформував довірителя про передоручення, відповідає за дії заступника як за свої власні.

Повірений зобов’язаний також повідомляти довірителя на його вимогу про хід виконання доручення (п. 1 ст. 390 ЦК — п. 1 ст. 1006 нового ЦК), тобто про всі обставини, що можуть перешкодити досягненню мети договору. Це дає довірителю можливість бути постійно в курсі справ і в міру необхідності вчасно відреагувати і запобігти можливій загрозі його інтересам або змінити вказівки з більшою для себе вигодою.

По виконанні доручення повністю повірений зобов’язаний подати довірителеві повний звіт з доданням, у разі потреби, виправдувальних документів (п. 2 ст. 390 ЦК, п. 2 ст. 1006 нового ЦК). Виконання зазначених обов’язків, як правило, має значення для складних доручень, що охоплюють необхідність здійснення великої кількості різних дій, фінансових розрахунків і т.д. У більшості ж випадків повіреному доручається здійснення якоїсь однієї, разової дії, що закінчується передачею отриманого довірителю.

Повірений зобов’язаний без зволікання передавати довірителю все одержане за правочинами, вчиненими у виконання доручення (п. 3 ст. 390 ЦК, п. 3 ст. 1025 нового ЦК). Одержані повіреним для довірителя гроші, речі, документи та інші предмети належать довірителю з моменту, коли їх було вручено повіреному.

Законом не передбачено такий обов’язок довірителя, як давання вказівок повіреному, оскільки без них договір доручення взагалі не може вважатися укладеним. По виконанні доручення довіритель зобов’язаний без зволікання прийняти усе виконане ним відповідно до договору (ст. 391 ЦК, ст. 1007 нового ЦК).

Оскільки повірений вчиняє дії в інтересах довірителя, він і діє за рахунок довірителя. Отже, довіритель зобов’язаний забезпечити повіреного необхідними коштами для виконання доручення, а також відшкодувати повіреному понесені ним витрати (п. 1,2 ст. 391 ЦК — п. 1,2 ст. 1007 нового ЦК).

Довіритель зобов’язаний сплатити повіреному винагороду, якщо договір доручення є відплатним (п. 3 ст. 391 ЦК п. 4, ст. 1007 нового ЦК ).

Відповідно до ст. 392 ЦК (ст. 1007 нового ЦК) довіритель вправі скасувати доручення, а повірений — відмовитися від нього у будь-який час. Таким чином, фактично договір доручення в будь-який момент за розсудом кожної зі сторін може бути припинено.

Звичайно подібне правило пояснюється тим, що між довірителем і повіреним повинні існувати особливо довірчі відносини й у будь-який момент утрати ними цієї якості як довіритель, так і повірений вправі відмовитися від договору доручення. Видається, однак, що в основі зазначеного правила лежить не стільки довірчий характер відносин, скільки економічні особливості нематеріальної посередницької послуги як предмета договору доручення. Не існує правових способів впливу на боржника з боку довірителя, що спонукали б повіреного виконати дане йому доручення, якщо він не бажає його виконати. З боку ж довірителя дійсно необхідно цілком довіряти повіреному, оскільки повірений своїми діями зобов’язує довірителя.

У збірнику рішень і арбітражної практики Вищого Арбітражного суду України за 1995 рік [263, с. 166–168] виділяються такі особливості, притаманні комерційним договорам доручення:

1) договір доручення як господарський договір (комерційна угода) практично завжди має відплатний характер;

2) повірений у певних випадках повинен мати ліцензію;

З) повірений, як правило, зобов’язується поряд із вчиненням юридичних дій надавати інформаційні та практичні послуги (перевезення, зберігання тощо);

4) у договорі повинні вказуватися наслідки скасування доручення довірителем або відмови від доручення повіреного;

5) у договорі передбачаються як ступінь відповідальності, так і стимулювання за належне виконання зобов’язань.

Договір доручення – така правова форма посередництва, для якої характерним є те, що повірений виступає представником свого довірителя перед третіми особами. З цього договору виникає зобов’язання з надання юридичних послуг. Це означає, що об’єктами цього правовідношення виступають дії юридичного, але не фактичного характеру. Головна особливість договору доручення, що відрізняє його від інших договорів на надання посередницьких послуг, полягає в тому, що тут повірений діє завжди від імені та за рахунок іншої сторони – довірителя і створює, змінює або припиняє права і обов’язки довірителя. Предметом договору доручення є надання посередницьких послуг. Нині сфера застосування даного договору все більше розширюється в зв’язку з появою фірм, що надають послуги з поставки, пошуку партнерів, тощо.

Різновидом договору доручення виступає управління чужим майном. Як цивільно-правова категорія – це спосіб реалізації чужого суб’єктивного майнового права, що складається з однієї або групи правомочностей, особою, якій це право не належить. Управляти майном – значить у повному або обмеженому обсязі здійснювати чуже майнове право (наприклад, право власності, право вимоги тощо). Для власника майна управління – це діяльність у чужих інтересах, послуга, яку він надає власнику майна.

Договір управління майном – порівняно новий інститут цивільного законодавства України, і який містить у собі риси договору доручення. Нормативні акти, покликані регулювати цю діяльність у силу недосконалості їх змісту, наповнені неоднозначними поняттями типу – “довірчі операції”, “представницькі послуги для обслуговування майна”, “агентські послуги” тощо породжують більше незрозумілостей, ніж дають відповідей на виникаючі в науці та практиці запитання.

Логічним кроком у розвитку вітчизняного законодавства є рішення розроблювачів нового ЦК України конструювати новий інститут управління майном як інститут зобов’язального права, як вид договірних відносин з надання послуг між власником майна (вигодонабувачем) і керуючим, і видається нам принципово вірним, і таким, що заслуговує на всебічну підтримку.

Досліджуючи правовідносини, що формуються, ми виходимо з того, що відносини з управління майном – це відносини між власником майна (правовласником) і керуючим – особою, яка в силу угоди, що відбулася між ними, і на термін дії цієї угоди набуває стосовно переданого, але такого, що залишається для нього чужим, майна певні правомочності. Весь одержаний від використання майна прибуток належить власнику майна або зазначеній особі (вигодонабувачеві), а керуючий за свою діяльність у чужому інтересі вправі одержувати обумовлену плату.

Які б не були великі передані правомочності, у керуючого не виникає права власності на речі, що знаходяться в управлінні, якщо, звичайно, майно індивідуальне визначене. Обліковується таке майно окремо від майна, що належить самому керуючому та іншим особам. Важливо зазначити, що керуючий не набуває частину правомочностей відомої тріади для себе. Він одержує тільки можливість деякою мірою здійснювати ці правомочності. Про це пише Є.А. Суханов: “власник-засновник передає керуючому не свої правомочності (вони залишаються в нього), а можливість їх реалізації. У цьому сенсі становище керуючого має певну подібність зі статусом представника, що також у визначених межах здійснює деякі правомочності того, кого він представляє”[241, С. 319–320].

Отже, з погляду власника (правовласника) управління – це спосіб реалізації належного йому права за допомогою дій іншої особи. А для керуючого, що одержує майно для здійснення з ним певних юридичних і фактичних дій, управління – це, в остаточному підсумку, діяльність в інтересах іншого, послуга, яку він надає власнику майна.

Визначаючи об’єкт правовідношення, що складається між власником майна і керуючим у результаті угоди, що укладається, можна констатувати, що об’єктом таких відносин є дії. Саме фактичні та юридичні дії, які керуючий зобов’язується виконувати, а власник вправі вимагати від нього, і виступає об’єктом цього правовідношення.

Нагадаємо, що управління чужим майном як цивільно-правова категорія являє собою спосіб здійснення, реалізації майнового права. Причому такий спосіб, при якому зміст майнового права, а воно може складатися як з одного, так і з декількох правомочностей, здійснює не правовласник, не носій цього права, а особа, якій здійснення цих правомочностей доручено – керуючий. Подібна ситуація може виникнути, коли власник (правовласник) з якихось причин не може, не в змозі або не бажає самостійно реалізовувати належне йому право (наприклад, право власності на майновий комплекс). Коли він прагне позбавитися тягаря турбот, пов’язаних з його утриманням, розділити з професійним керуючим ризик від операцій, пов’язаних з використанням майна. Для цього доручає управляти майном, тобто здійснювати майнове право у своєму інтересі, іншій особі – керуючому за винагороду. Як правило, мета управління – ефективне використання майна, одержання прибутку від залучення майна в цивільний оборот. Іноді можуть бути й інші цілі, наприклад, зберігання, дбайливе використання майна тощо. Відповідно до статті 1029 нового ЦК “За договором управління майном одна сторона (засновник управління) передає іншій стороні (керуючому) на певний строк майно в управління, а інша сторона зобов’язується за винагороду здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах засновника управління або зазначеної ним особи (вигодонабувача)”.

Як зазначалося в літературі, передаючи майно в управління, власник не передає керуючому правомочності по володінню, користуванню і розпорядженню цим майном (вони як і раніше залишаються у власника), а лише наділяє керуючого правом від свого імені здійснювати ці правомочності. Разом з тим сам власник, доки діє договір управління майном, не може здійснювати належні йому правомочності по володінню, користуванню або розпорядженню переданим в управління майном.

З тексту ст. 1029 нового ЦК випливає, що договір управління майном є реальним. Він вважається укладеним з моменту передачі майна в управління.

Предметом управління може виступати будь-яке не вилучене і не обмежене в обороті майно (ст. 1030 нового ЦК). Це можуть бути як матеріальні речі, майнові комплекси, так і майнові права. Єдине обмеження, що на наш погляд економічно не виправдане й у практиці легко переборне – заборона передавати в управління грошові кошти.

Залежно від того, яке майно виступає предметом управління, той чи інший договір вважатиметься укладеним після здійснення різних дій. Якщо, скажімо, предметом управління виявиться рухоме майно – річ, то моментом укладення такого договору слід визнати момент передачі цієї речі керуючому у володіння. У тому разі, якщо предметом управління виступить рухоме майно, для угод з яким, як і для угод з нерухомістю, закон вимагає нотаріального оформлення і державної реєстрації, то зрозуміло, що подібний договір можна буде визнати укладеним тільки після проведення відповідного оформлення і реєстрації. Недотримання форми договору і вимог про нотаріальне засвідчення і державну реєстрацію неминуче спричинять недійсність договору (ст. 1031 нового ЦК). Якщо ж предметом управління виявиться майнове право, у тому числі і так звані бездокументарні цінні папери, що по суті своєї є формою існування (запису, фіксації) майнового права, то такий договір слід визнати укладеним після наділення керуючого повноваженнями, необхідними йому для досягнення мети договору. Перелік повноважень, або інакше кажучи операцій з майном, дозволених керуючому, має бути чітко даний у самому договорі управління. Повноваження керуючого стосовно переданого в управління майнового права повинні бути включені до тексту договору управління на зразок того, як зміст повноважень повіреного часто на практиці не оформляється окремим документом – дорученням, а включається в текст договору доручення. Оформлення правомочностей керуючого на такий об’єкт управління, яким є майнове право, має значення реальної передачі речі.

Необхідно підкреслити: при передачі в управління майнового права для правовласника не повинно відбуватися втрати цього права, не повинне відбуватися його цесії, уступки керуючому. Аналогічно тому, як власник, передаючи в управління матеріальну річ, не розстається зі своїм правом власності на неї, також і правовласник не повинен позбавлятися, відчужувати своє майнове право при передачі його в управління. Він повинен залишатися, якщо можна так сказати, єдиним хазяїном, верховним власником майнового права.

Класифікуючи договір за таким критерієм, як кількість зобов’язаних сторін в угоді, його варто віднести до групи двосторонніх умов. Ця характеристика властива договору управління майном тому, що права й обов’язки з нього виникають як на одній, так і на іншій стороні зобов’язання. Хоча на керуючого покладається велика кількість обов’язків, наприклад, обов’язок здійснювати діяльність з управління, інформувати контрагента про хід управління, надавати звіти про результати діяльності, передавати все одержуване від використання майна, повертати майно по закінченні договору тощо, однак, керуючий має право на оплату своєї діяльності; право на відшкодування понесених у зв’язку з нею витрат. Саме ці права, що належать керуючому, і кореспондують з обов’язками власника (правовласника) – оплачувати діяльність і відшкодовувати витрати – робить цей договір двостороннім.

Договір управління майном може бути як договором на користь його учасників, так і договором на користь третьої особи.

Зміст договору управління полягає в тому, що керуючий здійснює управління майном не у своїх інтересах, а в інтересах іншої особи.

За загальними правилами, викладеними у главі 70 нового ЦК, договір управління майном здійснюється за винагороду, а ст. 1042 нового ЦК цілком присвячено питанням оплати діяльності і відшкодування витрат керуючого. У ній, зокрема говориться: керуючий має право на винагороду, передбачену договором, а також на відшкодування необхідних витрат, понесених ним при управлінні майном.

Більш того, оскільки управління майном належить до підприємницької діяльності, то умови про розмір і форму винагороди керуючому віднесено ст. 1035 нового ЦК до істотних умов договору. При відсутності їх у тексті угоди договір вважається неукладеним. Тому при укладенні конкретного договору управління сторони обов’язково повинні визначити розмір винагороди керуючому. Це може бути фіксована грошова сума або умови розрахунку залежно від результатів діяльності керуючого, або комбінація різних способів обчислення. Важливо, щоб сума була якщо не визначена, то застережена. Ясність також має бути досягнуто і з приводу форми винагороди. Хоча винагорода виражається звичайно в грошах, але цілком можливі випадки, коли керуючій віддасть перевагу праву скористатися, здобувати корисні властивості майна, що знаходиться в управлінні, перед грошовою оплатою.

При узгодженні умов про оплату послуг і відшкодуванні витрат важливе значення мають положення п. 2 ст. 1042 нового ЦК, у якому визначається, що керуючий, якщо це передбачено договором, має право відраховувати належні йому суми (маються на увазі винагорода і відшкодування необхідних витрат) безпосередньо з доходів, одержаних від використання майна.

Очевидно, за задумом розробників ЦК України, у п. 2 ст. 1042 мають відобразитися два важливих для інституту управління чужим майном принципи. Перший – самостійного відрахування керуючим сум, що належать йому у вигляді оплати за діяльність з використання майна, а також сум інших витрат, необхідних для здійснення цієї діяльності. Відповідно до якого керуючий, якщо це передбачено договором, має право не питати згоди власника щоразу, коли за умовами договору необхідно робити певні відрахування, а може здійснювати ці виплати за власним рішенням, безпосередньо із сум, одержаних від управління і не переданих ще вигодонабувачу. Цей принцип надає діяльності керуючого більше самостійності та оперативності. Він гарантує його від невиплати винагороди і невідшкодування витрат з боку власника майна (вигодонабувача), що могли б мати місце у тому випадку, якби доходи від управління акумулювалися спочатку у вигодонабувача, а потім останній виплачував би належне керуючому.

Другий принцип – це виплата винагороди і відшкодування витрат керуючому виключно з доходів, одержаних ним від управління майном. Відповідно до нього власник майна не зобов’язаний, за загальним правилом, виплачувати винагороду і відшкодовувати витрати, що виникли у зв’язку з діяльністю керуючого за рахунок майна, не переданого в управління.

У рамках другого принципу закономірним є висновок, що керуючий – професійний підприємець, який діє за власною ініціативою, на свій ризик, і не зумів ефективно використати передане йому в управління майно, не має права вимагати від власника виплати винагороди і відшкодування понесених витрат. Принцип виплати сум, належних керуючому, виключно з доходів, одержаних від управління, логічно відображати при укладанні договорів, метою яких є примноження, збільшення майна, що знаходиться в управлінні. У випадку ж, коли мета управління – зберігати або, наприклад, раціонально споживати майно, то від цього принципу можливі відходи.

Знання і застосування двох вищезгаданих принципів важливе при укладанні договорів управління майном. Так, чітко сформульований принцип оплати послуг і відшкодування витрат керуючому виключно з доходів, одержаних ним від управління майном, з одного боку, має сприяти захисту інтересів власників (правовласників), а з іншого боку – стимулювати керуючих до ефективної і прибуткової діяльності з чужим майном. Принцип же самостійного відрахування керуючим винагороди і відшкодування витрат безпосередньо із сум, одержаних від управління і не переданих ще вигодонабувачу, покликаний служити захистам інтересів керуючих.

Не можна вважати вдалою спробу розробників ЦК України об’єднати два вищезгаданих принципи в тексті одного пункту ст. 1042 нового ЦК. Текстуальне поєднання їх у єдиному формулюванні зроблено, щонайменше, на шкоду чіткому вираженню одного з них. Так, з тексту п. 2 ст. 1042 нового ЦК прямо не випливає, що винагорода керуючому і відшкодування понесених ним у зв’язку з цією діяльністю витрат здійснюється виключно з доходів, одержаних від використання майна. Тим часом фіксація цього принципу в нормах основного цивільного закону уявляється дуже важливою.

Вище уже зазначалося, що договір управління майном сконструйовано у Проекті як відплатний. Послуги керуючого передбачаються платними через те, що майновий оборот, який будується в основному на принципі еквівалентно-відплатного обміну цінностей, вимагає, щоб особа, яка надає благо, майнові вигоди іншій особі, одержувала б зустрічне задоволення. У той же самий час немає серйозних перешкод для того, щоб в окремих випадках розглянутий договір укладався як безоплатний. В основному укладання безоплатних договорів можливе, коли управління майном здійснюють непрофесіонали, тобто фізичні особи – не підприємці, які не займаються управлінням чужим майном на постійній основі з метою одержання прибутку, а такі, що реалізують власницькі правомочності близьких їм осіб, родичів, знайомих.

Іноді безоплатним може бути і договір за участю професіонала, наприклад, якщо керуючий-підприємець візьметься здійснювати майнові права малолітніх, недієздатних з благодійності.

І все-таки безоплатний договір управління майном – це виняток, а не правило. Зрозуміло і те, що сама по собі участь у договорі осіб, які мають певний статус (малолітні, обмежені в дієздатності, недієздатні або навпаки цілком правосуб’єктні особи), не перетворюють автоматично договір в одному випадку у відплатнй, а в іншому – у безоплатний. На безплатність відносин сторони повинні вказувати з тією визначеністю, якої вимагає від них п. 2 ст. 1035 нового ЦК при встановленні розміру і форми винагороди у відплатних відносинах.

Узагальнюючи результати юридичної характеристики договору управління майном, ще раз зауважимо, що цей вид посередницьких договорів слід розглядати як договір реальний, двосторонній, відплатний. Посередницьким цей договір буде в тому разі, якщо метою такого договору є забезпечення інтересів засновника управління діями керуючого. Керуючий діє від свого імені, але завжди в інтересах засновника управління і за його рахунок. Предметом такого договору є надання послуг з установлення відносин засновника управління з третіми особами; якщо договір управління пов’язаний з реалізацією майна, право власності на нього до керуючого не переходить.

Договір комісії в Російському праві, як зазначав Шершеневич Г.Ф., уперше згадується в сенатському указі від 14 березня 1744 р. А в цеховому статуті від 12 листопада 1799 р. дається визначення комісіонерів як купців, “які правлять справами різних купців” [266, с. 188].

В.К. Побєдоносцев писав – комісія являє особливий вид доручення в торговельних справах. Комісіонер діє згідно з бажанням і вказівкою свого довірителя, у його інтересах і за його дорученням, вступаючи в угоди з третіми особами від свого імені [118, с. 472].

У період НЕПу Наркомвнуторг СРСР вніс на затвердження законодавчих установ проект Закону “Про торговельну комісію” (1923 р.). Цей проект став основою для вироблення Закону “Про договір комісії” у загальносоюзному масштабі. У ньому, зокрема, було визначено основні поняття цього договору, розроблені за моделлю німецького законодавства, і говорилися: “як торговельні підприємства, так і приватні особи, не маючи чомусь можливості виступати в обороті самостійно по збуту своїх продуктів або продажу своїх товарів, а також і по відповідних закупівлях, можуть вдаватися до сприяння інших підприємств або осіб. Це особливо часто трапляється, коли здійснювати вищезазначені правочини з продажу або купівлі їм доводиться поза місцем свого постійного перебування. Той посередник, до якого звертаються в таких випадках названі учасники обороту, і є комісіонер. Комісія є платним дорученням, виконуваним за рахунок іншого в сфері укладання і виконання торговельних дій з купівлі та продажу. Однак не всякий повірений, що вчиняє хоча і відплатно торговельні правочини, є комісіонером. Потрібна ще одна властивість для набуття цієї якості – необхідно діяти від власного імені”[110, с. 9].

Юридична природа комісійного договору розуміється законодавствами різних країн по-різному: так, французьке право вважає комісіонером не тільки того, хто вчиняє правочин з третьою особою від свого імені за чужий рахунок, але також і того, хто чинить її від імені комітента. Австрійське право знає двоякого роду комісійні правочини: до першої групи належать правочини, що вчиняються комісіонерам від свого імені, але за рахунок комітента, а до іншої – які вчиняються від свого імені, але за свій рахунок. Нарешті, німецьке право вбачає комісійний правочин лише там, де комісіонер вчиняє правочин з третіми особами за дорученням комітента, за рахунок останнього, але від свого імені [110, с. 13].

Відповідно до ст. 395 ЦК України (ст. 1011 нового ЦК) за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов’язується за дорученням іншої сторони (комітента) за винагороду вчинити один або кілька правочинів від свого імені за рахунок комітента. Тобто, комітент сам не вступає в договірні відносини з третьою особою з приводу купівлі-продажу, поставки тощо. Виходячи з визначення, договір комісії є консенсуальним, взаємним, відплатним.

Умовами договору комісії може бути передбачено відповідальність комісіонера за неналежне виконання або невиконання третьою особою угоди на користь комітента, якщо комісіонер приймає на себе поруку за третю особу (делькредере). Якщо ж комісіонер не взяв на себе поруку за третю особу, то у випадку порушення третьою особою угоди, укладеної за рахунок комітента, комісіонер не несе відповідальності перед комітентом.

З аналізу практики Вищого Арбітражного суду України за 1995 р. випливає, що при реалізації договору комісії складаються такі правовідносини [263, с. 133–134]:

а) між комісіонером і комітентом;

б) між комісіонером і третіми особами;

в) між комітентом і третіми особами (за деяких умов).

За угодами, укладеним комісіонером, права й обов’язки набуває комісіонер, а не комітент, хоча б останній і був зазначений в угоді або вступив із третьою особою в безпосередні відносини (ст. 397 ЦК, ст. 1016 нового ЦК), що є характерною рисою договору комісії. Комісіонер повинен виконувати всі обов’язки і реалізовувати усі права, що випливають з угоди. Якщо умови угоди порушено третьою особою, комісіонер зобов’язаний про це повідомити комітента, зібрати і забезпечити необхідні докази. У цьому випадку комітент може звільнити комісіонера від подальшого виконання угоди і вимагати передачі йому вимог комісіонера до порушника (ст. 404 ЦК – п. 4 ст. 1016 нового ЦК).

Комісіонер також не відповідає перед комітентом за невиконання угоди третьою особою, якщо він виявив відповідну передбачливість у виборі третьої особи і таким чином його вини в порушенні третьою особою інтересів клієнта немає.

Права та обов’язки сторін договору комісії визначено в главі 35 ЦК України (глава 69 нового ЦК).

Говорячи про економічний зміст договору комісії, слід зазначити, що в результаті його виконання товар, що знаходився в однієї особи, опиняється в іншої – споживача цього товару. Однак комісіонер діє при цьому хоча і від своєї особи, але в інтересах клієнта, за його рахунок.

Укладаючи договір із третіми особами від свого імені як самостійний розпорядник товару, комісіонер передає покупцю право власності, незважаючи на те, що він не є власником проданого товару. За комітентом право власності на комісійне майно зберігається до того моменту, доки воно не продане комісіонером і не перейшло у власність третіх осіб. Кінцевим правовим результатом є той, що настає при укладанні комісіонером правочинів із третіми особами [85, с. 738].

У комісіонера немає по угоді власного інтересу. Згідно зі ст. 406 ЦК по всіх комісійних договорах, за винятком договорів комісії з зовнішньої торгівлі, заборонене визначення комісійної винагороди у формі різниці між призначеною комітентом ціною і тією більш вигідною ціною, за якою комісіонер вчинить правочин. Однак новий ЦК уже цієї заборони не містить. Уявляється, що комісіонера потрібно наділити правом вчиняти правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що зазначено комітентом. У цьому випадку вірніше було б говорити не про винагороду, а про дохід комісіонера.

У зв’язку з цим, на наш погляд, більш удалою є стаття 1013 нового ЦК за назвою “Комісійна оплата”. Договір комісії належить до числа договорів на надання посередницьких послуг, застосовуваний, головним чином, при здійсненні торговельних операцій.

Завдяки цьому договору учасники цивільного обороту мають можливість купувати або продавати майно, набувати прав і обов’язків, не тільки не приймаючи особистої участі в угоді як безпосередні продавці або покупці майна, але і не повідомляти контрагента, у чиїх інтересах продається чи придбавається майно. Договір комісії є тією правовою підставою, що дає комісіонеру право, діючи від власного імені, відчужувати майно комітента або придбавати для нього майно.

У господарській практиці, у тому числі країн з розвиненою ринковою економікою, склалися усілякі види комісійних договорів, що набувають відомої самостійності по відношенню один до одного. Так, особливими видами договору комісії є відносини власника товару з брокером, дилером, консигнатором [64] та іншими учасниками обороту.

Договір комісії широко застосовується при здійсненні експортно-імпортних операцій. Новою сферою його застосування є посередницькі послуги при біржовій торгівлі, які надають покупцям члени біржі – брокерські фірми та брокери.

Метою договору комісії є юридичне оформлення відносин торговельного посередництва, з його допомогою укладаються правочини з відплатної реалізації майна, що не належить самому комісіонеру. Крім того, не існує обмежень для того, щоб комісіонер виступав в інтересах комітента не тільки продавцем, а й покупцем. Комітент може доручити комісіонеру укласти як договір купівлі-продажу, так і будь-який інший договір, наприклад, перевезення або підряду [65, с. 561–562].

Комісіонером є особа, що здійснює відповідні правочини в інтересах комітента. Комісіонером може виступати і фізична і юридична особа. Хоча в законі прямо і не передбачено, що діяльність комісіонера належить до підприємницької, у переважній більшості випадків комісіонер здійснює саме підприємницьку діяльність, тому що діяльність комісіонера характеризується систематичністю, безпосередністю, самостійністю, на власний ризик з метою одержання прибутку, тобто відповідає ознакам, закріпленим у ст.1 Закону України “Про підприємництво”. Винятки становлять епізодичні угоди між фізичними особами, наприклад, із продажу якогось домашнього начиння.

При такому підході можна позначити риси договору комісії, що відрізняють його від інших договорів, з ним подібних. Це необхідно особливо через те, що до нього, як зазначалося вище, входить елемент доручення, властивий і іншим правочинам. Більш вузьке розуміння дає можливість відрізнити його від цих угод і, навпаки, широке його розуміння створює привід змішувати його з останніми.

Договір комісії має багато спільного з договором доручення. Подібність договору комісії і договору доручення полягає в тому, що в обох договорах є третя особа, а також виконавець, що діє в інтересах і за рахунок довірителя. Завдання обох договорів, як правило, полягає в здійсненні дій для іншої особи. Обидва договори призначені врегулювати відносини з надання посередницьких послуг.

Іоффе О.С. зазначив, що договір комісії і договір доручення близькі по суті, оскільки діють на правах представництва. Але за договором доручення здійснюється пряме представництво, тому що повірений діє від імені довірителя; у договорі ж комісії “представництво непряме” [90, с. 522], тому що комісіонер виступає від свого імені.

У договорі комісії, як і в договорі доручення виділяють внутрішню і зовнішню сторону взаємин учасників. Внутрішні відносини складаються між комітентом і комісіонером, а зовнішні – між комісіонером і третьою особою.

Чи реалізує комісіонер негайно доручений йому продаж або закупівлю, чи тільки надає комітентові свої склади для зберігання товарів, до моменту їх продажу – він завжди виступає на зовнішній стороні, як цілком самостійний розпорядник цього товару, що може здійснювати з ним всі угоди торгового обороту.

Але у внутрішніх відносинах між комісіонером і комітентом усе побудовано на особливому дорученні. Завдяки тому, що комісіонеру дається доручення посереднього представництва, відносини складаються по-особливому.

Коли повірений вступає в правочин з третьою особою на підставі звичайного доручення, то наслідки укладення правочину переносяться на довірителя: воля повіреного спрямована на те, щоб укласти правочин для свого довірителя і зробити його зобов’язаним, і управомоченим за ним; точно також і третя особа, вступаючи в цей правочин, має на увазі управомочити, і зобов’язати довірителя, а не повіреного. Зовсім інакше стоїть справа при укладанні правочину комісіонером: тут воля комісіонера спрямована на те, щоб правочин набув значення для комітента, але треті особи мають на увазі тільки комісіонера і вступаючи з ним в правочин, вважають його своїм контрагентом. Унаслідок цього, воля третьої особи, що укладає правочин з комісіонером, спрямована на те, щоб стосовно нього, а не до невідомого йому комітента, установити права й обов’язки. Звідси видно, що набуття прав і обов’язків комітентом за правочином, що укладається комісіонером із третіми особами, відбувається лише внаслідок того, що для цього між ним і комісіонером відбулася особлива угода, за якою комісіонер вчиняє для комітента правочин через внутрішнє між ними відношення.

Багато правил, що регулюють внутрішні відносини комітента і комісіонера, аналогічні правилам, застосовуваним у договорі доручення. Так, комісіонер зобов’язаний чітко дотримуватися вказівок комітента, а комітент зобов’язаний забезпечити комісіонера засобами для виконання доручення, комісіонер зобов’язаний подати звіт, а комітент прийняти його і т.д. [65, с. 561].

Таким чином, особа, що діє за дорученням, вчиняючи правочин на підставі доручення, робить його не від свого імені і не для себе, а від імені і для свого довірителя, а особу, яка вчиняє правочин, як комісіонер, вчиняє його стосовно третіх осіб, від свого імені, але переносить набуті права й обов’язки комітента в силу угоди з останнім. У самостійному набутті комісіонером прав і обов’язків і перенесенні їх на комітента – мета й сутність комісійного договору.

Як у договорі доручення, так і в договорі комісії, сторони повинні бути цілком дієздатні, що по суті справи стосується лише фізичних осіб, оскільки юридичні особи завжди дієздатні.

Оскільки договір комісії є посередницьким договором, усе майно, що знаходиться в комісіонера і надійшло до нього від комітента або придбане комісіонером для комітента, є власністю останнього (ст. 398 ЦК — ст. 1018 нового ЦК).

Предметом договору комісії є надання посередницьких послуг у сфері торгового обороту. Порівняно з договором доручення, у якому на повіреного може покладатися здійснення будь-яких юридичних дій, предмет договору комісії відрізняється більшою цілеспрямованістю. Комісіонер зобов’язується до вчинення однієї або декількох правочинів, як правило, купівлі-продажу майна. Однак закон не забороняє укладати за допомогою договору комісії будь-які інші правочини, як передбачені, так і не передбачені чинним цивільним законодавством, за винятком правочинів, що мають особистий характер.

Предметом договору комісії може далі служити вчинення лише таких правочинів, наслідки укладання правочину особою, що виконує доручення, перейшли на особу, якій це доручення дане, необхідні такі умови: намір останнього щодо прийняття на себе наслідків укладання правочину, і намір особи, що виконує доручення, здійснювати правочин не для себе, а для особи, яка дала доручення. При укладанні комісіонером правочину з третьою особою такий збіг волі в момент укладання її відбувається тому, що комітент, даючи комісіонеру доручення, заздалегідь виразив свою волю на прийняття на себе тих прав або обов’язків, що будуть установлені комісіонером в правочині з третьою особою.

Предмет договору комісії не зводиться виключно до процедури укладання правочину. На комісіонера також лягає обов’язок виставити товар для продажу, підшукати покупця (контрагента), а також дотримувати вимоги закону при вчиненні правочину.

На визначення предмета договору комісії впливає предмет і зміст правочину, який комісіонер повинен укласти. Однак не слід змішувати укладений правочин як результат діяльності комісіонера і власне дії комісіонера з укладання правочину. Предметом договору комісії є діяльність комісіонера, тобто посередницька послуга, що робиться ним, спрямована на укладання правочину, а не сам правочин як результат діяльності комісіонера.

Правове регулювання відносин між комісіонером і третьою особою здійснюється відповідно до правил, передбачених законом для відповідного правочину.

Господарська практика виділяє такі характерні риси:

1) комісіонер безпосередньо набуває прав і обов’язків щодо правочину (договору);

2) комісіонер може відповідати перед комітентом за невиконання третьою особою правочину (делькредере);

З) комісіонер не може, якщо інше не передбачено договором, відмовитися від виконання доручення, за винятком випадків, коли це викликано неможливістю виконати доручення або порушенням комітентом договору комісії [263, с. 134];

4) після виконання правочину комісіонер передає комітентові на його вимогу права і обов’язки у відносинах із третьою особою;

5) з метою забезпечення прав комісіонера законодавство наділяє його правом утримати свою комісійну винагороду з сум, що надійшли за рахунок комітента; (ст. 408 ЦК ст. 1020 нового ЦК), а також з цією ж метою новий ЦК передбачає право комісіонера на утримання речей, що знаходяться в нього і підлягаюче передачі комітентові або третій особі (ст. 1019);

6) договір комісії є завжди відплатним;

7) у діях комісіонера завжди має бути присутнім вчинення правочинів (хоча, вони можуть цим і не обмежуватися).

Таким чином, як правильно зазначає Носенко Д., договір комісії відрізняється від договору доручення способом виконання, індивідуальністю і характером, як самого договору комісії, так і правочину, що становить його зміст [148, с. 94].

Різновидом договору комісії є договір консигнації. Сутність його, на думку А.С. Комарова, полягає в тому, що “партнер повинен реалізувати поставлену на його склад продукцію, проводячи необхідну комерційну роботу на ринку”[102, с. 185].

Слід погодитися з думкою Герчикової І.Н., що, незважаючи на деяке ускладнення функцій, консигнатор фактично є комісіонером, тому що не має прав власності на товар, виступає від власного імені [49, с. 211].

В енциклопедичному словнику бізнесмена [194, с. 313] визначається поняття консигнаційних операцій (від англ. consignment transactions) як різновид саме комісійних операцій, при яких одна сторона, іменована консигнантом, доручає іншій стороні, іменованій консигнатором, продаж товару зі складу від свого імені і за рахунок консигнанта. Консигнаційні операції здійснюються на основі договору консигнації.

Таким чином, під договором консигнації в підприємницькій практиці розуміють такий договір, відповідно до якого одна сторона (консигнатор) зобов’язується за дорученням іншої (консигнанта) протягом певного часу (строку договору консигнації) за обумовлену винагороду продавати від свого імені і за рахунок консигнанта поставлені на склад у країні консигнатора товари [85, с. 742]. Ці товари залишаються власністю консигнанта до моменту їх продажу третім особам.

Консигнація – англ.: consignment означає умову продажу товарів через консигнаційні склади посередників, коли право власності на товар, що надійшов на склад посередника, залишається за експортером до продажу товару покупцю.

Тим часом, в Україні ні в чинному ЦК, ні в перспективному, договір консигнації не передбачено. Тільки в Декреті Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 12.02.93 р. [167] договір консигнації названо як вид торгово-посередницького договору.

У Порядку віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного і фінансового лізингу, поставки складної технічної продукції і товарів спеціального призначення (п. 2), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1994 р. № 882, визначено, що: “до операцій резидентів, що здійснюються під час виконання договору консигнації, належать операції з реалізації товарів, відповідно до яких одна сторона (консигнатор) зобов’язується за дорученням іншої сторони (консигнанта) протягом певного строку (строку договору) за обумовлену винагороду продати з консигнаційного складу від свого імені товари, що належать консигнантові” [162].

Відповідно до п. 1.16. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.94 р. (у редакції від 22.05.97 р.) “Консигнаційна операція – господарська операція суб’єкта підприємницької діяльності (консигнанта), що передбачає експорт матеріальних цінностей зі складу іншого суб’єкта підприємницької діяльності (консигнатора), з дорученням реалізовувати зазначені матеріальні цінності на комісійних засадах.” [158].

Особливістю консигнаційного контракту є укладання посередником договорів на продаж товарів від свого імені, але за рахунок власника – консигнанта. Ризик випадкової загибелі, зниження якості товару, форс-мажор та інші види ризику несе власник товару, а посередник продає товар за своїм розсудом. Звичайно в договорі вказується мінімальна ціна партії товару, а остаточну продажну ціну встановлює посередник. Слід зазначити, що зміст конкретних договорів консигнації доповнюються такими умовами, що є елементами договорів поставки, перевезення, зберігання, доручення тощо.

Договір консигнації може бути: а) безповоротним, тобто якщо частина товару, застережена умовами договору, не буде реалізована посередником,  то останній зобов’язаний викупити цей товар за твердою ціною; б) частково- поворотним – посередник зобов’язаний реалізувати товар на суму, не меншу застереженої, а непродану частину товару повернути власнику [182, с. 889].

При такому способі виконання контракту консигнант поставляє товар (частіше машинотехнічну продукцію або обладнання) на консигнаційний склад консигнатора для демонстрації та продажу, надаючи консигнаторові виключне право представництва на договірній території. Установлюється термін консигнації, протягом якого товар має бути продано. Нереалізований товар або викуповується консигнатором зі знижкою, або повертається назад консигнантові за його рахунок.

Консигнаційні контракти використовуються при продажу таких товарів, що вимагають попереднього огляду майбутнім покупцем, а також його ознайомлення з правилами користування машинами, обладнанням, транспортними засобами. І саме та величезна роль, що приділяється на сучасному ринку машин і обладнання їх технічному обслуговуванню, сприяє широкому використанню консигнаційних договорів. Крім того, з консигнаційних складів продаються запасні частини, при цьому консигнатор організовує станції технічного обслуговування, ремонтні майстерні, а також консультації фахівців з експлуатації проданих машин, обладнання і транспортних засобів [75, с. 75–76].

Консигнатор бере на себе обов’язки по зберіганню (звичайними умовами договору консигнації є зберігання товару на складі посередника від 1 року до 1,5 року [181, с. 283], і його технічне обслуговування (наприклад, для обладнання).

Консигнант же забезпечує консигнатора технічною документацією, рекламними матеріалами, надає кваліфікованих фахівців, а також проводить навчання [196, с. 23].

Предметом договору консигнації є надання послуг з реалізації товарів. Як видно, до договору консигнації застосовуються норми законодавства про договір комісії.

Однак, на нашу думку, до нового ЦК України має бути включено розділ, присвячений договору консигнації, в якому повинні бути зафіксовані такі норми:

а) консигнатор діє на підставі доручення консигнанта;

б) у межах цього доручення консигнатор здійснює продаж товару консигнанта третім особам;

в) консигнатор вступає в угоду з третіми особами від власного імені;

г) право власності на товар до консигнатора не переходить;

д) консигнант оплачує консигнаторові винагороду і відшкодовує його витрати, пов’язані з виконанням договору консигнації.

Крім того, консигнатор зобов’язаний:

1) підготувати приміщення під консигнаційний склад;

2) забезпечити схоронність і якість товарів під час перебування їх на консигнаційному складі ( температурний режим, упакування тощо);

3) застрахувати товар;

4) здійснити рекламу, показ товарів у демонстраційних залах, передпродажну підготовку і післяпродажне технічне обслуговування;

5) вчасно подавати звіти консигнантові про хід реалізації та запасів товарів на складі, а також інформувати про стан кон’юнктури ринку і рівні цін на аналогічні товари в конкурентів тощо.

До обов’язків консигнанта можуть також входити:

1) поставка в застережений термін на консигнаційний склад товарів в обумовленій кількості, асортименті та якості з наступною підтримкою запасів товарів на певному рівні;

2) оплата всіх витрат на утримання приміщень консигнаційного складу [136, с. 14];

3) прийняти від консигнатора все належно виконане за договором консигнації.

Крім прав і обов’язків у договорі консигнації має визначатися і відповідальність сторін за порушення обов’язків: консигнанта – за несвоєчасну поставку товарів на консигнаційний склад, невиплату винагороди (оплати) консигнаторові тощо;

консигнатора – за пошкодження або втрату товарів, за порушення умов, що стосуються договірної території реалізації товарів, тощо.

Формами відповідальності можуть бути як відшкодування збитків, так і оплата неустойки (штрафу, пені) [124, с. 196].

Таким чином, за договором консигнації як різновиду договору про надання посередницьких послуг, виконавець (консигнатор) зобов’язується на свій ризик виконувати роботу з вивчення ринку, пошуку контрагентів, проведення маркетингових досліджень тощо за завданням замовника (консигнанта), а замовник зобов’язаний прийняти й оплатити виконану роботу. При порушенні договору консигнантом або консигнатором сторона, чиї інтереси порушено, має право подати позов до порушника. Консигнатор не вступає з третьою особою ні в які правовідносини, що включають можливість судового спору між ними.

Характерні риси договору консигнації свідчать про наявність у ньому ознак, характерних для договору комісії, а діяльність консигнатора за дорученням і за рахунок консигнанта з реалізації товару останнього, але від свого імені, близька за змістом до діяльності комісіонера. Таким чином, і для договору комісії, і для договору консигнації характерні такі риси, що дозволяють їх віднести до посередницького: метою таких договорів є забезпечення інтересів комітента (консигнанта) діями комісіонера (консигнатора); комісіонер (консигнатор) діє від свого імені, але завжди в інтересах комітента (консигнанта) і за його рахунок; їх предметом є надання послуг з установлення відносин із третіми особами; право власності на переданий для реалізації товар до комісіонера (консигнатора) не переходить; ці договори  завжди є відплатними.

Активно використовуваною правовою формою посередництва є також агентський договір, що особливо розроблений і має різні модифікації в країнах англо-американської системи права. У праві Великої Британії та США договору комісії як такого немає. Там застосовується так званий агентський договір, відповідно до якого одна особа (агент) здійснює дії за дорученням і за рахунок іншої сторони (принципала) [61, с. 373]. Створений, в основному, судовою практикою Великої Британії агентський договір нині не тільки широко використовується в майновому обороті усередині держав загального права, а є також одним з поширених видів міжнародних договорів. Агентський договір може бути спрямований на виконання як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних зобов’язань між принципалом і третьою особою.

Як зазначалося Вищим Господарським Судом України, агент у правовому розумінні – це особа, уповноважена іншою особою (принципалом) представляти його або діяти від його імені у відносинах із третіми особами [263, с. 133].

На думку І. Ю. Красько [111, с. 30] агента можна визначити як особу, законно уповноважену на укладання в інтересах іншого учасника – принципала – різного роду правочинів або здійснення інших юридично значущих дій. У торгівлі агентські операції полягають у дорученні однією стороною, іменованою принципалом, незалежній від неї іншій стороні, іменованій агентом (торговим, комерційним), вчинити фактичну і юридичну дії, пов’язані з продажем або купівлею товару на застереженій території за рахунок і від імені принципала [256, с. 398].

Агентські операції відбуваються на основі більш-менш тривалої угоди, іменованої агентською угодою, що являє собою договір між агентом і принципалом, яка визначає характер і обсяг доручення, розмір комісійної винагороди, термін дії та умови зупинення договору.

Вважається, що агент здійснює свою діяльність за певну винагороду і, хоча й зобов’язаний діяти в межах повноважень, визначених в агентській угоді, не підлягає прямому контролю з боку принципала. Агент безпосередньо (як сторона контракту) не бере участі в правочинах купівлі-продажу, не купує товари за свій рахунок, а лише сприяє вчиненню правочину [284, с. 15].

На підставі наданих йому повноважень агент реалізує право, що свідомо належить іншій особі, – принципалу. Предметом угод, що укладаються агентом, має бути те, що сам принципал здатний і вправі законно зробити. Агент може виступати від імені принципала або від свого власного імені (як це зазначено в угоді). Стосовно третьої сторони він може виступати: а) розкриваючи існування принципала і зазначаючи його ім’я та реквізити; б) розкриваючи існування принципала, але не зазначаючи його імені; в) не розкриваючи існування принципала й укладаючи договір від свого імені. У першому і в другому випадку третя сторона може звернутися з вимогами тільки до принципала, в останньому – до агента [182, с. 99].

Агентські угоди набули поширення при реалізації продукції інофірм і спільних підприємств, наприклад, в галузі програмного забезпечення ЕОМ, персональних комп’ютерів, автомашин та іншої товарної продукції й обов’язково містять опис продукції, визначення території, на якій діє агент. В угоді особливо застерігаються єдині і виключні права агента представляти принципала, межі, у яких принципал може проводити свої операції без допомоги агента на зазначеній території, права агента на комісійну винагороду за замовленнями, розміщеним напряму принципалом, заборона агенту працювати з конкуруючою продукцією [273, с. 57].

Правове регулювання агентських операцій у різних країнах має істотні розходження. Тому, укладаючи агентські угоди з агентом, розташованим за кордоном, необхідно враховувати особливості законодавства, норми і правила країни перебування агента, що стосуються агентських операцій і агентських угод.

Слід погодитися з висловленою в літературі думкою, що сутність агентського договору (угоди) полягає в тому, що “одна особа (агент) вчиняє юридичні або фактичні дії за дорученням і в інтересах іншої особи (принципала)”[132, с. 48; 242, с. 357–374; 219, с. 247]. Тут, на наш погляд, надання посередницьких послуг є одним з багатьох обставин, що їх має виконати агент за договором.

Зміст договору залежить від тих завдань, що стоять перед агентом. Важливо зазначити, що агент юридично й економічно незалежний від свого клієнта, не входить до структури його підприємства. Відносини сторін характеризуються довготривалістю, наявністю деяких додаткових умов: про розірвання договору, обсяг конфіденційності, відповідальність посередника тощо.

Посередник сприяє встановленню нових зв’язків шляхом забезпечення можливості для всіх бажаючих знайомитися з продукцією свого клієнта, надання необхідної інформації. На практиці відносини між сторонами оформляються договором так названого виняткового представництва, що є різновидом агентської угоди.

Таким чином, зміст посередницького договору багато в чому визначається тими особливостями, що випливають з умов його укладання. Клієнт завжди зацікавлений у конкретній послузі. Саме його бажання багато в чому визначає зміст договору в кожному конкретному випадку.

Принципової різниці у визначенні агентів у різних країнах немає, хоча в багатьох з них є власні поняття і використовується своя термінологія в назві сторін агентської угоди. Наприклад, у Великій Британії та державах, що дотримують норм англійського права, сторони в агентській угоді називаються агент і принципал; у Німеччині, Австрії, Бельгії, Фінляндії та Японії – торговий представник і підприємець; у Скандинавських країнах – агент і підприємець; у Франції – представник і підприємець; в Аргентині та Бразилії – повірений і довіритель.

У законодавстві України термін “агентський договір” трапляється дуже рідко. Так, посилання на надання суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України агентських послуг іноземним суб’єктам (а це, зрозуміло, вимагає укладання агентського договору) містяться в ст. 4. Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” [150]. Укладання агентських договорів передбачається в затвердженому Національним банком України 25.05.1993 р. [192] Порядку видачі ліцензій на право проведення обмінних операцій з валютою банками та юридичними особами і відкриття пунктів обміну валюти. Агентська угода (як про це сказано в Листі НБУ від 08.09.98 р.) юридичних осіб з уповноваженими банками на здійснення операцій купівлі-продажу готівкової іноземної валюти для фізичних осіб за своєю правовою суттю є договором доручення [166]. Однак поняття договору, його змісту ні законодавство, ні практика юрисдикційних органів не містить. Немає їх і в новому ЦК. Не приділяється йому належна увага і в юридичній літературі.

Не усуває цю прогалину і Господарський кодекс, оскільки визначення агентського договору, що міститься в ст. 297 ГК, звужує його предмет, оскільки пропонує агенту виступати тільки від імені клієнта. Фактично відносини, названі ГК комерційним посередництвом, є комерційним представництвом, урегульованим ст. 243 нового ЦК.

Як відзначав І.Ю. Красько [111, с. 30], як будь-які цивільно-правові договори, агентський договір охоплюється поняттям “зобов’язання” і підпадають під правовий режим зобов’язальних правовідносин. Однак, поряд із загальними рисами, він володіє і специфічними, що дозволяє виділити його в окремий різновид зобов’язань з надання послуг. Подібно іншим двостороннім зобов’язанням цей договір моделюється як складне правовідношення, що складається з двох взаємозалежних нерозривних обставин.

Агентський договір опосередковує відносини представництва і спрямований на здійснення одним з його учасників правомірних дій, здійснюваних в інтересах другого учасника стосовно третіх осіб.

Російський законодавець пішов шляхом врегулювання в ЦК як самостійних договорів і договору доручення, і договору комісії, і агентського договору. При цьому жоден з них не розглядається як загальний для інших, тому що всі вони юридично рівні.

Це обумовлено тим, що до прийняття частини другої ЦК РФ застосування агентського договору в господарській практиці російських підприємців здійснювалося відповідно до принципу диспозитивності (як і в нас), що допускає можливість укладання будь-якого договору, в тому числі і прямо не передбаченого законом, але і не суперечному змісту цивільного законодавства. Необхідність його укладання обумовлена прагненням створити таку модель посередницьких відносин, що не вкладалася б у прокрустове ложе вимог і обмежень, що містилися в нормах про договори комісії та доручення. Однак за відсутності в законі норм, безпосередньо присвячених агентському договору, сторони зобов’язані керуватися вимогами закону, установленими для доручення і комісії. Іншим фактором, що вплинув на появу в російському законодавстві агентського договору, є активізація відносин у зовнішній торгівлі. Наприклад, транспортні, страхові компанії, що здійснюють свою діяльність у багатьох країнах, не можуть не вдаватися до послуг посередників, що, як правило, оформляються агентським договором.

Розуміючи важливість регулювання агентських відносин, Рада Європейського Економічного Співтовариства прийняла Директиву № 86/635 від 18 грудня 1986 р. про координацію законодавств держав-членів ЄС з питання про незалежних торгових агентів [209, с. 28], спрямовану на уніфікацію законодавства країн, що входять до Європейського Співтовариства. Ця директива визначає торгового агента як особу, на яку як на незалежного посередника покладається постійний обов’язок або проводити переговори з купівлі-продажу товарів для іншої особи, іменованої комітентом, або проводити переговори та укладати угоди від імені й за рахунок комітента.

Дія торгового агента від імені і за рахунок комітента (принципала) відрізняє його від купця або торговця, що вчиняє за договором з комітентом правочини від свого імені і за свій рахунок, а також від комісіонера, що хоча і виступає перед третіми особами від свого імені, але вчиняє правочини за рахунок комітента.

Як уже зазначалося, у чинному російському законодавстві агентський договір займає самостійне місце поряд з договорами доручення і комісії, не збігаючись з жодним із них. Поєднує всі названі договори те, що вони мають своїм предметом надання посередницьких послуг. Відмінності ж цих договорів обумовлені як сферою їх застосування, так і змістом прав і обов’язків сторін.

Російський законодавець визначає агентський договір як такий, за яким одна сторона (агент) зобов’язується за винагороду здійснювати за дорученням іншої сторони (принципала) юридичні та інші дії від свого імені, але за рахунок принципала або від імені та за рахунок принципала. У тому разі, коли угоду вчинено агентом від свого імені, стороною в цій угоді виступає сам агент із наступною передачею прав і обов’язків принципалу. Якщо угоду вчинено агентом від імені принципала, стороною угоди є принципал, якому від самого початку належать права й обов’язки.

За угодою, вчиненою агентом з третьою особою від свого імені та за рахунок принципала, стороною в угоді виступає агент і він набуває права та обов’язки, хоча б принципал і був названий в угоді або вступив із третьою особою в безпосередні відносини з виконання угоди. За угодою, вчиненою агентом з третьою особою від імені та за рахунок принципала, права та обов’язки виникають безпосередньо в принципала (п.1 ст. 1005 ЦК РФ) [60].

Агентський договір є різновидом договору послуг. З визначення випливає, що агентський договір є консенсуальним, взаємним, відплатним. До істотних умов цього договору належить визначення обсягу повноважень, якими принципал наділяє свого агента.

Агентський договір застосовується в більш широкій сфері відносин, ніж комісія і доручення, оскільки предметом агентського договору можуть бути не тільки дії, що тягнуть за собою юридичні наслідки, але й інші дії, що таких наслідків не викликають. Наприклад, предметом такого договору можуть бути як дії правочинного типу, так і дії, що не є такими, з якими однак, також пов’язані ті чи інші наслідки, а також так звані фактичні дії, що правових наслідків узагалі не викликають. Такі, наприклад, дії з реклами товару або послуг, що ніякого відгуку з боку покупців можуть не викликати. Ніяких обмежень щодо роду і характеру дій, здійснюваних агентом, російським законодавством не передбачено, що дозволяє принципалу доручати агенту здійснення будь-яких дій. Як і в договорі доручення або комісії, дії агента, тобто предмет договору має бути конкретизовано у вказівках принципала, наприклад, шляхом зазначення порядку й умов надання послуг тощо.

Агентським договором може бути обмежено волю як агента, так і принципала в частині укладання аналогічних агентських договорів. Так, принципал вправі вимагати від агента не укладати з іншими принципалами аналогічних агентських договорів, що повинні здійснюватися на території, передбаченій агентським договором (п. 2 ст. 1007 ЦК РФ). Адже якщо агент представлятиме одночасно кілька принципалів, рекламуючи тим же споживачам аналогічний товар, то ймовірніше всього, буде обмежено інтереси обох принципалів. З іншого боку, і агента потрібно “убезпечити” від конкурентів на території його дії, у зв’язку з чим агент вправі вимагати від принципала не укладати договорів з іншими агентами та не здійснювати самому діяльність, передбачену агентським договором на зазначеній у договорі території (п. 1 ст. 1007 ЦК РФ). Отже, на предмет агентського договору впливає фактор території, на якій діє агент. У зв’язку з цим слід зробити висновок, що агентські відносини – це відносини з надання будь-яких посередницьких послуг, у тому числі тих, що мають комплексний характер. У свою чергу, відносини, що охоплюються договором доручення і комісії, не набувають правової форми агентського договору, оскільки вони спеціально урегульовані законом.

Відмітною ознакою агентського договору є також його тривалий, порівняно з дорученням і комісією, характер, оскільки агент зобов’язується здійснювати певні дії (маються на увазі багаторазово повторювані триваючі дії агента).

При врегулюванні агентського договору російський законодавець використовував юридико-технічний прийом, що дозволяє застосовувати до цього договору норми про договір доручення і комісії залежно від того, як діє агент – від власного імені чи від імені принципала, за умови, що норми про договір комісії і доручення не суперечать суті укладеного агентського договору. Уявляється, що використання такого прийому, з одного боку, заощаджує нормативний матеріал, з іншого, залишає більше можливостей для включення сторонами в договір нових умов, ще не відображених у законодавстві.

Агентський договір може породжувати особливу форму представництва, не оформлену дорученням, оскільки закон не передбачає обов’язку принципала видати агенту доручення [65, с. 575].

Слід зазначити, що агент завжди господарсько самостійний суб’єкт цивільного обороту, незалежно від того, чи діє він від власного імені чи від імені принципала. При цьому, як би не виступав агент у відносинах із третіми особами, економічний результат вчинених агентом правочинів завжди зводиться на принципала.

Сторонами агентського договору, як агента і принципала, може виступати будь-який суб’єкт цивільного права, що має дієздатність. Хоча діяльність агента в більшості випадків пов’язана зі здійсненням підприємницької діяльності, закон РФ не містить твердої прив’язки агента до статусу підприємця.

Що стосується форми укладання агентського договору, то спеціальних вимог до неї законом РФ не передбачено. Як уже зазначалося, видачі доручення для здійснення дій від імені принципала не потрібно, досить наявності агентського договору в простій письмовій формі.

Агентський договір за розсудом сторін може укладатися як на певний строк, так і без зазначення строку (п. 3 ст. 1005 ЦК РФ). Важливо зазначити, що агентський договір, як правило, не містить указівки на виконання якогось разового доручення, він охоплює своєю дією певний проміжок часу, тобто має тривалий характер.

Права та обов’язки сторін за агентським договором багато в чому подібні з правами та обов’язками сторін за договором доручення і комісії.

Так, основним обов’язком агента є виконання доручення відповідно до умов укладеного договору і вказівок принципала. Про хід виконання доручення принципал може судити за звітами, які агент зобов’язаний подавати в порядку і строки, встановлені агентським договором. Так, може передбачатися направлення копій всіх укладених агентом договорів, письмові звіти про переговори, що відбулися, тощо. Якщо сторони не визначили строки та порядок подання звіту, то агент зобов’язаний подати звіт у міру виконання ним договору або по закінченні дії договору (п. 1 ст. 1008 ЦК РФ).

Оскільки агент діє за рахунок принципала, то обов’язковим є подання фінансових звітів. Агент зобов’язаний прикласти до свого звіту докази, що підтверджують необхідність і обґрунтованість здійснених ним витрат. Якщо принципал має які-небудь заперечення до звіту агента, він зобов’язаний повідомити агента про наявність заперечень не пізніше тридцяти днів з дати одержання звіту. Якщо принципал не заявив у зазначений термін про незгоду з обґрунтованістю яких-небудь витрат, то вважається, що принципал прийняв звіт без заперечень (п. 3 ст. 1008 ЦК РФ). При заяві принципалом заперечень до звіту констатується лише наявність спору між агентом або принципалом із приводу виконання доручення і витрати коштів, надалі ж цей спір підлягає розгляду у встановленому законом порядку. Якщо ж принципал вчасно не заявив про наявність заперечень до звіту, він позбавляється надалі права висувати претензії агенту щодо прийнятого звіту.

Принципал вправі звільнити агента від подання звіту, оскільки правило ст. 1008 ЦК РФ є диспозитивним і дозволяє сторонам домовитися про встановлення іншого правила.

Агент вправі залучати до виконання доручення третіх осіб шляхом укладення субагентського договору. Відповідальним же перед принципалом за дії субагента залишається агент, що характерно для загальних правил про покладання виконання на третю особу. Агентським договором може бути передбачено як заборону на укладання субагентського договору, так і зворотна ситуація – розпорядження агенту укласти субагентський договір із вказівкою або без вказівки конкретних умов такого договору (п. 1 ст. 1009 ЦК РФ).

Субагент не може цілком замістити агента, оскільки закон забороняє субагенту укладати з третіми особами угоди від імені принципала (п. 2 ст. 1009 ЦК РФ). Таким чином, субагент може здійснювати правочини в інтересах принципала лише від власного імені.

Принципал зобов’язаний сплатити агенту винагороду і відшкодувати понесені ним при виконанні доручення витрати. Причому, передбачається, що принципал зобов’язаний сплатити винагороду протягом тижня з моменту одержання звіту агента за минулий період, якщо інший порядок не передбачено договором. Договором можуть встановлюватися й інші правила, у тому числі й авансування агента або кредитування принципала агентом.

Як і інші договори на надання посередницьких послуг, агентський договір, поряд із загальними вимогами, може бути припинено унаслідок відмови однієї зі сторін від виконання договору, укладеного без визначення строку його дії, смерті агента, применшення його дієздатності (внаслідок обмеження або недієздатності), оголошення його померлим або визнання безвісно відсутнім, а також унаслідок банкрутства агента, що є приватним підприємцем (ст. 1010 ЦК РФ). Закон РФ пов’язує особливі випадки припинення агентського договору лише зі зміною статусу агента, а подібні зміни в статусі принципала не призводять до припинення договору. Тобто, права принципала за агентським договором можуть переходити в порядку правонаступництва, а права агента не можуть. Для передачі прав агента за договором необхідна згода принципала.

Як уже зазначалося вище, Цивільний кодекс і перспективне цивільне законодавство України передбачає як правові форми посередницької діяльності лише договір комісії та доручення. З огляду на міжнародну практику, що активно використовує в цьому плані й агентський договір, слід дійти висновку, що й у нашому законодавстві має бути передбачено таку правову форму, тому що вона розширює діапазон застосування посередницької діяльності (проект розробленої нами глави ЦК додається).

Про посередницький характер агентського договору свідчать такі його риси: метою договору є забезпечення діями агента інтересів принципала; агент може діяти як від свого імені, так і від імені принципала, але завжди в інтересах і за рахунок останнього; предметом цього договору є надання агентом послуг принципалу з установлення відносин із третіми особами за відсутності права власності на переданий йому товар.

Таким чином, найбільш характерною, загальною рисою для всіх посередницьких договорів є відсутність права власності в посередника (повіреного, керуючого, комісіонера, консигнатора, агента) на передані йому для реалізації (управління) товари (майно). Для посередництва характерним є передача тільки деяких правомочностей, як правило, право володіння і розпорядження товаром у межах, установлених договором.

Раніше нами було встановлено, що посередницька діяльність є за своїм змістом діяльністю з надання послуг. Ученими, що розробляють теоретичні основи послугової діяльності як самостійного виду діяльності, не раз висловлювалася думка, що зобов’язання з надання послуг повинне регулюватися в окремому розділі Цивільного кодексу [92, с. 96; 271, с. 67–73].

У цілому погоджуючись з такою точкою зору, необхідно визнати, що посередницькі послуги теж у свою чергу вимагають спеціального регулювання. Надання посередницьких послуг має право на відокремлення через деякі причини:

1) об’єкт посередницьких правовідносин може бути виділений із загального об’єкта послугових правовідносин. Це не просто нематеріальне благо, а благо, спрямоване на створення нових правовідносин. Це благо важливе саме по собі – його не можна поторкати руками, не можна відчути. Ефект від послуги виявляється при подальших діях того, хто цю послугу одержав;

2) наявність специфічних засобів надання послуг (через пошук партнера, ведення переговорів тощо);

3) послуга, що розглядається, має певну сферу діяльності (тільки при встановленні, зміні та припиненні правовідносин).

Завершуючи цей підрозділ, сформулюємо отримані нами висновки:

1. З низки існуючих зобов’язань з надання послуг необхідно виділити в самостійний інститут, що потребує правового регулювання з метою однаковості застосування в підприємницькій діяльності і для узагальнення всіх рис посередницьких договорів, договір на надання посередницьких послуг, відповідно до якого одна сторона (посередник) зобов’язується здійснювати на користь іншої сторони (клієнта) дії, що сприяють вступу клієнта в правовідносини з третіми особами. Цей договір є консенсуальним, взаємним, відплатним, може бути дво- або багатостороннім.
2. Договір доручення і договір комісії є правовою основою посередницької діяльності в Україні. Їх різновиди – управління майном, консигнація, а також агентські угоди. Ці договори є видовими категоріями, а договір про надання посередницьких послуг є родовим.
3. Ці договори характеризуються такими загальними для всіх рисами:

а) їх метою є забезпечення інтересів якоїсь однієї особи діями іншої особи;

б) у силу всіх цих договорів одна зі сторін діє в інтересах іншої сторони, як правило, виконуючи її доручення і за її рахунок;

в) посередник може діяти як від свого імені, так і від імені клієнта;

г) предметом зазначених договорів є надання послуг клієнту по встановленню відносин із третіми особами;

ґ) діяльність посередника має характер послуги;

д) найбільш загальним і принципово важливим для посередницьких договорів, пов’язаних з реалізацією товару є те, що право власності на нього до посередника не переходить.

4. Аналіз чинного законодавства і практики його застосування свідчить про те, що законодавство України, яке регулює такий різновид посередницької діяльності, як комісійні та консигнаційні операції, істотно відстає від світової. Тому, для подолання труднощів, що виникають при укладанні і виконанні консигнаційних операцій, у ЦК України необхідно передбачити окремий розділ, який би детально регламентував ці операції і визначав їх поняття і специфіку.
5. На підставі аналізу законодавства закордонних країн і практики його застосування слід дійти висновку, що в новому ЦК має бути передбачено таку правову форму посередницької діяльності як агентський договір.
6. Підставою для класифікації посередників у підприємницькій діяльності є ознака наявності права укладати правочини від свого імені або від імені довірителя і порядок оплати посередницької послуги:

— посередники, що укладають угоди з третіми особами від імені та за рахунок довірителя (повірені, торговельні агенти, брокери). Ці відносини регулюються договором доручення;

—посередники, що укладають угоди з третіми особами від свого імені і за рахунок довірителя (комісіонери, консигнатори, керуючі). Ці відносини регулюються договором комісії, консигнації, управління майном.

7. Відсутність законодавчого визначення посередницької діяльності негативно позначається і на рівні договірної роботи. Проведений нами аналіз договорів, використовуваних у комерційній діяльності, дозволяє відзначити, що власне посередницькі послуги іменуються “маркетинговими дослідженнями”, “маркетингом” [84, с. 90–98], тоді як йдеться, як правило, про підшукання партнера по правочину.