Останнім часом у цивільному праві спостерігається тенденція до підвищення ролі договору, основне призначення якого зводиться до регулювання поведінки людей шляхом вказівки на межі їх можливої і належної поведінки, а також на наслідки порушення відповідних вимог [1, c. 8].

Свідченням цього є новели нового Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. (далі­ – ЦК України), зокрема те, що, у ньому міститься цілий розділ, присвячений загальним положенням про договір. На відміну від Цивільного кодексу УРСР 1963 р., в ЦК України міститься визначення поняття договору [2, c. 533]. Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Визначення договору в ЦК України майже співзвучне із визначенням договору, яке міститься в Цивільному кодексі Російської Федерації (далі – ЦК РФ). Так, відповідно до ст. 420 ЦК РФ договором визнається домовленість двох чи більше осіб про встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків. Видається, що „українське” визначення є більш вдалим, оскільки права та обов’язки сторін, які зафіксовані в договорі, можуть так і не настати (наприклад, за догором страхування страховик не виплачуватиме страхувальникові чи іншій особі, визначеній в договорі, страхову виплату, якщо стаховий випадок не настане). Але не можна не помітити того факту, що вітчизняний законодавець безпідставно звузив зміст поняття договору. На це, зокрема, звертається увага у дисертаційних дослідженнях [3, c. 9]. У ч. 2 ст. 202 ЦК України зазначається, що договором є двосторонній чи багатосторонній правочин, тобто погоджена дія двох або більше сторін, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Очевидно, що термін „домовленість” є вужчим за поняття „дія”, тому було б доцільніше визначати договір саме як дію двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків.

Договір є однією із центральних категорій цивільного права. У широкому значенні його можна розглядати в трьох аспектах [4, c. 467]:

1. як підставу виникнення правовідносин, тобо як юридичний факт;
2. як правовідносини, що виникли з цієї підстави;
3. як форму, яку набувають відповідні правовідносини, тобто мається на увазі правовий документ, яким зафіксовано факт виникнення договірного зобов’язання з волі його учасників [5, c. 19].

Відповідно до статті 11 ЦК України договір знаходиться на першому місці в переліку підстав виникнення цивільних прав та обов’язків (юридичних фактів). Договору як юридичному факту властиві такі ознаки:

1. у договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинно збігатися і відповідати одне одному;
2. договір – це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків [6, c. 617].

Як юридичний факт договір належить до правомірних дій, що вчиняються з волі його учасників. На те, що договір є вольовим актом, звертали увагу ще римські юристи. Вони зазначали, що договір не може виникнути проти волі сторін. Римські юристи визначали договір як взаємну угоду двох або більше осіб (контрагентів) про виконання ними взаємних дій або про утримання від виконання певних дій. Однак юридичної сили договір набував лише в разі дотримання таких обов’язкових вимог:

• законність договору. Проте поняття законності договору римляни розуміли досить широко: договір не повинен суперечити не тільки чинним законам, але й вимогам моралі;
• вільне волевиявлення сторін. Договір визнавався дійсним, якщо воля сторін скеровувалася на його укладення. Однак для абсолютно вільного і свідомого волевиявлення потрібна була повна дієздатність;
• форма волевиявлення. Це означає, що договір повинен бути укладений у відповідній формі, передбаченій законом;
• чітке визначення предмета договору;
• реальна можливість виконання договору [7, c. 163-170].

Подібні вимоги до договору в наш час містяться у законодавстві Сполучених Штатів Америки:

• вільне волевиявлення сторін (mutual assent);
• наявність зустрічного задоволення (consideration);
• здатність сторін до укладення договорів (contractual capacity);
• законність (legality) [8, p. 210].

Сам же договір американські науковці визначають як забезпечену зустрічним задоволенням домовленість добровільно вступивших у договір дієздатних сторін вчинити юридичну дію або дії [9, p. 112].

Як в часи Стародавнього Риму, так і сьогодні визначальне місце нaлeжить такій вимозі, як вільне волевиявлення сторін у договорі. Таке вільне волевиявлення сторін договору можливе лише за умови забезпечення свободи договору як принципу, що гарантує відсутність зовнішнього впливу на його учасників. Сам термін „свобода” тлумачиться у двох аспектах: 1) як свобода від втручання інших („негативна” свобода); 2) свобода для своєї власної активної поведінки („позитивна свобода”) [10, c. 212].

ЦК України у ст. 627 закріпив принцип свободи договору, який полягає в тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Проте в теорії цивільного права свободу укладення договору розглядають дещо ширше та виділяють п’ять її елементів:

1. Сторони вільні у виборі, чи укладати договір, чи ні. Ніхто не може бути змушений до укладення договору всупереч його волі.
2. Сторони є вільними у виборі контрагента.
3. Сторони є вільними у виборі типу договору. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК України).
4. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (ст.639 ЦК України). Межею свободи під час укладення договору є вимоги щодо форми правочину, встановлені актами цивільного законодавства. Так, у ст. 208 ЦК України визначені правочини, які належить вчиняти в письмовій формі.
5. Сторони є вільними у визначенні умов договору (ст. 628 ЦК України) [11, c. 173-176].

Окремі науковці поряд із цими елементами свободи договору розглядають ще й свободу зміни і розірвання договору та свободу сторін у забезпеченні виконання договірних зобов’язань [12, c. 14, 15].

Декларуючи свободу договору, ЦК України водночас встановлює у статті 629, що договір є обов’язковим до виконання сторонами [2, c. 534].

Ще однією новелою нового Цивільного кодексу України є положення ст. 6, відповідно до якої сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; сторони мають право врегулювати у договорі, передбаченому актами цивільного законодавства, свої відносини, не врегульовані цими актами; сторони у договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини на свій розсуд; сторони у договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами [4, c. 468]. Положення цієї статті ЦК України розкривають значення договору як соціального регулятора цивільних відносин. У цьому плані фундаментальним є рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. у справі за конституційним поданням Верховного Суду України, в якому розкрито зміст принципу верховенства права. Відповідно до цього рішення право не обмежується лише законодавством, а закон є лише однією із форм права поряд з іншими соціальними регуляторами суспільних відносин (нормами моралі, традиціями, звичаями тощо). Таким чином, можна вважати, що нарешті офіційно припинено тривалий період ототожнення права та закону [13, c. 13]. Право є системою нормативних соціальних регуляторів. А оскільки цивільно-правовий договір володіє такою ознакою, як нормативність, то є всі підстави вважати його соціальним регулятором цивільних відносин – особистих немайнових та майнових відносин, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленню та майновій самостійності їх учасників (деякі автори називають визначальною ознакою цивільних відносин лише юридичну рівність [10, c. 212]).

Що стосується співвідношення договору і закону, то в юридичній літературі виділяємо такі протилежні точки зору:

1) „вольова теорія”, прихильники якої вважали, що договір є першоджерелом, а закон лише доповнює чи обмежує волю сторін;

2) „позитивістська теорія”, прихильники якої вважали, що договір має лише похідний від закону правовий ефект [1, c. 13].

Унікальність договору як правового явища полягає в тому, що договір як спільне волевиявлення сторін набуває для них обов’язкового характеру, забезпечується примусовою силою держави та надає організованості і впорядкованості економічним відносинам [4, c. 468].

Стосовно перспектив розвитку договору, то науковці звертають увагу на уніфікацію норм договірного права в Європі та на можливість створення єдиного Європейського цивільного кодексу [14, с. 157].

ЛІТЕРАТУРА

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право.— Кн. первая: Общие положения. – М.: Статут, 1999.
2. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України / За ред. В.М. Коссака. – К.: Істина, 2004.
3. Олюха В. Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система. Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – К., 2003.
4. Цивільне право України. Академічний курс. Ч. 1. / За ред. Я.М. Шевченко– К.: Ін Юре, 2004.
5. Зобов’язальне право. Теорія і практика / За ред. О. В. Дзери– К., 1998.
6. Цивільне право України: У 2 кн. / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової– Кн. 1. – К.: Юрінком Інтер, 2004.
7. Орач Є.М., Тищик Б.Й. Основи римського приватного права. Навч. посіб. – Львів, 2000.
8. Rhonda Carlson. Intoduction to Paralegalism. – Chicago, 1997.
9. James Barnes, Terry Morehead Dworkin, Eric L. Richards. Law for Business. – Boston, 2000.
10. Сивий Р. То ж які відносини регулює цивільне право? (До інтерпретації ст. 1 Цивільного кодексу України) // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матеріали ХІ регіональної науково-практичної конференції. 3-4 лютого 2005 р. – Львів, 2005.
11. Цікало В. Свобода укладення договорів та її межі // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 1999. – Випуск 34.
12. Луць А. В. Свобода договору в цивільному праві України. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. – К., 2001.
13. Ромовська З. Українське цивільне право: Загальна частина. Академічний курс: Підручник. – К.: Атіка, 2005
14. Мережко А.А. Договор в частном праве. – К.: Юстиниан, 2003.