І. Стаття 11 КК України 2001 р. встановлює, що «злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину». Це легальне (нормативно-правове) визначення поняття злочину виступає основою доктринального визначення цього поняття, до якого науковці додають ознаку кримінально-правової караності як наслідку злочину [1, 187-196; 2, 110-112; 3, 159]. Саме цим фундаментальним визначенням поняття злочину керуються теорія і практика кримінального права України під час вирішення всіх його основоположних проблем, оскільки за межами цього поняття немає і не може бути ні злочину, ні покарання. У цьому, на нашу думку, і полягає основна (хоча і не єдина) функція зазначеного поняття. Означені концептуальні підходи були покладені як підґрунтя під час кодифікації кримінального законодавства 1958-1960 рр., коли у Кримінальному кодексі України 1960 р. (на відміну від КК 1922 р. та 1927 р.) було закріплено, що злочином визнається передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння. Тим самим була виключена можливість застосування кримінального закону за аналогією, що безперечно сприяло забезпеченню законності у кримінальному судочинстві.

Дослідженню поняття злочину та окремих його ознак, особливо суспільної небезпечності діяння, присвячено значну кількість ґрунтовних наукових праць [1; 2; 4; 5; 6; 7; 8]. Проте проблема кримінальної протиправності, яка хоча й була актуалізована ще у давні часи, з проголошенням фундаментального для кримінального права принципу — nullum crimen sine lege (немає злочину без вказівки про те в законі), який вперше знайшов нормативне закріплення в перших буржуазних кримінальних кодексах (Кодекс Франції 1810 р.), є і на сьогодні недостатньо розробленою і багато в чому дискусійною.

Узагальнюючи висловлені різноманітні та багатопланові підходи щодо трактування протиправності як ознаки злочину, можна дійти висновку, що вони стосуються, головним чином, двох основних аспектів: 1) злочином визнається лише таке суспільно небезпечне діяння, яке передбачене (заборонене) Кримінальним законом; 2) забороняється на цій підставі застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією. Визнаючи безперечну важливість та цінність цих відправних положень, зазначимо, що при цьому залишається низка проблем, не вирішених остаточно, які водночас мають важливе теоретичне і практичне значення, зокрема: в чому полягає сутність і зміст протиправ- ності як ознаки злочину; як співвідносяться протиправність із кримінально-правовою нормою і складом злочину як юридичною умовою підстави кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 2 КК); які основні функції кримінальної протиправності і в чому вони полягають та ін. Вивчення цих проблем у їх комплексі надасть можливість, на нашу думку, поглиблено розглянути протиправність як ознаку злочину і тим самим більш ґрунтовано дослідити поняття злочину загалом. Розгляду зазначених проблем і присвячена ця стаття.

ІІ. Протиправність як ознаку злочину більшість науковців визначають як вчинення особою (суб’єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто акту конкретної, свідомої та вольової поведінки у формі дії чи бездіяльності, яке суперечить кримінально-правовій нормі й при цьому порушує її заборони чи приписи. Отже, центральне місце у вирішенні проблеми протиправності злочинного діяння посідає, як наголошував М. Дурманов, відповідне трактування кримінально-правової норми [9, 104]. Важливо водночас вирішити низку інших питань: щодо джерел, в яких закріплюється (текстуально фіксується) ця норма, а також щодо її змісту та структури. У літературі з кримінального права з цього приводу висловлювались різні погляди. Так, німецькі юристи-норма- тивісти К. Біндінг [10, 112], Е. Белінг [11, 32-37], А. цу Дона [12, 52-59], відстоюючи, безумовно, прогресивний принцип nullunm crimen sine lege, водночас стверджували, що кримінально- правова норма міститься за межами кримінального права, що ці норми (правила поведінки) знаходяться в законах інших галузей права, загалом у нормах правопорядку, навіть у нормах культури і моралі чи релігійних нормах. Вони вважали, що головним для кримінального права є те, що воно встановлює покарання за порушення цих норм. Найбільш повно і чітко ця позиція була висловлена у 1922 р. К. Біндінгом, який стверджував, що кримінальний закон не формулює своїх заборон, а встановлює лише санкцію за порушення тих норм, які передбачені в інших нормативних актах. Саме в цьому, на його думку, й виявляється сутність протиправності злочину [13, 160-162]. Близькі до цього погляди висловлювали й вітчизняні науковці: Я. Брайнін [14, 19-21],

В. Смирнов [15, 27-42], М. Тома- шевський [16, 218] та ін. Але зазначене трактування, безумовно, веде до безпідставного визнання кримінального права не як самостійної, а як додаткової галузі права, а її норми з точки зору інституту юридичної відповідальності — як субсидіарні відносно норм інших галузей права. Це означає далі механічне перенесення і включення норм інших галузей права до сфери кримінального права, штучне протиставлення кримінального закону і норми кримінального права. Нарешті, результатом цього підходу є фактичне визнання, що злочинець своїм діянням порушує норму, яка знаходиться (лежить) за межами кримінального закону, а останній може бути порушений (чи виконаний) лише державою і її органами та службовими особами під час застосування або ж незастосування кримінального покарання. Отже, зведення кримінально-правової норми лише до покарання і санкції і тим самим функцій кримінального права лише до застосування покарання є, безумовно, однобічним і тому не може бути прийнятним.

Іншу діаметрально протилежну позицію обґрунтував М. Дурманов, який у 1948 р. у своїй фундаментальній праці «Поняття злочину» стверджував, що норма кримінального права міститься безпосередньо у змісті кримінального закону [1, 189-187; 207-226]. Це судження видається досить переконливим. Саме статті Особливої частини КК у єдності із статтями Загальної частини містять кримінально-правові норми, що встановлюють заборони чи приписи щодо певних актів суспільно небезпечної поведінки людей в узагальненому вигляді, які визнаються злочинними і тому караними. Тільки кримінальний закон у своїх нормах оголошує певне коло діянь, що є суспільно небезпечними як злочини і яким держава протидіє, беручи на себе обов’язки застосування засобів кримінально-правового характеру (покарання). Отже, саме кримінальний закон із використанням кримінально-правових норм, що утворюють його зміст, визначає коло злочинного і караного (обсяг криміналізації) і, в кінцевому рахунку, сферу дії кримінального права. Тому і протиправність діяння як ознаку злочину більш правильно слід називати «кримінальною протиправністю».

Згодом цю позицію підтримав і розвинув у 1960 р. В. Кудрявцев, який поділяв кримінальну протиправність на «пряму» та «змішану» [17, 115-125]. Згідно з цим трактуванням при «прямій протиправності» кримінально-правова норма міститься безпосередньо в кримінальному законі, утворюючи його зміст. При «змішаній протиправності» вона міститься як у кримінальному законі, так і в інших (некримінальних) законах чи підзаконних нормативно-правових актах. В останньому випадку, на його думку, суспільно небезпечне діяння забороняється кримінальним законом, зокрема у зв’язку з тим, що воно визнається протиправним нормами інших галузей права [17, 120]. Цей підхід загалом (з деякими уточненнями та доповненнями) підтримали багато інших юристів-науковців (М. Ковалев [2, 76-86], Л. Гаухман [18, 90-92], Г. Тимейко [19, 175-210], Ф. Жалінський [20, 343-352] та ін.). Однак за всієї привабливості такого рішення воно видається все ж недостатньо досконалим. У державах з розвиненими правовими системами, в яких правове регулювання суспільних відносин досягає досить високого рівня, обсягу і якості, фактично кожний злочин порушує не тільки норми кримінального права, а й норми конституційного, цивільного, фінансового, екологічного та інших галузей права, що регулюють позитивні правовідносини (позитивне право) і загалом правопорядок суспільства. Але ці діяння визнаються злочинними і караними не у зв’язку з тим, що порушують «норми інших галузей права» чи визнаються ними протиправними, а тому, що характеризуються підвищеним ступенем суспільної небезпечності: вони заподіюють чи можуть заподіювати істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі й тому забороняються кримінальним законом. Під час вчинення злочину норми інших галузей права завжди порушуються воднораз із кримінально-правовими нормами, так би мовити «принагідно» і «неминуче». Проте ці норми не належать до змісту кримінально-правових заборон чи приписів і не впливають безпосередньо на кримінально-правове регулювання (за винятком норм з бланкетною диспозицією). Отже, якщо погоджуватися з позицією, що розглядається, фактично всі злочини слід віднести до злочинів із «змішаною протиправністю», з чим беззастережно погодиться навряд чи можна.

Видається, що «протиправність у кримінальному праві» точніше було б поділяти на «загальну» і «спеціальну». «Загальна кримінальна протиправність» — це типова ситуація, коли суспільно небезпечне діяння передбачене відповідною нормою кримінального права, що входить до змісту кримінального закону, і його вчинення порушує її (норми) заборони чи приписи. При цьому, з точки зору кримінальної відповідальності, немає суттєвого значення — порушуються чи ні (як правило, порушуються) норми інших галузей права, оскільки вони безпосередньо не впливають на сутність кримінально-правової норми, яка існує як відносно самостійне нормативно-правове утворення, хоча, безумовно, перебуває з ними у тісному зв’язку і взаємозалежності. «Спеціальна протиправність» має місце у випадках, коли до змісту норм кримінального права законодавець включає норми інших галузей права (цивільного, адміністративного, екологічного та ін.) і порушення яких визнається необхідною (обов’язковою) умовою кримінальної відповідальності. У таких випадках йдеться про бланкетні диспозиції закону про кримінальну відповідальність, яких у чинному КК більшість. Тут дійсно має місце (за термінологією В. Кудрявцева) «змішана протиправність», за якої кримінально-правова норма визначається як кримінальний закон (і перш за все — саме ним), так і окремими нормами інших галузей права. Однак останні не «стоять осторонь» чи «відокремлено» від норми кримінального права, а навпаки, належать до її змісту і виступають як обов’язкові її структурні елементи, виконуючи при цьому «субсидіарну» і «конкретизуючу» функції». Бланкетні кримінально-правові норми завжди «використовують» норми інших галузей права у власних цілях — для забезпечення кримінально-правового регулювання, асимілюють їх, підпорядковують собі як допоміжні, перетворюють їх на «власні елементи» для виконання завдань кримінального права [18, 235-247; 21, 47-55]. Таким чином, є всі підстави стверджувати, що і в цьому випадку кримінально-правова норма визначається законом про кримінальну відповідальність, становить його зміст, і отже, сутність її визначається безпосередньо кримінальним законом.

ІІІ. Відповідно до сформульованих підходів, вважаємо за можливе визначити основні риси (сутність, зміст, структуру) кримінально-правової норми. Перш за все зазначимо, що ця норма є досить складним нормативно-правовим утворенням. Сутність її полягає в тому, що вона являє собою встановлений державою в кримінальному законі та заборонений під загрозою застосування покарання певний вид (тип) суспільно небезпечної поведінки (діяння) особи у її узагальненому вигляді. Здебільшого кримінально-правові норми за змістом є норма- ми-заборонами певної активної суспільно небезпечної винної поведінки особи. Проте окремі з них є нормами- приписами, які зобов’язують особу до відповідних активних дій, невиконання яких тягне за собою, за наявності необхідних умов, кримінальну відповідальність (при злочинній бездіяльності). Специфічність норм кримінального права полягає у тому, що вони пов’язані із забороною суспільно небезпечних діянь і лише в межах цього передбачають за ці діяння санкцію (можливе покарання) — як форму державного примусу. За структурою кримінально-правові норми містять такі елементи, як гіпотеза, диспозиція та санкція, що тісно пов’язані між собою і утворюють зміст цієї норми. Гіпотеза (зміст якої випливає головним чином із низки статей Загальної частини КК — статті 1, 2, 3, 11, 19, 22 та ін.) містить у собі вказівку на ті обставини, за наявності яких застосовується ця норма кримінального права, з урахуванням в обов’язковому порядку її диспозиції. Диспозиція — головний елемент кримінально-правової норми. Вона текстуально викладена (закріплена) у статті чи частині статті Особливої частини КК. У диспозиції фіксується (описується) в узагальненому вигляді певний варіант (тип, вид) суспільно небезпечної поведінки суб’єкта злочину (діяння), вчинення якої заборонено, чи містяться приписи щодо обов’язку до активної поведінки особи, тобто певних дій, невиконання яких визнається злочином. Санкція — це та частина кримінально-правової норми, яка містить вказівку на покарання, яке має бути застосовано за порушення заборон чи приписів, що містяться в диспозиції цієї норми [9, 112-130]. Санкція (і покарання, яке в ній зазначене) перш за все надає специфічний характер кримінально-правовій нормі, загалом підкреслює відмінність цієї норми від інших охоронювальних норм, наприклад від норм адміністративного права. Саме санкція визначає державно-владний характер цієї норми і вказує не тільки на протиправний (у кримінально-правовому сенсі) характер суспільно небезпечної й тому негативної поведінки особи певного виду чи типу, закріпленої в диспозиції кримінально-правові норми, тобто діяння у формі дії чи бездіяльності, але й на державно-правову заборону і на кримінально-правову караність цього діяння. У зв’язку з цим можна стверджувати, що кримінально-правові норми, з урахуванням їх особливостей, адресовані, по-перше, громадянам (особам фізичним), які повинні дотримуватися заборон і приписів, закріплених у диспозиції кримінально-правової норми, не вчинювати суспільно небезпечних діянь, що зазначені в диспозиції й визнаються злочинними і караними (що випливає із завдань Кримінального кодексу (ст. 1) — «запобігання злочинам») і, по-друге, відповідним уповноваженим органам державної влади щодо застосування цих норм у разі вчинення певними особами діянь, що визнаються кримінальним законом як злочини. З урахуванням викладеного під час встановлення змісту кримінально-правової норми, а отже, і суті кримінальної протиправності діяння, слід звернутися перш за все до аналізу змісту диспозиції відповідної статті (або її частини) Особливої частини КК, яка передбачає певне суспільно небезпечне діяння як злочин, а за наявності бланкетної диспозиції (при спеціальній, тобто «змішаній» протиправності) — до змісту законів чи підзаконних актів, які конкретизують і уточнюють кримінально-правові заборони чи приписи.

Проведений аналіз кримінально-правової норми, встановлення її основних і суттєвих рис, однак, ще не дає досить повного й остаточного уявлення про кримінальну протиправність суспільно небезпечного діяння як ознаки злочину і про те, яким чином ця ознака впливає на рішення вкрай важливого в кримінальному праві питання про визнання у кожному конкретному випадку діяння злочином. У зв’язку з цим зазначений аналіз, на нашу думку, потребує доповнення розглядом співвідношення кримінальної протиправності зі складом злочину (як юридичною умовою підстави кримінальної відповідальності — ч. 1 ст. 2 КК), а останнього — із кримінально-правовою нормою, оскільки ці поняття (категорії) кримінального права тісно пов’язані між собою і доповнюють одне одного [9, 94-112; 130-147; 22, 45-52].

Відомо, склад злочину — це юридична конструкція [21, 56-78], що являє собою систему об’єктивних і суб’єктивних ознак, зазначених у Кримінальному кодексі, які у сукупності визначають суспільно небезпечне діяння як злочин. Під ознакою складу злочину розуміють рису (властивість, якість) злочину, яка відповідає таким вимогам: а) разом з іншими ознаками цього складу (та у їх єдності) визначає суспільну небезпечність та винність діяння; б) відображає індивідуальні риси й особливості, притаманні кожному конкретному злочину (його «виду»), якими він відрізняється від інших злочинів, а також від діянь, що не є злочинними; в) безпосередньо зазначена в законі чи однозначно випливає із його змісту під час тлумачення; г) притаманна

всім злочинам цього виду (типу) і не є похідною (утвореною) від інших ознак [24, 111-115]. Склад злочину являє собою таку систему об’єктивних і суб’єктивних ознак, які повинні бути вичерпними, необхідними та достатніми. Вичерпність ознак складу злочину слід розуміти як всебічне та повне в усіх необхідних деталях (вичерпно), і водночас в узагальненому вигляді текстуальне визначення в законі суспільно небезпечного діяння як злочину. Необхідність означає обов’язковість цих ознак у їх сукупності для констатації наявності у вчиненому діянні складу злочину; відсутність хоча б однієї з цих обов’язкових ознак завжди виключає можливість визнання наявності складу злочину. Достатність вказує на те, що встановлення всіх обов’язкових зазначених у законі ознак не потребує встановлення інших (додаткових) і не вказаних у законі ознак для висновку щодо наявності у вчиненому суспільно небезпечному діянні складу злочину як юридичної умови підстави кримінальної відповідальності [24,70-78;22,45-52].

Склад злочину являє собою струнку систему ознак, що характеризується логічною узгодженістю та упорядкованістю. Всі вони тісно пов’язані між собою і утворюють єдине ціле — склад злочину. Водночас ці ознаки можуть бути згруповані в одиниці більш високого (за ступенем узагальнення) рівня, що утворюють структуру складу злочину. Ці одиниці в теорії кримінального права отримали назву «елементи складу злочину». Підґрунтя такого рішення становить, як видається, модель суспільно небезпечної поведінки особи, структуру якої утворюють об’єкт та суб’єкт, а також об’єктивна і суб’єктивна сторона акту поведінки (вчинку) людини. Відповідно до цього в структурі складу злочину виокремлюють об’єкт злочину, об’єктивну сторону, до якої відносять: суспільно небезпечне діяння (дію чи бездіяльність), суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок між діянням і наслідками, місце, час, обстановку, спосіб, засоби вчинення злочину, — суб’єктивну сторону (певна форма вини — умисел чи необережність, мотив та мета злочину), суб’єкт злочину (особа фізична, осудна, що досягла віку кримінальної відповідальності) [24, 70-98]. Ці елементи виступають по суті як категорії кримінального права і мають важливе гносеологічне та юридичне значення. їх використання надає можливість науково обґрунтованого конструювання кримінально-правових норм, коли в диспозиціях статей Особливої частини безпосередньо формулюються ознаки відповідних складів злочинів як певних моделей (видів, типів) суспільно небезпечної поведінки людини. Елементи складу злочину надають можливість приводити ознаки складу в законотворчій діяльності у логічно узгоджену, струнку систему, що, у свою чергу, сприяє виявленню обсягу і змісту останніх і, таким чином, чіткому встановленню тих явищ соціально-правової реальності, які вони відображають. Крім того, аналіз елементів і ознак складу злочину, виявлення їх найбільш суттєвих ознак (на рівні загального), властивих кожному конкретному складу, надало можливість розробити загальне поняття складу злочину. Це поняття є науковою абстракцією, яка відображає те загальне, що є у кожному конкретному складі злочину. Отже, загальне поняття складу злочину являє собою «поняття про всі конкретні склади злочинів» [25, 95]. Подібно до будь-якої наукової абстракції це поняття має велике науково-пізнавальне значення, є необхідним засобом («інструментом») пізнання і розробки конкретних складів злочинів, теоретичною основою для розкриття їх змісту, що конче необхідно для правильного розуміння кримінального закону та встановлення його змісту [25, 95-104]. Проте очевидно, що загальне поняття складу злочину не може бути юридичною (нормативно-правовою) умовою підстави кримінальної відповідальності й у зв’язку з цим не може бути «засобом» визнання діяння злочинним і караним. Такою умовою може визнаватися лише конкретний склад злочину, який містить найбільш суттєві ознаки злочинів одного і того ж виду (типу), наприклад, крадіжок, грабежів, зґвалтувань, вбивств тощо, що знаходять своє визначення і текстуальне закріплення у диспозиціях відповідних кримінально-правових норм, у певних статтях (чи її частинах) Особливої частини КК [24, 79-81].

Однак цим законодавче визначення ознак складу злочину (і його елементів), як і самої кримінально-правової норми, не вичерпується. Склад злочину — поняття ширше за обсягом і глибше за змістом, ніж диспозиція статті Особливої частини КК. У ній зазначаються лише ознаки, специфічні для тих чи інших складів злочинів (особливі), тобто притаманних лише тому чи іншому (конкретному) злочину, ознаки ж, що властиві всім складам злочинів (загальні), законодавець виносить за рамки (межі) статей Особливої частини КК [26, 44; 24, 79-87; 28, 78-95]. Вони знаходять відображення і закріплення у відповідних статтях Загальної частини КК: у ст. 1 (об’єкт злочину); у ст. 11 (суспільно небезпечне діяння); статтях 18-22 (ознаки суб’єкта злочину); статтях 23-25 (поняття, ознаки і форми вини: умисел і необережність). Крім того, в Загальній частині визначаються і деякі специфічні форми прояву злочинів, що утворюють спеціальні види складів злочинів: незакінчений злочин (статті 13-16) і співучасть у злочині (статті 26-31). Отже, склад злочину, як і кримінально-правова норма, в якій цей склад відображається, — це складне, комплексне нормативно-правове утворення, що знаходить своє законодавче закріплення в диспозиції певної статті (чи частині статті) Особливої частини Кримінального кодексу, а також у відповідних статтях Загальної частини КК. Логіко-гносеологічною моделлю, яка кладеться в основу конструювання кримінально-правової норми, є склад злочину, який змістовно об’єднує в єдине ціле відповідні його ознаки й елементи, що знаходять закріплення в диспозиції статті Особливої частини, а також у статтях Загальної частини КК. Ця норма належить до класу норм, які в теорії права отримали назву «логічні норми» [27, 42-45]. Ці норми мають комплексний характер, оскільки їх ознаки закріплюються в декількох статтях закону, а також і в різних його частинах згідно зі складом злочину як логіко-юридичної моделі, в основі якої лежить конкретний акт (діяння) суспільно небезпечної поведінки особи.

На підставі викладеного доходимо висновку, що сутність кримінальної протиправності як ознаки злочину полягає у тому, що суспільно небезпечне діяння порушує кримінально-правову норму, і це діяння при цьому має відповідати складу злочину. Тому для визнання вчиненого суспільно небезпечного діяння кримінально-протиправним і, отже, злочинним слід завжди встановити наявність в ньому всіх обов’язкових ознак складу злочину. Якщо ж діяння не містить складу злочину, відсутня хоча б одна із його ознак, що входить до змісту кримінально-правової норми, воно за жодних умов не може бути визнане протиправним у кримінально-правовому сенсі та злочинним [24, 70-72]. У зв’язку з викладеним не можна погодитися із висловленим деякими науковцями поглядом, згідно з яким склад злочину є штучною і зайвою категорією [7, 166-192]. Ця позиція не ураховує, що склад як юридична конструкція своїм об’єктом має злочин як явище об’єктивної реальності, він відображає і фіксує найбільш суттєві його ознаки і риси, при цьому виконує низку важливих функцій у механізмі реалізації кримінальної відповідальності, зокрема фундаментальну, кваліфікаційну, відмежувальну, інформаційну та ін. (поліфукціональність), і тому ігнорування цієї конструкції призводитиме до руйнування основоположних підвалин як кримінального, так і суміжних галузей права кримінального циклу [29, 96-102].

Кримінальна протиправність як ознака злочину може розглядатися на різних «рівнях». Перш за все, як було зазначено, вона є ознакою, що належить до змісту «загального поняття злочину». У цьому випадку ця ознака має, так би мовити, конститутивний і універсальний характер, притаманна всім діянням, які належать до класу злочинних і караних. Причому вона належить як до злочину загалом, так і безпосередньо до діяння (дії чи бездіяльності) як основного (центрального) елемента злочину, оскільки злочином може визнаватися тільки «діяння суб’єкта злочину», тобто особи фізичної, осудної, що досягла віку кримінальної відповідальності. Тому є безпідставним твердження, що протиправність не властива діянню як ознаці об’єктивної сторони, оскільки ця ознака притаманна злочину загалом [30, 38-40]. Відомо, властивість (ознака, риса), притаманна цілому, обов’язково належить і частині (елементу) цілого, яка входить до структури останнього. Тому зазначена позиція видається логічно неузгодженою, суперечливою, не враховує, що на різних рівнях протиправність уточнюється, конкретизується і доповнюється новими ознаками. Отже, кримінальна протиправність є атрибутом діяння (дії чи бездіяльності) і в тому випадку, коли воно розглядається як ознака об’єктивної сторони злочину.

Кримінальна протиправність властива також і кожній із груп злочинів (наприклад, вбивствам — ч. 1 ст. 115 КК; військовим злочинам — статті 401-435 КК та ін.), які об’єднуються на підставі родового (видового) об’єкта, а так само і кожному одиничному злочину окремо. При цьому, безумовно, у кожному конкретному випадку протиправність має свої специфічні риси, що визначається всією сукупністю об’єктивних і суб’єктивних ознак складу злочину, закріпленого у кримінально-правовій нормі. Особливий характер кримінальна протиправність набуває при бланкетних кримінально-правових нормах, коли діяння описується в диспозиціях статей Особливої частини КК за допомогою специфічних юридичних термінів (слів та словосполучень): «незаконне», «порушення законодавства», «порушення прав», «порушення порядку» чи «правил», «невиконання «обов’язків» або ж «умов» та ін. У таких випадках з’ясування змісту кримінально-правової норми вимагає встановлення факту порушення діянням (дією чи бездіяльністю) норм інших галузей права: цивільного, фінансового, екологічного та ін. Ця спеціальна кримінальна протиправність («змішана») може бути визначена як «бланкетна», якій завжди притаманне порушення, крім норм кримінального права, також і інших — некримінально-правовових норм, норм позитивного права, а інколи і норм-заборон інших галузей права, наприклад адміністративного. Відсутність такого порушення виключає можливість визнання і порушення кримінально- правової норми, що таким чином виключає можливість визнання діяння злочинним.

Проблема функцій кримінальної протиправності розглядалася в літературі, як правило, загальним чином, лише при висвітленні принципу nullum crimen sine lege, з точки зору додержання законності та забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному судочинстві [20, 346]. Однак ці функції досить об’ємні й багатопланові, вони пов’язані із різними сутнісними рисами кримінального права та кримінальної відповідальності та знаходять своє виявлення як у законотворчій, так і у правозастосовній діяльності. До них ми відносимо фундаментальну, гарантійну, обмежувальну, розмежувальну та інтегративну функції.

Фундаментальна функція кримінальної протиправності може розглядатися у двох тісно пов’язаних між собою аспектах — соціальному і юридичному. Соціальний аспект означає, що, визнаючи діяння злочинним і караним, законодавець відображає і фіксує у кримінально-правовій нормі підвищений ступінь його (діяння) суспільної небезпечності. Зазначена соціальна властивість діяння свідчить про те, що згідно зі змістом ст. 11 КК воно завжди заподіює чи може заподіювати істотну шкоду. Отже, шкода (шкідливість) притаманна діянню, що визнається злочином, становить його зміст і сутність. Ще у 1764 р. Ч. Беккаріа писав: «Дійсним мірилом злочинів є шкода, що заподіюється ними суспільству» [31, 226]. Саме шкода є основним показником суспільної небезпечності діяння як матеріальної ознаки злочину. Отже, істотність шкоди, що заподіюється діянням чи може бути нею заподіяна, є основним криміно-утворюючим фактором і підставою криміналізації цього діяння. Визнання ж цього діяння злочинним, тобто кримінально-протиправним і караним, виступає правовою формою і результатом криміналізації. Тому цілком обґрунтованим слід визнати встановлення в ч. 2 ст. 11 КК вкрай важливого правила, згідно з яким не визнається злочином дія чи бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого Кримінальним кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Це фундаментальне положення вказує на нижчій рівень суспільної небезпечності діяння, яке може визнаватися злочинним. Воно повинно ураховуватися як обов’язкове перш за все у правотворчій діяльності під час визнання певних діянь протиправними і злочинними. Звідси інші фактори (обставини), що безпосередньо не впливають на істотність шкоди, заподіяної вчиненням діяння, і не визначають у зв’язку з цим підвищений ступінь його суспільної небезпечності, не можуть розглядатися як підстава криміналізації. До них можна віднести, наприклад, окремі негативні якості особи, неодноразове вчинення діянь, попередня адміністративна преюдиція та ін. Це правило має також ураховуватись і у правозастосовній діяльності органами державної влади, їх службовими особами, уповноваженими на застосування кримінально-правових норм, при оцінці суспільної небезпечності вчиненого діяння.

Юридичний, тобто суто правовий аспект фундаментальної функції кримінальної протиправності знаходить свій вияв у тому, що остання тісно пов’язана з підставою кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 2 КК), якою є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, що містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом. Отже, кримінальну протиправність можна визнавати, так би мовити, «зворотньою стороною» підстави кримінальної відповідальності: вона може мати місце лише у випадках, коли вчинене суспільно небезпечне діяння «порушує» певну кримінально-правову норму, і при цьому відповідає складу злочину, що утворює зміст цієї норми. Одночасно слід мати на увазі, що у разі вчинення такого діяння кримінально-правова норма сама по собі не знищується, не змінюється, вона залишається «самостійним» і «непорушним» нормативно-правовим утворенням — первинним і основоположним елементом (одиницею) кримінального права. Суспільно небезпечне діяння порушує лише заборони чи приписи, які утворюють зміст цієї норми. Отже, встановлення кримінальної протиправності суспільно небезпечного діяння завжди є необхідною (обов’язковою) умовою визначення наявності підстави кримінальної відповідальності і, навпаки, констатації того, що вчинене діяння відповідає складу злочину, дає підстави для висновку, що це діяння є кримінально протиправним, і тому злочинним.

Кримінальна протиправність суспільно небезпечного діяння на рівні окремих (конкретних) злочинів тісно пов’язана із проблемою визначеності правових норм, що є необхідною умовою визнання діяння як злочину і встановлення підстави кримінальної відповідальності. Зрештою, визначеність правових норм у законі про кримінальну відповідальність, точність і чіткість формулювань заборон і приписів, що в них містяться, повинні забезпечувати високий рівень якості кримінального закону: він повинен бути точним, за формою і змістом ясним, чітким, доступним і зрозумілим як громадянам (особам фізичним), котрі зобов’язані не порушувати закріплені в ньому заборони або ж виконувати приписи, так і службовим особам, на яких покладено обов’язок застосування цього закону.

Гарантійна функція означає таке: 1) лише під час встановлення кримінальної протиправності вчинене суспільно небезпечне діяння може бути визнане злочином; 2) винна особа, що вчинила суспільно небезпечне діяння, підлягає кримінальній відповідальності лише за умов кримінальної протиправності діяння, і лише у випадку, що воно відповідає складу злочину;

3) кримінальна протиправність завжди пов’язана з необхідністю точного встановлення з боку особи, що застосовує кримінальний закон, яка саме кримінально-правова норма була порушена суспільно небезпечним діянням з точною вказівкою номера (частини, пункту) статті Кримінального кодексу; 4) діяння, яке не є протиправним, не порушує конкретну кримінально-правову норму, не є злочином. На цій підставі застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонене (ч. 4 ст. 3 КК), що є правовою гарантією від свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Обмежувальна функція проявляється у тому, що саме на підставі кримінальної протиправності із невизначеної кількості вчинків людей виокремлюється лише певне (обмежене) коло суспільно небезпечних діянь, які визнаються злочинними і караними. На цій підставі їх слід відносити до одного і того ж класу діянь — злочинів. Тому зазначені діяння (як і покарання за них) становлять предмет правового регулювання тільки кримінального права — окремої і самостійної галузі права.

Розмежувальна функція кримінальної протиправності знаходить свій вияв у її значенні для відмежування злочинних діянь від незлочинних, а також при розмежуванні суміжних злочинів. Відмежування злочинного від незлочинного завжди пов’язане з необхідністю встановити, що вчинене суспільно небезпечне діяння порушує певну кримінально-правову норму і відповідає (містить всі ознаки) конкретному складу злочину, що визначений цією нормою. Відсутність у діянні складу злочину у всіх випадках виключає можливість визнання цього діяння як злочину. Це має особливе значення у випадках, коли діяння — дія чи бездіяльність — має ознаки значної схожості із злочином, закріпленим у кримінально-правовій нормі. На цій підставі законодавець визнає в самому КК такі діяння з точки зору кримінального права правомірними, вказуючи при цьому в законі, що «вони не є злочином», «не тягнуть кримінальної відповідальності» чи «особа не підлягає кримінальній відповідальності» (ч. 2 ст. 11,

ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 17, статті 19, 22, ч. 2 ст. 31 КК та ін.) Зокрема, на цій підставі до правомірних віднесені й діяння, що вчинюються за обставин, які виключають злочинність діяння (статті 36-43). У всіх зазначених випадках діяння має певну схожість із злочином, вказаним у тій чи іншій статті Особливої частини КК, але не відповідає складу злочину, закріпленому цією нормою, і тому не є кримінально-протиправним, а отже, і злочинним. При цьому безумовно констатується і відсутність суспільної небезпечності як матеріальної ознаки злочину. У таких випадках завжди «виключається кримінальна відповідальність», яку слід відрізняти від «звільнення особи від кримінальної відповідальності» (статті 44-49 КК), коли вчинене суспільно небезпечне діяння порушує норму кримінального права, відповідає складу злочину — юридичній умові підстави кримінальної відповідальності й тому розглядається як злочин.

Визнання суспільно небезпечного діяння протиправним з точки зору кримінального права завжди пов’язане з необхідністю вибору конкретної кримінально-правової норми, зазначеної у певній статті (чи частині статті) Особливої частини КК, в диспозиції якої текстуально закріплюється той чи інший склад злочину. Але ці норми, як і склади злочинів, ними передбачені, досить часто мають риси суттєвої схожості за об’єктом та предметом злочину, ознаками об’єктивної, суб’єктивної сторони, або ж суб’єктом злочину чи за кваліфікуючими ознаками. У таких випадках слід проводити відмежування цих суміжних злочинів для точного встановлення: яка саме кримінально-правова норма, що порушена, з необхідною точністю і повнотою передбачає вчинене суспільно небезпечне діяння, і тому підлягає застосуванню. Фактично мова йде про теоретичні підстави кваліфікації злочинів. Обґрунтовано стверджував у свій час В. Кудрявцев, що розмежування злочинів є зворотною стороною кваліфікації [24, 146]. Правильно кваліфікувати злочин значить послідовно і чітко проводити розмежувальні лінії між ним і суміжними злочинами, і отже, правильно застосовувати кримінальний закон.

Інтегративна функція кримінальної протиправності як ознаки злочину зумовлена тим, що це поняття знаходиться на стику низки фундаментальних понять (категорій) кримінального права: «поняття злочину», «кримінально-правова норма», «кримінальна відповідальність», «склад злочину», «суспільно небезпечне діяння» тощо, які тісно пов’язані між собою, доповнюють одне одного і тому не можуть, на наш погляд, розглядатися відокремлено. У єдності і в інтеграційній інтерпретації, а не відокремлено, як інколи стверджують, вони здатні виконувати завдання, що стоять перед кримінальним правом. Кримінальна протиправність як формально-юридична ознака злочину об’єднує значний обсяг кримінально-правової інформації щодо злочину, кримінального закону і кримінальної відповідальності, а отже, надає більш повне уявлення щодо їх юридичних і соціальних властивостей. У концентрованому вигляді воно знаходять відображення у раніше розглянутих функціях цієї ознаки поняття злочину, в яких і проявляється інтеграційне значення кримінальної протиправності злочину.

1. Викладене дає підстави дійти таких висновків:
2. Кримінальна протиправність як формально-юридична ознака поняття злочину полягає в тому, що суспільно небезпечне діяння визнається злочином лише за умови, що воно передбачене кримінальним законом (nullum crimen sine lege), суперечить нормі кримінального права і порушує її заборони чи приписи.
3. Кримінально-правова норма становить зміст закону про кримінальну протиправність, визначається ним за суттю, її елементи — гіпотеза, диспозиція та санкція — знаходять текстуальне закріплення у певній статті Особливої частини КК, а також у відповідних статтях Загальної частини КК (логічна норма).
4. До змісту кримінально-правової норми входить узагальнене правило (вид чи тип) суспільно небезпечної поведінки особи (діяння), його «логі- ко-юридична модель» у формі складу злочину, що виконує функції юридичної умови підстави кримінальної відповідальності, ознаки і елементи якого нормативно визначаються у диспозиції конкретної статті Особливої частини КК, а також у низці статей Загальної частини КК.
5. Кримінальна протиправність відображає суспільно небезпечний характер і має місце лише у випадку, коли воно відповідає складу злочину — юридичній умові кримінальної відповідальності.
6. Для визначення суспільно небезпечного діяння злочинним і караним треба встановити всі вказані обов’язкові умови (вимоги), що становлять зміст кримінальної протиправності як ознаки злочину.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Дурманов Н. Д. Понятие преступления. — М. ; Л., 1948. — 316 с.
2. Ковалев М. И.Понятие преступления в советском уголовном праве. — Свердловск, 1987. — 208 с.
3. Карпушин М. П., Курляндский В. И.Уголовная ответственность и состав преступления. — М., 1978. — 223 с.
4. Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. — М., 1989. — 119 с.
5. Прохоров В. С. Преступление и ответственность. — Л., 1984. — 136 с.
6. Шуберт Л. Об общественной опасности преступного деяния. — М., 1960.
7. Козлов А. П. Понятие преступления. — СПб., 2004. — 819 с.
8. Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении : избранные лекции. — М., 2008. — 244 с.
9. Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. — М., 1967. — 320 с.
10. Binding .Grundriss des Deutschen Strafrechts. Allgem Teil. — Leipzig, 1907.
11. Dohna A. zu. Die Rechtswidrigkeit als allgemeingultiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlung. — Halle, 1905.
12. Beling E. Die Lehre vom Vferbrechen. — Tubingen, 1906.
13. Binding .Normen und ihre ubertrettung. Ersten Band. — Leipzig, 1922.
14. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. — М., 1967. — 240 с.
15. Томашевский Н. П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов / Вопросы общей теории советского права. — М., 1960. — 200—218 с.
16. Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. — Л., 1965. — 188 с.
17. Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. — М., 1960. — 244 с.
18. Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений : закон, теория, практика. — М., 2003. — 448 с.
19. Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен : теоретико-инструментальный анализ. — 2-е изд., перераб. и допол. — М., 2009. — 400 с.
20. Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления. — Ростов н/Д, 1977. — 216 с.
21. Панов М. І., Квасневська Н. Д. Кваліфікація злочинів при бланкетній диспозиції закону про кримінальну відповідальність // Право України. — 2010. — № 10. — С. 47—55.
22. Панов М. І. Кримінальна відповідальність та її підстава // Вісник Національної Академії прокуратури України. — 2010. — № 4. — С. 45—52.
23. Кругликов Л. Л. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. — СПб., 2005. — 336 с.
24. Брайнин Я. М.Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. — М., 1963. — 276 с.
25. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. — М., 1972. — 352 с.
26. Кузнецова А. Ф. Преступление, состав преступления, диспозиция уголовно-правовой нормы // Весник МГУ. — 1967. — № 54. — (Сер. «Право»).
27. Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 т. — М., 1982. — Т. 2. — 359 с.
28. Бажанов М. Н. О функциях состава преступления (процессуальная функция) // Проблеми законності. — 1995. — № 29. — С. 96—102.
29. Филимонов В. Д. Норма уголовного права. — СПб., 2004. — 281 с.
30. Малинин В. Б., Парфенов А. А. Объективная сторона преступления. — СПб., 2004. — 301 с.
31. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. — М., 1939. — 464 с.