Кримінально-правовому дослі­дженню хабарництва, тобто да­вання та одержання хабара, в юридичній літературі приділяється значна увага, але зазвичай у працях з цієї проблематики детальному аналізу піддаються лише ознаки складів одер­жання і давання хабара. При цьому дискусійні аспекти щодо них автори намагаються вирішувати лише в рам­ках вчення про склади цих діянь, час­то не вдаючись до вивчення вихідних положень стосовно таких посягань. Між тим видається, що перед тим, як характеризувати ознаки хабарництва, необхідно насамперед визначити сут­ність співвідношення діянь, які входять до його змісту (його правову приро­ду). Вирішення зазначеної проблеми має принципове значення і повинно слугувати тією основою, на яку варто надалі опиратися при аналізі ознак ха­барництва та виробленні правил його кваліфікації. Проте необхідно конста­тувати, що незважаючи на відому важ­ливість і складність цього питання, в науковій літературі йому не приді­ляється належної уваги. Викладене дає змогу констатувати, що розробка концепції співвідношення давання та одержання хабара, як мета цього дослідження, є досить актуальною.

Найбільш принципові та конкретні позиції з цієї проблеми зводяться до трьох точок зору. Одна група авторів стверджує, що одержання і давання хабара є самостійними злочинами, які не залежать один від одного (Б. Здравомислов, В. Кириченко, В. Мельни­кова, Н. Стручков, М. Шаргородський, М. Карпушин, П. Дмитрієв). При цьому, зокрема, вказується, що при одержанні хабара і його даванні різними є об´єктивна сторона, харак­теристика суб´єктів цих злочинів, інте­реси, мотиви і цілі їх дій [3, 124; 10, 4-5]. Такі злочини сформульовані в різних статтях КК України. У тих ви­падках, коли службова особа не прий­має хабар, вона жодної відповідаль­ності не несе, а хабародавець буде відповідати за замах на давання хабара [6, 59]. Давання хабара, на відміну від його одержання, посягає на інший об´єкт — порядок управління. Давання хабара, окрім іншого, завжди віддале­не у часі від одержання хабара. Найбільш чітко видно різницю в часі між даванням та одержанням хабара, коли він дається через посередника. Завжди спочатку відбувається даван­ня хабара, а потім одержання [4, 7]. Крім того, сам законодавець розглядає такі діяння як самостійні злочини [7].

З такою позицією погодитися не можна. Незрозумілим є твердження, що давання хабара віддалене від одер­жання хабара в часі, адже як перше, так і друге діяння є закінченим в один момент. Таку позицію Н. Кучерявий охарактеризував як поверхневу та ме­ханістичну [8, 41]. Дійсно, виокрем­лення в КК України давання хабара в окрему статтю не дає підстав для виз­нання його самостійним злочином, який не залежить від одержання хаба­ра. По-перше, диспозиція ст. 369 КК України не містить жодних ознак, які б характеризували таке діяння, оскіль­ки вони перебувають у диспозиції ст. 368 КК України, інакше кажучи, ці норми мають єдину диспозицію. По-друге, давання хабара без його одержання і навпаки ніколи не може бути доведено до кінця. Крім того, теза про нетотожність об´єктів посягання є принципово неправильною, а відмін­ності в суб´єктивних ознаках такими видаються лише на перший погляд, адже аналіз вини хабародавця та хабароодержувача вказує на тісний їх суб´єктивний зв´язок [11].

Поширеною є позиція, відповідно до якої давання хабара — це випадок співучасті в одержанні хабара, при цьому така співучасть визначається як необхідна (Б. Волженкін, А. Жижиленко, С. Закутський, Ю. Ляпунов, В. Навроцький, А. Трайнін, О. Свєтлов та ін.). її прихильники звертають ува­гу на те, що службова особа самостій­но не може здійснити одержання хаба­ра, для цього необхідно, щоб хтось його дав [13, 517]. Кожне з цих діянь не може бути скоєне саме по собі [17, 459], вимагається наявність як однієї, так і іншої дії [15, 96]. Тому хабародавець, у тому числі діючий під впливом примусу (вимагання хабара), є необ­хідним співучасником такого злочину, оскільки він умисно, спільно із служ­бовою особою бере участь у посяганні на один об´єкт. Різниця в суб´єктивних ознаках пояснюється тим, що при співучасті не вимагається спільності мотивів, інтересів, цілей діяльності, навпаки, це є повністю допустимим. Важливим є лише усвідомлення спільності та протиправності дій [2, 193-194]. Зазначається, що давання хабара не є самостійним злочином, то­му що він не може бути закінченим без наявності закінченого одержання хабара [16, 227].

Наведені аргументи є повністю правильними, але видається, що вони не доводять тезу про те, що давання хабара є несамостійним злочином і яв­ляє собою необхідну співучасть в одержанні хабара. Співучасть у кримі­нальному праві припускає спільну умисну участь декількох суб´єктів злочину у вчиненні одного і того ж умисного злочину (ст. 26 КК України). При цьому такий злочин може бути і скоєний і однією особою, тобто без на­явності співучасті, яка лише підвищує суспільну небезпеку такого діяння, не змінюючи його юридичної природи [8, 41], не являючись конструктивним елементом складу такого злочину. Крім того, за такою позицією давання хабара необґрунтовано ставиться в залежність (підпорядкованість) від його одержання. При цьому випускається з уваги те, що й одержання хабара не І може бути закінченим без його давання. Чому тоді не вести мову про залежний характер і несамостійність одержання хабара — не зрозуміло. Все це доводить рівноправність цих двох діянь. Деякі автори навіть порівнюють хабарництво з цивільно-правовим договором, що виражає паритетність хабародавця та хабароодержувача. Як­що давання хабара — це співучасть в одержанні хабара, то тоді до якого ви­ду співучасника віднести хабародав­ця? За характером дій він не може бу­ти ні організатором, ні підбурювачем, ні пособником, ні співвиконавцем при одержанні хабара, оскільки останнім може бути лише службова особа.

На основі викладеного можна дійти висновку, що позиція, яка аналізуєть­ся, не може належним чином відобра­зити правову природу хабарництва, але необхідно визнати такі положен­ня, які безпосередньо витікають з неї:

а)одержання і давання хабара — це один єдиний злочин — хабарництво;

б)у ньому беруть участь дві сторони — хабародавець і хабароодержувач, кожна з яких може мати співучасників;

в)кожна сторона може переслідувати власну мету, керуючись при цьому мотивами, відмінними від мотивів «контрагента».

У зв´язку з цим видається, що дум­ка попередньої групи авторів не поз­бавлена певної раціональності, а тому повністю відкидати її не можна. Спро­буємо внести в зазначену позицію де­які уточнення. Вважаємо правильним використання для характеристики правової природи хабарництва тер­міна «необхідна співучасть», але її характер полягає не у тому, що даван­ня хабара є лише випадком співучасті в його одержанні, як наголошують прихильники цієї позиції, а в тому, що одна особа не може самостійно вчини­ти закінчене посягання, лише злочин­на діяльність кожного окремого співу­часника дає змогу іншому виконати свій злочин. На відміну від «класичної співучасті», коли дії співучасників спрямовані на те, щоб викликати чи забезпечити відповідні дії виконавця (саме на такому варіанті наполягають представники позиції, що розгля­дається), при необхідній співучасті кожна з осіб виступає як виконавець свого власного злочину [12, 240]. Не вдаючись до термінологічних дискусій необхідно зазначити, що у відношенні співучасті можуть перебувати не зло­чини, склади злочинів чи дії осіб, а самі суб´єкти такої злочинної діяль­ності. У зв´язку з цим зазначаючи, що хабарництво характеризується як не­обхідна співучасть, мається на увазі, що хабародавець і хабароодержувач є необхідними співучасниками.

При цьому хабародавець і хабароодержувач будуть співвиконавцями саме хабарництва. Таке твердження не можна трактувати будь-яким іншим чином, зокрема, робити висновки, що хабародавець є співвиконавцем одер­жання хабара, а хабароодержувач — давання хабара. Наведене може спра­вити хибне враження, що кожного ра­зу при кваліфікації хабарництва потрібно робити вказівку на форму та­кої співучасті (ст. 28 КК України) та застосовувати у вигляді обтяжуючої обставини п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України (вчинення злочину групою осіб за по­передньою змовою) тощо. Видається, що в цьому випадку такого робити не потрібно. Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Ко­дексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні по­карання як таку, що його обтяжує. Оскільки хабарництво є однією нор­мою, яка законодавчо розділена на дві статті, та кваліфікація діяння як да­вання чи одержання хабара вже перед­бачає, що має місце спільна діяльність декількох осіб, то цілком логічно, що повторно ставити у вину особі (сто­роні хабарництва) ознаку співучасті не потрібно.

Поглибити це твердження дасть змогу наступна позиція щодо природи хабарництва групи авторів (Н. Дурманов, Н. Кучерявий, Ш. Папіашвілі, О. Сахаров, Б. Утевський та ін.), за якою одержання і давання хабара — це єдиний складний двосторонній зло­чин (інколи використовується інша термінологія: злочин особливого роду, двоєдиний процес, але від цього зміст залишається тим самим). Видається, що вказівки деяких авторів на те, що хабар є неправомірною угодою, проти­правним договором чи що в корупції є елементи «кримінального договору», також свідчать, що як одержання, так і давання хабара є єдиним явищем. Цікавою в цьому контексті є думка А. Квіцинії, який погоджується, що одержання хабара, давання хабара і посередництво є зв´язаними між со­бою формами злочинної поведінки, які утворюють у цілому одне соціаль­но-правове явище з визначеними якіс­ними характеристиками і, головне, з єдиною соціальною (точніше, анти­соціальною) спрямованістю. При цьо­му надалі зазначається, що з позицій юридичної характеристики необхідно ґрунтуватися на структурі криміналь­ного закону, який, враховуючи зміст і специфічні особливості цих діянь, виокремлює кожну з цих форм як са­мостійний склад злочину. З огляду на це робиться висновок, що спір про юридичну природу хабарництва й ок­ремих його форм є безпредметний, а розгляд його як єдиного складного злочину чи необхідної співучасті супе­речить діючому законодавству і здатен внести тільки плутанину в практику, ускладнити кваліфікацію [5, 127]. Не беручи до уваги те, що поряд з одер­жанням та даванням хабара в поняття хабарництва в цьому випадку вклю­чається також посередництво, заува­жимо, що міркування автора є супе­речливими, єдине соціально-правове явище, яким є хабарництво, необхідно і з точки зору юридичної характерис­тики розглядати аналогічно, а не роз­поділяючи на форми, аналізувати їх абстрактно одна від одної. Видається, що ігнорування соціальної природи при кримінально-правовому дослі­джені явища негативно відобра­жається на результатах такого дослі­дження, не дає змоги виявити його ха­рактерні особливості, що зумовлює неповноту та недостатню аргументованість висновків. Варто погодитися, що юридичне визначення елементів складу злочину має соціальні переду­мови і є результатом пізнання законо­давцем злочину як соціального факту. Викладене дає змогу дійти висновку, що правильне пізнання природи до­сліджуваного явища (хабарництва), навпаки, дасть змогу позбавитися плу­танини у правозастосуванні, поглиби­ти розуміння ознак одержання та да­вання хабара і сприятиме виробленню науково обґрунтованих правил кваліфікації цього явища.

Аргументи прихильників цієї позиції також видаються достатньо переконливими. Давання та одержання хабара є обов´язковими (конструктив­ними) елементами єдиного процесу -хабарництва. Єдність такого складу злочину виражається в тому, що ці діяння: 1) посягають на один і той са­мий безпосередній об´єкт; 2) вважа­ються закінченими в один момент і не можуть бути доведеними до кінця са­мостійно; 3) мають єдину диспозицію, що свідчить про спільність їх об´єк­тивної сторони; 4) характеризуються спільністю умислу. Складність хабар­ництва полягає в тому, що його об´єктивна сторона, хоча є одним про­цесом, містить два необхідні взаємо­пов´язані елементи (є двоєдиною) — давання та одержання хабара, перший з яких виконує хабародавець, дру­гий — хабароодержувач. Зазначені елементи умовно розміщені законо­давцем у двох статтях КК України (368 і 369). Двосторонній характер ха­барництва означає, що воно передба­чає обов´язкову присутність двох суб´єктів.

Тут необхідно навести деякі уточ­нення щодо тези про те, що хабарода­вець і хабароодержувач є співвиконавцями хабарництва. Об´єктивна сторо­на хабарництва містить дві дії, кожна з яких виконується стороною злочину (хабародавцем і хабароодержувачем). Отже, у виконанні об´єктивної сторо­ни хабарництва беруть участь одразу щонайменше дві особи, при цьому ні хабародавець, ні хабароодержувач своїми діями повністю не виконують об´єктивної сторони злочину, кожен з них виконує лише її частину, у цілому ж вона має місце лише завдяки їх спільній діяльності. Акцентуючи ува­гу на тому, що неправильно не розме­жовувати поняття виконавця та співвиконавця злочину, як це зробле­но у чинному КК України, В. Навро-цький правильно зазначає, що теоре­тичне і практичне значення виокрем­лення співвиконавця серед інших співучасників має місце лише тоді, ко­ли він не виконує об´єктивної сторони злочину повністю. З огляду на це, співвиконавцем визнається особа, яка виконує частину об´єктивної сторони [12,233-234]. З такою точкою зору не­обхідно повністю погодитися, адже ґрунтуючись саме на наведеному розу­мінні поняття «співвиконавець», мож­на чітко відобразити при кваліфікації реальну участь особи у злочині. У літературі правильно зазначається, що якщо у злочинах зі спеціальним суб´єктом частина об´єктивної сторо­ни передбачає діяння, яке може здійс­нюватися і неспеціальним суб´єктом, то співвиконавцем такого злочину мо­же бути особа, яка не наділена ознака­ми такого суб´єкта [1, 29]. При хабар­ництві ситуація аналогічна. Дійсно, одна частина об´єктивної сторони ха­барництва (одержання хабара) перед­бачає наявність спеціального суб´єкта (службової особи), інша ж (давання хабара) може виконуватися і загаль­ним суб´єктом. Саме з таких міркувань сторони хабарництва будуть співвиконавцями такого злочину. При цьому хабароодержувач буде виконавцем одержання хабара, а хабародавець відповідно — виконавцем давання ха­бара, але в жодному разі хабародавець не може бути співвиконавцем одер­жання хабара. Зазначене дає змогу по­яснити визнане в науці кримінального права положення, за яким одержання і давання хабара не можуть бути закін­ченими одне без іншого. Адже з точки зору об´єктивної сторони лише той ха­бар, що дається, можна одержати, і на­впаки — лише той хабар, який службо­ва особа готова одержати, можна дати.

Таким чином, хабарництво — це єдиний складний двосторонній зло­чин, який містить два необхідні взає­мопов´язані елементи — давання та одержання хабара, сторони якого вис­тупають як необхідні співвиконавці. З огляду на таку природу цього злочи­ну пропонувалося навіть об´єднати одержання хабара, давання хабара і посередництво в хабарництві в одну статтю — «Хабарництво» [14, 11], а та­кож вказується на нелогічність виділення давання хабара в окремий склад [9, 141].

Таке розуміння правової природи хабарництва має не лише загальнотео­ретичне значення, а й визначає вирі­шення низки питань кваліфікації та­кого діяння та може сприяти аналізу інших злочинів квазідоговірного харак­теру, що є перспективним для подаль­ших наукових розробок.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.Аветисян С. С. Соучастие в преступлениях со специальным составом : теория и практика право­вого регулирования автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2005 // http://law.edu.ги/Ьоок/Ьоок.а5р?ЬоокГО=1186048

2.Волженкин Б. В. Служебные преступления. — М., 2000.

3.Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. — М., 1975.

4.Карпов А. Н. Дача взятки как предпосылка получения взятки // Следователь. — 2005. — № 11.

5.Квициния А. К. Должностные преступления. — М, 1992.

6.Кириченко В. Ф. Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. — М., 1959.

7.Коррупция. Взяточничество. Ответственность : вопросы теории и практики / К. Байболов, Л. Сыдыкова, А. Сыдыков. — Бишкек, 1999 // http://uatender.com/komitet/biblioteka/59.doc

8.Кучерявый Н. //.Ответственность за взяточничество. — М., 1957.

9.Лопашенко Н. А. Общественная опасность, понятие и объект коммерческого подкупа // Кор­рупция и борьба с ней. — М., 2000.

10. Мельникова В. Е. Ответственность за взяточничество. — М., 1982.

11. Михайлєнко Д. Г. Характеристика вини при вчиненні хабарництва // Форум права. — 2008. -№ 1 // http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2008-l/08mdgpvx.pdf

12. Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації: навч. посіб. — К., 2006.

13. Навроцький В. О. Кримінальне право України. Особлива частина : курс лекцій. — К., 2000.

14. Папиашвили Ш. Г. Проблема должностных преступлений и борьбы с ними по советскому уго­ловному праву и судебной практике : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — Тбилиси, 1983.

15. Рогожин М. Посадові злочини за законодавством РФ : поняття, види, судова практика // Юридичний журнал. — 2004. — № 1 (19).

16. Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. — К., 1978.

17. Солопова И. В. Уголовно-правовая характеристика взяточничества // Актуальні проблеми держави та права. — 2002. — Вип. 15.