Джерела права та їх система традиційно є однією з найбільш актуальних проблем загальної теорії права і галузевих юридичних наук. Численні гіпотези, концепції, теорії та вчення про їх походження, дієвість та системність на сьогодні не змогли об’єднати погляди українських і зарубіжних правознавців на сутність та зміст цих явищ реальної дійсності. У теорії галузевих юридичних наук утверджуються самостійні концепції джерел права, які не у всіх випадках корелюються з підходами до вирішення цієї проблеми у загальній теорії права [1, 167].

У теорії кримінального права виробилось два принципово різних підходи щодо джерел кримінального права. Умовно їх можна позначити як «традиційний», який до останнього часу був домінуючим, та «широкий», або «нетрадиційний».

Традиційний підхід ґрунтується на відомій концепції: «Джерелом права може бути лише закон» [2]. У більш розгорнутому і адаптованому до сучасних умов вигляді ця концепція має вигляд: «Джерелом кримінального права може бути лише кримінальне законодавство; кримінальне законодавство (законодавство України про кримінальну відповідальність) становить КК України; отже, єдиним джерелом кримінального права є КК». Саме традиційний підхід до джерел кримінального права знайшов своє втілення у положеннях ст. 3 КК України.

Широкий підхід щодо джерел кримінального права визнає такими усі форми «офіційного буття» тих нормативних приписів, які мають кримінально-правовий характер (в яких наявний елемент кримінально-правового змісту). За цим підходом до джерел кримінального права належать:

а)Конституція України; б) рішення Конституційного Суду України; в) КК 2001 р. та КК 1960 р.; г) міжнародні договори, що містять нормативні приписи кримінально-правового характеру, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. У межах цього підходу окремі криміналісти доповнюють зазначені джерела ще кількома, зокрема Законом України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. [3], законами «Про амністію», які періодично приймаються Верховною Радою України [4] та Положенням про здійснення помилування [5].

Зазначений поділ підходів (позицій) щодо поняття та видів джерел кримінального права на «традиційний» і «нетрадиційний», або «широкий», потребує суттєвого уточнення, пов’язаного, по-перше, зі змінами у законодавстві останнього десятиріччя — визнанням законодавцем судового прецеденту — правових позицій Європейського суду з прав людини та правових позицій Верховного Суду України, висловлених ним у рішеннях, прийнятих на підставах і в порядку, передбаченими статтями 400¹²-400²⁵ КПК України, джерелами кримінального права, та, по-друге, зміною (зниженням) юридичної сили роз’яснень вищих судових інстанцій.

Між «традиційним» і «широким» підходами, останній з яких у найбільш концентрованому вигляді висловлюється А. Жалінським [6], існує, принаймні, декілька проміжних позицій, зокрема: 1) позиція, згідно з якою джерелами кримінального права, окрім КК України, є Конституція України і рішення Конституційного Суду України; 2) позиція, згідно з якою джерелами кримінального права є також нормативно-правові акти з інших галузей права, використання яких є обов’язковим при застосуванні кримінально-правових норм з блан- кетними диспозиціями; 3) позиція, згідно з якою джерелом кримінального права є судовий прецедент (рішення Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного Суду України); 4) позиція, згідно з якою до джерел кримінального права належать і роз’яснення вищої (вищих) судової інстанції, прийняті Верховний Судом України, постанови до набрання чинності Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р., постанови, які будуть прийматись Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Для відповіді на запитання, що є джерелами кримінального права, необхідно визначитись, про кримінальне право у якому розумінні (значенні) йде мова. Очевидно, що про кримінальне право можна говорити: 1) як про окрему галузь права; 2) як про складову юридичної науки; 3) як про навчальну дисципліну. Отже, словосполучення «кримінальне право» вживається у трьох значеннях: нормативному, науковому, навчальному.

С. Шапченко, розглядаючи у 1999 р. джерела Особливої частини кримінального права як складову галузі кримінального права, до таких зараховував: 1) нормативні юридичні акти, які закріплюють юридично- офіційне буття її норм (нормативних приписів), а також ті нормативні юридичні акти, якими зазначені норми створюються, змінюються чи скасовуються; 2) КК України як основне джерело кримінального права; 3) Конституцію України, чинні для України міжнародні договори, закони України, рішення Конституційного Суду України, чинні постанови Верховної Ради України як акти автентичного тлумачення окремих положень кримінальних законів. На думку С. Шапченка, не слід визнавати джерелами Особливої частини кримінального права України інші нормативно-правові акти, а також керівні роз’яснення Пленуму Верховного Суду України. Останні, наголошував С. Шапченко, мають стосуватись лише застосування чинного кримінального законодавства; вони не повинні створювати, змінювати чи скасовувати відповідні кримінально-правові норми, що в ньому містяться [2, 16, 17].

Оцінюючи юридичне значення керівних роз’яснень Пленуму Верховного Суду України у 1999 р., тобто в період дії Закону України «Про судоустрій України» від 5 червня 1981 р., С. Шапченко писав, що фактично роз’яснення Пленуму Верховного Суду України по суті є «самостійними» нормативними приписами, перш за все, нормами-дефініціями і з цього погляду вони мало чим відрізняються від відповідних норм-дефініцій чинного КК. Водночас С. Шапченко висловлював припущення, що у подальшому, очевидно, співвідношення між рішеннями Конституційного Суду України і керівними роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України щодо тлумачення законів має бути вирішено на законодавчому рівні [2, 16].

Саме це і мало місце у першому десятиріччі ХХІ ст. Спочатку Законом України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. № 3018-ІІІ юридична сила роз’яснень Пленуму Верховного Суду України була понижена з «керівних» до «рекомендаційних», а згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. № 2453-VI Верховний Суд України взагалі не наділений повноваженнями здійснення узагальнень судової практики та надання роз’яснень з питань її застосування.

Під нормами-дефініціями С. Шап- ченко розуміє нормативні дефініції, в яких розкриваються вживані у КК України поняття і терміни, під нормативними приписами — елементарне, логічно завершене державно-владне веління, безпосередньо виражене в тексті юридичного акта, а під логічними нормами — загальне правило, яке виявляється логічним шляхом і втілює в собі органічні зв’язки між кількома нормативними приписами, що можуть міститися в різних частинах, розділах (главах) відповідного юридичного акта чи навіть в окремих нормативних юридичних актах. С. Шапченко уточнює, якщо здійснюється поділ норм кримінального права України на норми Загальної частини і норми Особливої частини — мова йде про нормативні приписи, якщо ж підкреслюється єдність норм Загальної та Особливої частин кримінального права України, їх нерозривний зв’язок — очевидно, маються на увазі логічні норми даної галузі права. А за своїм змістом основний вид нормативних приписів Особливої частини кримінального права України передбачає специфічні ознаки злочинів певних видів (окремих різновидів таких злочинів) та види і межі покарань за їх вчинення [2, 8, 9].

В. Тацій стверджує, що кримінальне право, як самостійна, відокремлена від інших галузь права, є певною системою (сукупністю) правових норм, які встановлюють правила поведінки людей у суспільстві і мають ознаку загальнообов’язкової нормативності, виражається тільки в законах і його єдиним джерелом є закон [7, 12].

В. Борисов поняття закону про кримінальну відповідальність визначає як письмовий нормативно-правовий акт, що приймається Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом і містить кримінально- правові приписи, які встановлюють підстави і принципи кримінальної відповідальності, визначають, які покарання належить застосовувати до осіб, винних у вчиненні злочинів, формулюють інші кримінально-правові наслідки вчинення злочину, і, незалежно від процедури його прийняття, завжди є письмовим документом, опублікованим у встановленому законодавством України порядку. В. Борисов вважає, що законом про кримінальну відповідальність називаються і КК у цілому, і його окремі кримінально-правові приписи, викладені у вигляді юридичної норми, які сконцентровані виключно в КК. В. Борисов також уточнює, що закони про кримінальну відповідальність систематизовані та поділяються в КК на Загальну і Особливу частини, які пов’язані між собою й утворюють нерозривну системну нормативну єдність [8, 38-40].

У науково-практичному коментарі до ст. 3 КК України В. Борисов і Ю. Пономаренко уточнюють, що до законодавства про кримінальну відповідальність не належать: 1) нормативно-правові акти інших галузей права, у яких можуть міститися принципові положення або окремі визначення, що мають безпосереднє значення для формування норми закону про кримінальну відповідальність, оскільки такі положення або визначення можуть слугувати тільки нормативною базою для прийняття відповідного закону про кримінальну відповідальність;

2) вироки, ухвали і постанови судів, оскільки вони мають обов’язкову силу тільки щодо конкретної кримінальної справи, а також роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, які лише розкривають смисл, дійсний зміст відповідної кримінально-правової норми, націлюють судову практику на її правильне застосування, але не створюють законодавство про кримінальну відповідальність; 3) акти Конституційного Суду України, якими може здійснюватися офіційне тлумачення окремих положень КК, які, незважаючи на загальну обов’язковість, приймаються з метою точного визначення змісту закону про кримінальну відповідальність, а також правильного і єдиного його застосування до правових ситуацій, що виникають [9, 11, 12]. Позиція названих вчених щодо правового значення чинних міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, чітко не визначена. В. Борисов та Ю. Пономаренко лише зазначають, що такі договори можуть містити кримінально-правові положення і відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства. Безпосередньо як частина національного законодавства застосовуються ті положення, що не потребують прийняття Україною спеціальних нормативно-правових актів щодо їх уведення у КК, а кримінально-правові положення міжнародних договорів, застосування яких можливе лише у взаємодії з внутрішнім законодавством України про кримінальну відповідальність, мають бути імплементовані у КК як його норми [9, 13].

М. Хавронюк також вважає, що згідно з ч. 1 ст. 3 КК України чинне законодавство про кримінальну відповідальність є одним кодифікованим законом і що єдине джерело кримінального права — це КК, а будь-які інші нормативно-правові акти не входять до системи кримінального законодавства, тож саме цим воно принципово відрізняється від інших галузей вітчизняного законодавства. На думку М. Хавронюка, не входить до системи кримінального законодавства і Конституція України, незважаючи на те, що вона має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Про інші види актів (рішення Конституційного Суду України, рішення Європейського суду з прав людини, правові позиції Верховного Суду України), окрім міжнародних договорів України, М. Хавронюк не згадує. Щодо останніх М. Хавронюк зазначає: вони відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України [10, 16, 17].

М. Мягков, проаналізувавши висловлювання про поняття «закон», «законодавство», «кримінальний закон», «кримінальне законодавство», обґрунтовує висновки про те, що: 1) кримінальним законом є лише КК України;

2) слід відмовитися від вживання у КК поняття «кримінальне законодавство»;

3) поняття «закон про кримінальну відповідальність» і «кримінальний закон» є тотожними [11, 164-167];

4) єдиним джерелом кримінального права є закон про кримінальну відповідальність; 5) не є джерелом кримінального права положення постанов Пленуму Верховного Суду України, судовий прецедент — вироки, постанови, ухвали будь-яких судів у конкретних кримінальних справах [11, 175].

Автор спільно з І. Давидович звертали увагу на некоректність першого підходу, яка зумовлена насамперед тим, що джерелом кримінального права має визнаватися не лише кримінальний закон (нормативний акт), який визначає перелік злочинних діянь і покарань за них, а й ті закони (акти), які містять положення — принципи кримінально-правового характеру, інші положення Загальної частини кримінального права. Крім того, джерелом мають визнаватися і ті акти, які декриміналізують окремі прояви поведінки особи [12, 16].

Концептуальним джерелом, яке містить норми прямої дії, є Конституція України. Вона має вищу юридичну силу, тому всі кримінально-правові норми мають відповідати їй. Якщо прийнята кримінально-правова норма суперечить положенням Конституції України, то така норма втрачає юридичну силу або ж не може її набути. Тоді, згідно зі ст. 8 Конституції України, має застосовуватись норма Конституції як норма прямої дії. Конституція України безпосередньо містить окремі приписи кримінально-правового характеру, а також приписи загального характеру, які однак можуть набувати конкретного кримінально- правового змісту при оцінці відповідних кримінально-правових ситуацій. До останніх, наприклад, можна зарахувати закріплене у ст. 3 положення про пріоритетність особистих благ людини, яке може бути використано, зокрема, при зіставленні значимості відверненої і заподіяної шкоди в межах крайньої необхідності.

Безпосередній вплив на зміст відповідних кримінально-правових оцінок справляють рішення Конституційного Суду України. Відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. Важко заперечити, що після визнання рішеннями Конституційного Суду України окремих положень кримінального закону неконституційними і відповідної втрати останніми чинності, змінювався зміст і інших положень КК (наприклад, Рішення у справі про смертну кару). У чинному КК рішення Конституційного Суду України взагалі не згадуються. Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. КК — це нормативний акт, прийнятий Верховною Радою України, який містить систему взаємопов’язаних і взаємоузгоджених кримінально-правових норм. Чинним на сьогодні є КК, прийнятий 5 квітня 2001 р., який вступив у законну силу 1 вересня 2001 р. (із наступними доповненнями і змінами) [12, 16].

М. Колос під джерелами кримінального права розуміє систему внутрішніх національних кримінальних законів та міжнародно-правових актів, що містять норми кримінального права. Науковець виділяє основне національне джерело кримінального права — КК України та додаткове — рішення Конституційного Суду України про неконституційність кримінальних законів чи їх окремих положень [13, 62].

П. Фріс вважає, що термінологічно поняття «кримінальне право» слід розглядати в широкому та вузькому розумінні: у широкому — це поняття охоплює все коло нормативних актів, які містять норми кримінального права, у вузькому — це КК України або інший законодавчий акт Верховної Ради України, який містить одну або декілька кримінально-правових норм. Зважаючи на це, П. Фріс виділяє три види нормативних актів, які належать до кримінального закону: 1) КК України; 2) будь-яка окрема стаття (норма) КК України (частина статті), яка визначає загальні положення, що регулюють питання кримінальної відповідальності за відповідну поведінку, встановлює її підставу та межі; 3) міжнародні акти, які визначають підстави та умови кримінальної відповідальності за окремі злочинні діяння, ратифіковані Україною та імплементовані в національне кримінальне законодавство. Раніше до поняття кримінального законодавства України входили й інші нормативні акти про кримінальну відповідальність, які не були включені до КК, зокрема Укази Президії Верховної Ради України, які встановлювали кримінальну відповідальність за окремі види діяльності (наприклад, Указ Президії Верховної Ради України від 21 січня 1992 р. «Про відповідальність за виготовлення з метою збуту та збут підроблених купонів багаторазового використання»); нині ж ч. 1 ст. 3 КК України чітко врегульовано, що обсяг кримінального законодавства України становить виключно КК [14, 16, 17].

В. Клименко джерелами кримінального права визнає чинний КК, міжнародні правові акти, згоду на обов’язковість яких дала Верховна Рада України, Конституцію України і, відповідно до ст. 152 Конституції України, рішення Конституційного Суду України про неконституційність кримінальних законів [15, 21].

Прихильником широкого підходу до визначення джерел кримінального права є й М. Кауфман, який обґрунтовано вважає, що твердження, про єдине джерело кримінального права — кримінальний закон є не більше, ніж фікція, бо система джерел кримінального права — це складне багатоелементне утворення, у якому КК є основним джерелом, але не єдиним. До джерел кримінального права М. Кауфман зараховує, окрім КК РФ: 1) КК РФ 1960 р.; 2) норми КК РФ у старій редакції, що містять змінені положення, які застосовуються щодо суспільно небезпечних діянь, вчинених під час їх дії; 3) окремі кримінально-правові акти колишнього СРСР; 4) постанови Державної Думи РФ про амністію;

5) норми міжнародного права; 6) законодавство РФ військового часу; 7) судовий прецедент, який має не рекомендаційний, а обов’язковий характер, тобто коли він є офіційно опублікованим рішенням Верховного Суду РФ у конкретній справі і містить обов’язкову для наступного застосування кримінально-правову норму; 8) окремі підзаконні нормативні акти, до яких відсилає бланкетна диспозиція статті кримінального закону [16, 55-68]. М. Кауфман підтримує висловлювання А. Наумова, що давно вже настала пора надати судам право офіційно посилатись у своїх рішеннях (обвинувальних чи виправдувальних вироках) на рішення Верховного Суду Російської Федерації у конкретних справах саме як прецедент у сфері тлумачення кримінально-правової норми, яка ними застосовується [17, 25].

Треба визнати, що мають місце випадки, коли Пленум Верховного Суду явочним порядком витісняє законодавця із правового поля, привласнюючи не властиві йому функції. У зв’язку з цим заслуговує на увагу міркування (судження) О. Рарога, який вважає, що проблема правотворчої діяльності Пленуму Верховного Суду у зв’язку з його правом давати судам роз’яснення з питань судової практики — лише частина загального питання про те, чи може бути правозастосувач одночасно і творцем права, питання теоретичного значення, яке потребує фундаментальних досліджень загальної теорії права і галузевих юридичних наук [18, 51].

Найбільш широке розуміння джерел кримінального права та їх видів пропонується А. Жалінським, на думку якого, ієрархія джерел кримінального права має такий вигляд: 1) Конституція; 2) загальновизнані принципи і норми міжнародного права;

3) норми галузей права; 4) постанови Пленуму Верховного Суду; 5) інші правозастовні рішення; 6) кримінально-правова доктрина [18, 235-237].

До інших правозастосовних рішень А. Жалінський зараховує досудові рішення і рішення судів, які не є вищими, але є інформаційним джерелом, оскільки вони включені в оцінку пра- возастосовної практики у формі аналізів, узагальнень, баз даних тощо. Це досить переконливо, на думку А. Жа- лінського, показано Н. Кропачовим, який вважає, що необхідною передумовою ефективного функціонування судової системи має бути «кругообіг інформації» між усіма суб’єктами, що беруть участь у правозастосовному процесі [19, 316, 317], а з позиції матеріального права проблема використання правозастовних рішень як іншого джерела права пов’язана: а) з виявленням і врахуванням схожих обставин для забезпечення принципу рівності; б) з аналізом законності і справедливості прийнятих рішень у матеріально-правовому смислі [18, 236, 237].

Стосовно кримінально-правової доктрини як джерела права А. Жалін- ський зазначає, що у російській право- застовній практиці оцінка суджень спеціалістів кримінального права (які утворюють єдину систему у сфері кримінально-правових знань, що склалася і в цілому прийнята спеціалістами) не є поширеною, однак при вирішенні складних питань практики використовуються найбільш авторитетні коментарі до КК і — рідше — монографії, оскільки вважається, що у таких коментарях відображені погляди, які вже отримали визнання. Крім того, А. Жалінський зазначає, що у кримінально-правовій доктрині також існує деяка ієрархія, у якій можуть бути виділені: панівний погляд, який не має заперечень; прийняті погляди, не спростовані серйозними аргументами; спірні питання; погляди меншості [18, 236, 237].

Слід погодитись із А. Жалінським, який обґрунтовано вказує, що значний, інколи важливіший, обсяг інформації про кримінальний закон міститься в системі теоретичних суджень і рекомендацій, тобто в доктрині кримінального права, а тому з’ясування кримінального закону, робота з ним практично немислима без звернення до доповнюючого законодавства і кримінально-правової доктрини [18, 287].

А. Жалінський робить висновок про те, що під джерелами кримінального права розуміються усі текстуально існуючі способи вираження кримінально релевантної інформації, змістом якої дійсно або передбачувано є пов’язані кримінально-правові приписи; те, у чому виражене кримінальне право; і форми, у яких воно об’єктивно представлене адресату. Все, на що спирається кримінально-правове рішення, що міститься як у законі, так і в інших джерелах кримінального права, є, вважає А. Жалінський, джерелом кримінального права [18, 240].

Серед українських вчених також є прихильники визнання доктрини кримінального права одним із його джерел. Зокрема, М. Куцевич, констатує, що наукові дослідження в сфері кримінального права зазвичай розглядаються лише як джерело додаткової інформації роз’яснювального характеру щодо змісту ознак складу злочину, які зафіксовані в нормі кримінального закону. Але у низці випадків результати наукових досліджень у сфері кримінального права України виконують принципово іншу роль, оскільки беруть безпосередньо участь у формуванні змістовних ознак протиправного діяння, передбаченого в Особливій частині КК України, і впливають на застосування кримінально-правових норм [20, 71, 72]. М. Куцевич вважає, що роль наукових досліджень в процесі творення змісту та застосування норм кримінального права України, яку фактично виконує доктрина кримінального права, цілком закономірно зумовлює необхідність перегляду домінуючої позиції щодо його джерел в бік визнання джерелом кримінального права України правової доктрини [20, 72, 73].

Як уже зазначалось, відповідь на запитання про поняття і види джерел кримінального права залежить від того, про джерела кримінального права як галузі права, науки чи навчальної дисципліни йде мова, тобто від того, в якому значенні (розумінні) вживається термін «кримінальне право».

Якщо говорити про кримінальне право як науку, то, безперечно, окрім джерел, які є джерелами кримінального права як галузі права, його джерелом є доктрина кримінального права: монографії, науково-практичні коментарі до норм КК, підручники, навчальні посібники, а також матеріали практики — конкретні кримінальні справи, розглянуті судами, узагальнення судової практики, роз’яснення вищих судових інстанцій щодо практики застосування кримінального законодавства, які є об’єктом наукових досліджень. Такими ж є і джерела кримінального права як навчальної дисципліни. Джерелами кримінального права як науки і навчальної дисципліни є також проекти нормативно- правових актів, які передбачають внесення змін до кримінального і регулятивного законодавства.

Безсумнівним є те, що кожен пра- возастосувач (слідчий, прокурор, суддя) у кримінальному провадженні постійно звертається до положень доктрини кримінального і кримінально- процесуального права, відтворених насамперед у науково-практичних коментарях до норм КК і КПК України, в яких дається саме доктринальне їх тлумачення.

Особливого значення положення доктрини набувають у випадках, коли вони стосуються положень, які не врегульовані у кримінальному законодавстві, тобто має місце неповнота законодавчого врегулювання. Неповноту кримінального законодавства здебільшого в теоретичній (науковій) літературі іменують прогалинами в кримінальному законі, [21] але, очевидно, про прогалини у кримінальному законі як такі говорити недоречно і некоректно [22, 18-25].

Слід розрізняти поняття «прогалини у кримінальному законодавстві» і «неповнота кримінального законодавства» («неповнота кримінально-правового регулювання»).

На нашу думку, про прогалини у кримінальному законодавстві можна говорити у таких випадках: 1) коли відсутність певної кримінально-правової норми унеможливлює застосування іншої (інших) його норми (норм);

2) коли необхідність (обов’язковість) врегулювання у кримінальному законі окремих положень зумовлюється правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною ним у рішенні, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), певні кримінально-правові норми. Перший пункт стосується випадків, коли передбачене санкцією кримінально-правової норми основне покарання чи жодне із передбачених санкцією альтернативно основних покарань не може бути застосоване до конкретної особи, яка вчинила відповідне діяння. Наприклад, у санкції ч. 2 ст. 203 КК України як єдине основне покарання (безальтернативне) передбачене обмеження волі, яке згідно з ч. 3 ст. 61 КК України не може бути застосоване до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досяг- ли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи; жодне із передбачених альтернативно основних покарань санкцією ч. 1 ст. 296 (хуліганство) КК України, не може бути призначене особі, яка вчинила передбачений ч. 1 ст. 296 КК України злочин у віці від 14 до 16 років.

Більшість вчених, які визнають наявність прогалин у кримінальному законодавстві, пояснюють їх відсутністю криміналізації певних діянь, що становлять підвищену суспільну небезпеку, отже, зумовлюють необхідність встановлення кримінальної відповідальності за їх вчинення. Відсутність криміналізації певних діянь не є ні прогалиною у кримінальному законодавстві, ні його неповнотою, оскільки лише законодавець визначає, які діяння слід криміналізувати.

На нашу думку, як неповноту кримінального законодавства, а не як прогалини у ньому, слід розглядати лише випадки, коли необхідність кримі- налізації певних діянь передбачається або положеннями міжнародно-правових договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України шляхом їх ратифікації, або положеннями законів України, якими передбачається наявність кримінальної відповідальності за вчинення діянь, які визнаються правопорушеннями відповідними законами.

Для чинного кримінального закону є характерною неповнота врегулювання багатьох положень застосування окремих інститутів його Загальної частини. Такі положення розробляються доктриною кримінального права і викладаються, здебільшого, як рекомендації у коментарях до окремих норм КК. Акцентуємо увагу на тому, що про неповноту, а тим більше про прогалини у кримінальному законі можна говорити лише щодо його Загальної частини.

З часом окремі положення щодо застосування кримінального закону, розроблені доктриною кримінального права, відображаються у самому кримінальному законі. Наприклад, у КК 2001 р. даються визначення закінченого і незакінченого замаху, вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою і злочинною організацією, поняття повторності, сукупності і рецидиву злочинів тощо, яких не містив КК 1960 р. У КК 2001 р. суттєво розширено коло обставин, що виключають злочинність діяння. Всі названі питання вирішувались (розглядались) у доктрині кримінального права, рекомендації якої широко застосовувались у правозастосовній практиці.

Положення, розроблені в доктрині кримінального права, мали відображення у роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду України і, очевидно, будуть використовуватися і враховуватися Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ при наданні їм роз’яснень судами з питань застосування законодавства.

Звернемо увагу на те, що органи досудового слідства, прокуратури і судді (суди) досить часто звертаються до навчальних закладів і наукових установ із запитами про надання наукових висновків з питань застосування окремих норм і інститутів кримінального права та висловлення позиції — наукової (доктринальної) — щодо кримінально- правової оцінки дій певних осіб у конкретних кримінальних справах. Правові позиції науковців, викладені у висновках до таких запитів, здебільшого враховуються правозастосовними органами, в тому числі із питань кримінально-правової кваліфікації.

Водночас положення з питань застосування кримінального закону, тлумачення його норм, розроблені доктриною кримінального права, мають рекомендаційний характер. Не можна погодитись із виділенням загальноприйнятих положень з окремих питань у доктрині кримінального права.

Таких положень апріорі бути не може. На положення доктрини кримінального права з окремих питань застосування кримінального закону, навіть якщо їх умовно вважати загальноприйнятими, тобто такими, що поділяються всіма науковцями, не може бути посилання у процесуальних актах органів досудового слідства і суду в обґрунтування рішень, що ними приймаються.

Положення доктрини як джерело права можуть застосовуватись в окремих галузях права, де допускається застосування аналогії права чи/та аналогії закону при вирішенні питань правової оцінки певних ситуацій, не врегульованих позитивним правом, але вони не можуть застосовуватися як джерело кримінального й адміністративного права.

Відповідь на питання про джерела кримінального права потребує попередньої відповіді на питання про те, що розуміється під джерелом кримінального права, яке співвідношення між термінами «джерело кримінального права» і «кримінальне законодавство».

Джерелами кримінального права як галузі права можуть і мають визнаватись лише ті акти, в яких викладені правові позиції органів, що згідно із законом уповноважені їх надавати (у нормативно-правових актах) чи висловлювати. Останнє стосується правових позицій Європейського суду з прав людини, Конституційного Суду України і Верховного Суду України, прийнятих останнім з підстав і в порядку, встановлених статтями 400¹²-400²⁵ КПК України. Правові позиції, викладені названими судовими органами у прийнятих ними актах, підлягають обов’язковому врахуванню і застосуванню органами досудового слідства і судом при обґрунтуванні рішень, що ними приймаються.

Прихильники традиційного підходу або взагалі не вживають термін «джерела кримінального права», говорячи лише про кримінальне законодавство та його систему, або ж ототожнюють терміни «джерела кримінального права» та «кримінальне законодавство». Здебільшого, вони не обґрунтовують власну позицію у питанні, чому єдиним джерелом кримінального права є лише КК. Основним аргументом, який наводиться прихильниками «традиційного» підходу в обґрунтування позиції, що єдиним джерелом кримінального права є кримінальний закон, є посилання на положення ст. 3 КК України, згідно з якою законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому визначення терміна «джерело кримінального права» прихильниками традиційного підходу, як правило, взагалі не дається.

Про джерела кримінального права необхідно говорити у двох аспектах:

1) як про акт (документ), на який має бути посилання (вказівка) у формулі кваліфікації діяння, що містить склад конкретного злочину, передбаченого кримінальним законом; 2) як про акт (документ), на який має бути посилання у мотивувальній частині вироку, іншого процесуального документа (постанові органу досудового слідства, постанові чи ухвалі суду).

Очевидно, правильніше (точніше) говорити про те, що джерелами кримінального права є не самі акти (документи), в яких викладені обов’язкові для застосування кримінального закону правові позиції відповідних органів у вигляді нормативних приписів (Європейського суду з прав людини, Конституційного Суду України та Верховного Суду України), а відповідні правові позиції. Акти ж, в яких викладені відповідні правові позиції, є документами — матеріальними носіями, на яких зафіксована інформація щодо правової оцінки відповідним органом певних обставин, правових феноменів.

Джерела кримінального права — це нормативні приписи та правові позиції (правозастосовні орієнтири) — судові прецеденти імперативного характеру, що містяться у документах правового характеру, які підлягають обов’язковому виконанню при застосуванні кримінального закону і на які має бути безпосередньо посилання або у формулі кваліфікації та формулюванні обвинувачення, або у мотивувальній частині вироку та іншому процесуальному акті (ухвалі, постанові суду, постанові органу досудового слідства (слідчого), постанові прокурора) для обґрунтування кримінально-правової кваліфікації дій підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, призначення покарання, застосування інших заходів кримінально-правового характеру, а також заходів кримінально-процесуального характеру у вигляді фактичного обмеження прав і свобод зазначених осіб.

Нормативні приписи, які мають застосовуватися і на які має міститися посилання в мотивувальній частині вироку, іншому процесуальному акті, — це норми кримінального законодавства, міжнародно-правових договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, законів та підзаконних нормативно-правових актів не кримінально-правового характеру (норми регулятивного законодавства). У таких нормативних приписах містяться правові позиції органу, який їх прийняв.

Правовими позиціями імперативного характеру — джерелами кримінального права — є правові позиції Конституційного Суду України; правові позиції (практика) Європейського суду з прав людини, викладені у його рішеннях, які визнаються джерелами права згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»; та рішення Верховного Суду України, прийняті з підстав, передбачених ст. 400¹² КПК України в редакції Закону від 7 липня 2010 р. № 2453-VI, в порядку, передбаченому статтями 400¹³-400²⁴ КПК України, які згідно з ч. 1 ст. 400²⁵ є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, що у своїй діяльності застосовують норму кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, яка судом касаційної інстанції застосовувалась неоднаково, та для всіх судів України. Про імперативність правових позицій Верховного Суду України, прийнятих в порядку перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами з підстав, передбачених ст. 400¹² КПК України, свідчить те, що ч. 2 ст. 400²⁵ КПК України встановлено — невиконання зазначених рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Б. Пошва вважає, що рішення Верховного Суду України, прийняті ним з підстав, передбачених ст. 400¹² КПК України, мають набути статусу судового прецеденту, про необхідність запровадження якого ще у 1998 р. висловлювались відомі українські науковці В. Тацій та Ю. Грошевий, що розглядали судовий прецедент «не тільки як народження нової правової системи, а й як своєрідну конкретизацію існуючої правової норми» [23, 25, 33, 34].

Михайло Ковтуцький і Максим Ковтуцький, розглядаючи питання про кримінально-правове значення (юридичну силу) роз’яснень Верховного Суду України, які ним надавались до набрання чинності Законом України від 7 липня 2010 р. «Про судоустрій і статус суддів», та рекомендаційних роз’яснень Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, які ним можуть надаватись відповідно до пунктів 2, 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», роблять такі висновки: 1) постанови Пленуму Верховного Суду України згідно із Законом України «Про судоустрій України» були: а) джерелом кримінально-процесуального права, мали обов’язковий характер; б) судовими прецедентами; 2) постанови Пленуму Верховного Суду України продовжують діяти до прийняття нових постанов Пленумом Вищого спеціалізованого суду України чи зміни законодавства, на основі якого Пленум Верховного Суду України давав свої роз’яснення; 3) постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ мають рекомендаційний характер, але фактично будуть враховуватись суддями при вирішення справ; 4) необхідно надати Пленуму Верховного Суду України право узагальнювати судову практику разом із Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, де останнє слово матиме Пленум Верховного Суду України [24, 46].

За найбільш загальним визначенням, судовий прецедент — це рішення суду в кримінальній справі щодо певного процесуального питання, в якому сформульовано правило, що є загальнообов’язковим для застосування судами тієї самої або нижчої інстанції під час вирішення подібних процесуальних питань під при розгляді кримінальних справ.

Судовий прецедент як джерело кримінально-процесуального права має такі особливості: формується в процесі кримінального судочинства і є результатом діяльності суду (переважно касаційного); набуває статусу прецеденту з моменту посилання судом нижчого рівня на сформульоване в ньому правило; встановлює або декларує правові норми; поєднує індивідуально-правові та нормативно-правові ознаки (містить припис, спрямований на врегулювання правовідносин — предмета конкретної судової справи, і водночас є правилом для вирішення інших подібних справ); обов’язковість певного рішення для суду можлива тільки за умови аналогічності справи, яку розглядають, зі справою, в якій є рішення суду вищого рівня.

З нашого погляду, для впровадження судового прецеденту в систему джерел кримінально-процесуального права України немає необхідності прямого законодавчого закріплення за певними судовими рішеннями статусу судового прецеденту або прийняття спеціального закону про судовий прецедент.

Наведене раніше визначення понять джерел кримінального права з акцентуванням на тому, що це акти, на які має бути посилання у мотивувальній частині вироку та іншому процесуальному акті суду і органу досудо- вого слідства, зумовлює постановку проблеми про юридичний режим (юридичну силу) раніше винесених актів судів, кримінально-правова оцінка дій особи яких має преюдицій- не значення при здійснюваній кримінально-правовій оцінці дій особи органом досудового слідства і судом. Мова йде, зокрема, про застосування інституту повторності вчинення злочину.

Джерела кримінального права — це правові позиції (нормативні приписи, акти офіційного тлумачення кримінального закону, судові прецеденти) імперативного (обов’язкового) характеру, висловлені уповноваженим органом (законодавцем, судом), в яких містяться норми права чи дається їх тлумачення, що є обов’язковими для органу (особи), який (яка) здійснює застосування кримінального закону, і на які має бути посилання у прийнятому ним процесуальному акті (постанові, вироку, ухвалі).

Правові позиції зазначених органів диспозитивного характеру не є джерелами кримінального права. Це стосується, насамперед, роз’яснень Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Тобто слід розрізняти власне джерела кримінального права в їх доктринальному розумінні — ті акти, які використовуються при кримінально- правовій кваліфікації вчиненого діяння, а також акти, в яких викладені (містяться) правові позиції з питань застосування кримінального закону, що враховуються (можуть враховуватись) при застосуванні кримінального закону.

Джерелами кримінального права мають визнаватись всі нормативно- правові акти та правові позиції Конституційного Суду України, Європейського суду з прав людини, викладені у прийнятих ними процесуальних актах (рішеннях, ухвалах), та правові позиції Верховного Суду України, прийняті ним з підстав і в порядку, визначених статтями 400¹²-400²⁵ КПК України, на які здійснюється (має здійснюватись) посилання у формулі кваліфікації чи у мотивувальній частині процесуального документа органу досудового слідства, прокурора та суду (вироку, постанові, ухвалі) для обґрунтування прийнятого ним рішення щодо кримінально-правової кваліфікації вчиненого діяння і застосування кримінального закону в цілому.

Отже, джерелами кримінального права мають визнаватися:

1) Конституція України, норми якої теоретично можуть застосовуватись як норми (закони) прямої дії (деякі з них застосовувались у такій якості в період дії КК України 1960 р.);

2) кримінальний закон: а) КК України 2001 р. та КК України 1960 р.;

б) Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. № 392/96-ВР; в) закони «Про амністію», які періодично приймаються Верховною Радою України;

3) правові позиції Конституційного Суду України, викладені у прийнятих ним рішеннях;

4) міжнародно-правові договори (норми міжнародно-правових договорів), згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України і які стали частиною національного законодавства України;

5) правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені у його рішеннях, які містять тлумачення норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., а також оцінку змісту окремих ознак складів злочинів, передбачених національним законодавством;

6) нормативно-правові акти регулятивного законодавства, зокрема при застосуванні кримінально-правових норм з бланкетними диспозиціями, за допомогою яких визначається (конкретизується) зміст окремих ознак складу злочину, вчинення якого інкримінується особі (ознаки діяння, предмета, знарядь вчинення злочину, ознаки суб’єкта);

7) правові позиції Верховного Суду України, викладені у його рішенні, прийнятому за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь. Юридична сила таких рішень Верховного Суду України безпосередньо Законом України «Про судоустрій і статус суддів» не встановлена (не визначена). Пунктом 1 ст. 38 цього Закону лише встановлено, що Верховний Суд України переглядає справи з підстав неоднакового застосування судами (судом) касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права у подібних правовідносинах у порядку, передбаченому процесуальним законом. Юридичну силу таких рішень визначає ч. 1 ст. 400²⁵ КПК України, згідно з якою прийняте у цьому випадку рішення Верховного Суду України є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму закону, та для всіх судів України. Аналогічні положення містяться у ч. 1 ст. 3607 ЦП К України, ч. 1 ст. 244² КАС України, ч. 1 ст. 111²⁸ ГПК України. У зазначених статтях ЦПК, КАС України встановлено, що суди зобов’язані привести свою судову практику у відповідність до рішення Верховного Суду України.

Законодавець, встановивши у ст. 400²⁵ КПК України обов’язковість для всіх суб’єктів владних повноважень і судів зазначених рішень Верховного Суду України з питань неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, фактично надав таким рішенням, як і практиці Європейського суду з прав люи- дини, юридичну силу джерела кримінального права. Отже, у національну судову практику запроваджені елементи прецедентного права.

Визнання зазначених рішень Верховного Суду України обов’язковими для всіх судів України є своєрідною реанімацією існуючого до набрання чинності Законом України «Про судоустрій» 2002 р. положення про обов’язковість керівних роз’яснень Верховного Суду України для всіх органів, які застосовували закон.

Не є джерелами кримінального права правові позиції Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені у їх постановах з питань застосування кримінального законодавства (норм Загальної частини КК України та окремих категорій злочинів).

Необхідно зазначити, що визнання джерелом права судових прецедентів — рішень вищих спеціалізованих судів у конкретних справах, зокрема рішень Вищого спеціалізованого суду

з розгляду цивільних і кримінальних справ, а також рішень Верховного Суду України — сприятиме поліпшенню якості розгляду кримінальних справ судами. У процесі реформування кримінального судочинства бажано було б законодавчо надати юридичну силу джерела права судовому прецеденту.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Федоренко В. Л.Система конституційного права України : теоретико-методологічні аспекти : моногр. — К., 2009. — С. 167.
2. Шапченко С. Д. Поняття, джерела та система Особливої частини кримінального права України. Особлива частина кримінального права як складова юридичної науки та як навчальна дисципліна // Кримінальне право України: Особлива частина : підруч. для студ. юрид. вузів і фак. / за ред. П. С. Матишевського, С. С. Яценка, П. П. Андрушка. — К., 1999. — С. 10.
3. Законом від 2 червня 2011 р. № 3465-VT Закон «Про застосування амністії в Україні» викладено в новій редакції // Голос України. — 2011. — 30 черв.
4. Всього Верховною Радою України прийнято 11 законів про амністію : «Про амністію осіб, які брали участь у масових акціях протесту проти несвоєчасних виплат заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат» від 21 листопада 1996 р. № 533/96-ВР; «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» від 26 червня 1997 р. № 401/97-ВР; закони «Про амністію» від 24 липня 1998 р. № 61-ХІУ, від 16 липня 1999 р. № 1005-XIV, від 11 травня 2000 р. № 1713-ІІІ, від 5 липня 2001 р. № 2593-ІІІ, від 11 липня 2003 р. № 1131-IV, від 31 травня 2005 р. № 2591-JV, від 19 квітня 2007 р. № 955-V, від 12 грудня 2008 р. № 660-VT, «Про амністію у 2011 році» від 8 липня 2011 р. № 3680.
5. Про затвердження Положення про порядок здійснення помилування громадян, засуджених судами Української РСР : Указ Президії Верховної Ради Української РСР від 9 липня 1990 р.; Про затвердження Положення про порядок здійснення помилування осіб, засуджених судами України : Указ Президента України від 31 грудня 1991 р. № 22; Про затвердження Положення про порядок здійснення помилування : Указ Президента України від 12 квітня 2000 р. № 588/2000; Про затвердження Положення про здійснення помилування : Указ Президента України від 19 липня 2005 р. № 1118/2005; Про затвердження Положення про порядок здійснення помилування : Указ Президента України від 16 вересня 2010 р. № 902/2010.
6. Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен : теоретико-инструментальный анализ. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. — С. 285—332; Уголовное право : учебник : в 3 т. / под общ. ред. А. Э. Жалинского. — М., 2011. — Т. 1 : Общая часть. — С. 290.
7. Шапченко С. Д. Поняття, джерела та система Особливої частини кримінального права України. Особлива частина кримінального права як складова юридичної науки та як навчальна дисципліна. — С. 16, 17.
8. Шапченко С. Д. Поняття, джерела та система Особливої частини кримінального права України. Особлива частина кримінального права як складова юридичної науки та як навчальна дисципліна. — С. 16.
9. Кримінальний кодекс України : науково-практичний коментар / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, С. Б. Гавриш та ін. ; за заг. ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — 4-те вид., допов. — X., 2008. — С. 11,12.
10. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — 7-ме вид., переробл. та допов. — К., 2010. — С. 16, 17.
11. Кримінальне право. Загальна частина : підруч. / за ред. А. С. Беніцького, В. С. Гуславського, О. О. Дудорова, Б. Г. Розовського. — К., 2011. — 1112 с.
12. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України : у 2 т. / за заг. ред. П. П. Андрушка, В. Г. Гончаренка, Є. В. Фесенка. — 3-тє вид., переробл. та доп. — К., 2009. — Т. 1. — С. 16.
13. Колос М. І. Кримінальне право України. Загальна частина : навч. посіб. — К., 2007. — С. 62.
14. Фріс П. Л. Кримінальне право України. Загальна частина : підручник для студентів вищих навчальних закладів. — 2-ге вид., доп. і переробл. — К., 2009. — С. 16, 17.
15. Кримінальне право України. Загальна частина : підруч. / Ю. В. Александров, В. І. Антипов, М. В. Володько, О. О. Дудоров та ін. ; за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. — 5-те вид., переробл. та допов. — К., 2009. — С. 21.
16. Кауфман М. А. Понятие уголовного закона // Энциклопедия уголовного права. — СПб, 2005. — Т. 2 : Уголовный закон. — С. 55—68.
17. Наумов А. В. О судебном прецеденте как источнике уголовного права // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. — М., 1994. — С. 25.
18. Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. — 2001. — № 2. — С. 51.
19. Уголовное право : учеб. : в 3 т. / под общ. ред. А. Э. Жалинского. — М., 2011. — Т. 1. Общая часть. — С. 234, 235.
20. Уголовное право России : Общая часть : учеб. / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина,
21. В. Орехова. — СПб., 2006. — С. 316, 317.
22. Галкин В. М. Пробелы в уголовном праве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования советского законодательства : Труды ВНИИСЗ. — 1988. — Вып. 41. —
23. 133—137; Шепельков В. Ф. Уголовный закон // Энциклопедия уголовного права. — СПб., 2005. — Т. 2. Уголовный закон. — С. 352
24. Андрушко П. П. Поняття прогалин у кримінальному законі : їх види, шляхи подолання // Кримінальний кодекс України 2001 р. : проблеми застосування і перспективи удосконалення. Прогалини у кримінальному законодавстві : Міжнародний симпозіум, 12—13 вересня 2008 р. : тези і реферати доповідей, тексти повідомлень. — Л., 2008. — С. 18—25.
25. Пошва Б. М. Право на свободу та особисту недоторканність : прецедентна практика Європейського суду з прав людини і питання вдосконалення кримінального судочинства в Україні // Вісник Верховного Суду України. — 2011. — № 3. — С. 25.
26. Ковтуцький Михайло, Ковтуцький Максим. Роз’яснення пленумів Верховного та Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ як джерело кримінально- процесуального права // Вісник прокуратури. — 2011 — № 5. — С. 46.