Перш ніж з’ясовувати роль у розмежуванні складів злочинів такої ознаки як потерпілий, потрібно зробити деякі уточнення щодо розуміння кримінально-правового значення цієї ознаки. З процесуальної точки зору потерпілий, як фізична особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, є у кожному реально вчиненому злочині. Інша справа, що не завжди, а лише в тих випадках, коли потерпілий названий як ознака у диспозиції кримінально-правової норми шляхом описання специфічних ознак фізичної особи порівняно із загальним (процесуальним) поняттям потерпілого, або коли наявність специфіки цієї ознаки випливає зі змісту інших ознак, потерпілий є ознакою складу злочину.

Саме такий підхід до розуміння потерпілого демонструють дослідники. Проте, у кримінальному праві досить поширеною є тенденція, коли кримінально-правове поняття потерпілого зводиться лише до його кримінально-процесуальної суті, тобто потерпілим від конкретного злочину називають будь-яку особу, якій заподіяно шкоду саме тим суспільно небезпечним діянням, котре є ознакою відповідного злочину (донор і реципієнт у ч. 1 ст. 143 КК; тільки донор у ч. 2 ст. 143 КК; фізична особа, яка захоплена або утримується як заручник, та будь-яка інша особа, якій посяганням завдано фізичну, моральну, чи матеріальну шкоду). Не заперечуючи проти такої постановки питання про потерпілих від злочину, якщо йдеться про їх кримінально-процесуальне значення, не можна прийняти висловлені авторами твердження, якщо мова йде про потерпілого від злочину у кримінально-правовому розумінні цього поняття — як ознаки складу злочину.

Адже донором чи реципієнтом може бути будь-яка особа. Також закон не називає якихось особливих ознак потерпілого в основному складі захоплення заручників, які б виступали умовою (однією з умов) криміналізації цього діяння. З таким самим успіхом можна договоритися до того, що ознакою основного складу умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК) також є потерпілий — це особа, яку позбавили чи намагалися позбавити життя. Ототожнення кримінально-правового і процесуального понять потерпілого призводить до того, що його роль як ознаки, що характеризує об’єкт злочину, нівелюється, — справедливо зауважив В.М. Винокуров. Власне перенесення кримінально-процесуальної суті потерпілого, тобто зведення цього поняття до того, що це особа, якій злочином заподіяно шкоду, спостерігається у редакції статті 11^і «Потерпілий від злочину», якою пропонується доповнити КК. Розробниками проекту закону України «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу (щодо правового статусу потерпілого від злочину) пропонується потерпілим від злочину визнавати особу (фізичну чи юридичну), державні установи чи громадські організації без створення юридичної особи, права та законні інтереси яких порушуються вчиненням злочину. З авторами цього проекту слід погодитися в тому, що факт заподіяння шкоди, порушення прав та законних інтересів особи має стати основою, стрижнем кримінально-правового поняття потерпілого. Але вказане не може вичерпно характеризувати це поняття. Важливо, що шкода має бути заподіяна потерпілій особі безпосередньо діянням, зазначеним у диспозиції статті Особливої частини, і саме тій особі й інтересу, для охорони котрого й була створена кримінально-правова норма. Тобто, у кримінально-правовому понятті потерпілого потрібно робити акцент на певних специфічних рисах особи, з наявністю яких закон пов’язує наявність певного складу злочину.

Таким чином, потерпілий як ознака складу злочину — це особа, якій суспільно небезпечним діянням, котре є ознакою відповідного складу злочину, заподіяно саме ту шкоду, що передбачена як ознака цього складу злочину, з певною особливістю (-ями) статусу якої закон пов’язує наявність конкретного складу злочину. Власне під кутом зору наведеного розуміння можливим є аналіз ролі потерпілого у розмежуванні складів злочинів.

Потерпілий у його кримінально-правовому значенні має властивість бути спільною ознакою складів злочинів і таким чином визначати коло складів злочинів, що потребують розмежування один з одним.

Потерпілий також є досить чіткою розмежувальною ознакою суміжних складів злочинів. На розмежувальні властивості цієї ознаки об’єкта складу злочину звертали увагу у кримінально-правовій літературі. Проте, розмежувальну функцію може виконувати не потерпілий в цілому, а специфічні його ознаки. Ознаки потерпілого придатні виконувати розмежувальну функцію лише в парі з ознаками потерпілого з іншого складу злочину. Причому ці ознаки мають бути спеціальними — вказувати на особливості потерпілого щодо певного складу злочину. Неможливо розмежовувати суміжні склади злочинів спираючись лише на ознаки потерпілого, якщо в одному складі злочину в законі названі особливі характеристики потерпілого, а в іншому — ні, тобто в другому випадку потерпілий не є ознакою складу злочину. Ним може бути будь-яка особа, якій злочином заподіяно фізичну, моральну чи матеріальну шкоду. Тому не можна погодитись з твердженням, що розмежування складу злочину, передбаченого ст. 271 КК, зі складами інших злочинів проти безпеки, що є суміжними з ним, здійснюється в тому числі за ознаками потерпілого.

Для того, щоб бути придатними виконувати розмежувальну функцію, ознаки потерпілого, так само як ознаки спеціального суб’єкта, повинні по-різному характеризувати одну й ту саму якість особи (чи то стан здоров’я, чи професійний статус, чи соціальний статус, воля людини або інше). Наприклад, вольове ставлення потерпілої до вчинюваного щодо неї діяння є єдиною розмежувальною ознакою між такими суміжними складами злочинів, як «Незаконне проведення аборту» (ст. 134 КК) і «Умисне тяжке тілесне ушкодження» у такому його прояві, як переривання вагітності (ч.І ст. 121 КК). Незаконне проведення аборту вчиняється за згодою жінки, переривання вагітності проти волі жінки оцінюється як тяжке тілесне ушкодження.

Неправильне розуміння змісту такої ознаки складу злочину, як потерпілий, спричиняє неадекватне визнання потерпілим у реально вчиненому злочині особи, яка не відповідає ознакам потерпілого щодо відповідного складу злочину, а це в свою чергу призводить до неправильної кримінально-правової кваліфікації. Так, потерпілим у складі вимагання, тобто особою, якій висувається вимога передати винному предмет вимагання, і до свідомості якої доводиться погроза заподіяти передбачену у ч. 1 ст. 187 КК шкоду їй самій чи її близьким особам, є власник майна, або особа, у віданні чи під охороною якої знаходиться предмет вимагання. Вимога, поєднана з відповідними погрозами, адресована іншим особам, повинна кваліфікуватися не як вимагання, а як інший злочин. Така помилка мала місце в ухвалі колегії суддів Судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Львівської області від 30 грудня 2004 p., у якій суддями була підтримана кваліфікація дій засуджених, що була дана у вироку Личаківського районного суду м. Львова від 16 червня 2004 р. Для того, щоб проілюструвати аналізовану помилку у кримінально-правовій кваліфікації зупинимося лише на одному епізоді злочинної діяльності засуджених. Засуджені П., та Г, діючи у складі організованої групи, наказали одному з потерпілих Р. взяти гроші в сумі 5000 дол. США із виручки своїх батьків, які займалися підприємницькою діяльністю. Переслідуючи досягнення корисливої мети, засуджені при цьому погрожували потерпілим вбивством. Перебуваючи у стані страху за своє життя один з потерпілих, а саме Р. виконав вимоги засуджених та взяв із каси гроші в сумі 15000 грн., які належали його батькам. В ухвалі не виокремлено кримінально-правову кваліфікацію різних епізодів злочинної діяльності. Аналіз показує, що описаний епізод був кваліфікований за ч. 4 ст. 189 КК, як вимагання, що заподіяло шкоду потерпілому Р. в особливо великих розмірах. На мою думку у наведеному фрагменті злочинної діяльності засуджених Г. і П. має місце реальна сукупність закінчених злочинів. А саме: підбурювання до крадіжки в особливо великих розмірах (ч. 4 ст. 27 — ч. 4 ст. 185 КК), погроза вбивством, вчинена членом організованої групи (ч.2 ст. 129 КК).

Суть помилки, яка потягла неправильну кваліфікацію вчиненого, — у тому, що вчинення суспільно небезпечного діяння, яке мало ознаки зовнішньої подібності з діянням, що є ознакою вимагання, вчинене щодо особи, не наділеної ознаками потерпілого у складі злочину, було кваліфіковане як вимагання. Тобто, проблема коріниться у нерозумінні судом кримінально-правового поняття потерпілого. На жаль, такі приклади мають місце і в діяльності Верховного Суду України. Мається на увазі безпідставне поширювальне тлумачення адресата фізичного насильства і погрози його застосування, дане у ч. 2 п. З та у ч. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи».