В основі всіх існуючих сумнівів щодо обґрунтованості та пра­вомірності функціонування від­новного правосуддя лежать загальні, глобальні питання відношення до пра­ва як феномену та соціального явища. Однак ламання стереотипів є вкрай важливим щодо сприйняття нетра­диційних, нестандартних підходів до вирішення соціальних конфліктів, які виникають унаслідок вчинення кримі­нально-караних дій.

Слід зазначити, що впровадження відновного правосуддя і погоджуваль­ної процедури (медіації) як його ос­новного механізму є наслідком фак­тичного існування всередині тієї або іншої пануючої юрисдикції інших, альтернативних їй правових систем (як це було у США, Канаді, Австралії, Новій Зеландії та інших країнах).

Тому можна вести мову про фак­тичне існування в будь-якій з юрис­дикцій множинності нормативних порядків із традиційним переважанням через різні історичні, політичні, економічні, культурні та інші причини одного з них. Сам же нормативний по­рядок визначається насамперед різ­ним відношенням до права, виділен­ням у ньому як сутнісних, домінуючих тих або інших різноманітних ознак і аспектів, тобто різними методологіч­ними підходами до права як явища. Способів вивчення права багато, єди­ного універсального та виняткового способу його пізнання немає. Ще на початку XX ст. І. Ільїн зазначав: «Пра­вознавство з усе більшою визна­ченістю приходить до визнання того, що право саме по собі є надзвичайно складне і багатостороннє утворення, яке має цілу низку окремих сторін і форм «буття»… Віра у рятівний мето­дологічний монізм зникає і посту­пається місцем визнанню методо­логічного плюралізму» [1, 8].

Через різні причини в Україні вста­новилося вузько нормативістське, моністичне розуміння права виключ­но як системи норм, встановлених (санкціонованих) державою, його за­конодавчими або іншими компетент­ними органами влади. Тим більше якщо йдеться про гранично фор­малізоване кримінальне судочинство.

Це — один з основних чинників, який, на нашу думку, перешкоджає процесу визнання легітимності самої погоджувальної процедури, можли­вості її вбудовування, включення до існуючого кримінального процесу, доповнення його альтернативними неформалізованими способами.

Фундаментальне, основоположне значення для зміни парадигми права у зв´язку із сприйняттям та впрова­дженням у правозастосовну практику принципів відновного правосуддя та процедур примирення мають теорії одного із засновників соціології — Е. Дюркгейма, насамперед його погля­ди щодо відповідності між формами соціальності (соціальної солідарності) та типами права. Саме право як зо­внішній, видимий прояв або форма соціальності дає змогу виявляти варіа­тивність соціальної солідарності в її відображенні у праві. Така варіатив­ність права, тобто різні погляди на сутність і основні цілі права, безпосе­редньо пов´язана з різними формами соціальної солідарності. Е. Дюркгейм вирізняє право, що належить до «ме­ханічної солідарності», або солідар­ності через тотожність, однаковість, «спільність соціальних ознак», та пра­во, що належить до «органічної солі­дарності» або солідарності через роз­маїття [2, 112-114].

У першому випадку соціальний конфлікт, зокрема кримінального ха­рактеру, врегульовується аналогічно іншим подібним конфліктам, у друго­му випадку при залагодженні конф­лікту враховується ширший спектр соціальних ознак, насамперед, інди­відуальні ознаки, що притаманні кон­кретній ситуації, яка вирішується, індивідуальні особливості потерпіло­го та правопорушника тощо. Перший тип права представляє «каральне пра­во», другий — «договірне право» (кон­ституційне, процесуальне, сімейне).

Відповідно вирізняються і два різних типи юридичного регулюван­ня, що базуються на різних формах соціальної солідарності й мають якісно відмінні типи санкцій. Право, що відповідає «механічній солідар­ності», має репресивний характер санкцій, які обтяжливі для особи і спрямовані передусім на покарання, позбавлення волі, власності тощо. На відміну від нього, право «органічної солідарності» має реститутивні (тобто відновлювальні) санкції, які забезпе­чують відновлення прав, майна, по­вернення відносин до їх «нормальної форми» [2, 121-129].

Розвиток суспільних відносин, особливо на сучасному «постмодерному» етапі, відбувається у напрямі від механічної солідарності до органічної, від співіснування репресивного та реститутивного права до поступової трансформації їх взаємовідносин і пе­реходу до превалювання останнього. Взаємодія, навіть боротьба репресив­ного та реститутивного права зумов­лює суттєві, визначальні риси історич­ного розвитку конкретних правових систем. У зв´язку з цим поступово трансформуються і функції держави, яка із зростанням органічної солідар­ності «все менше править» і «все більше адмініструє», реститутивне право витісняє право каральне. Як наслідок, члени суспільства переста­ють бути лише об´єктом втручання з боку держави, перетворюючись на її рівних партнерів, наділених широки­ми правами щодо участі у встанов­ленні правових норм, створенні складної та багатогранної правової матерії. Одним з яскравих проявів цього про­цесу є розвиток процедур відновного правосуддя, його втілення у форма­лізоване кримінальне судочинство.

Відновне правосуддя ґрунтується на принципах, які зазвичай залиша­ються поза увагою чинного криміна­льного провадження. Згідно з ними злочин розглядається насамперед як соціальний конфлікт між індивідами, тобто як ситуація, внаслідок якої страждають і потерпілі, й самі право­порушники, й оточення обох сторін. У традиційному «каральному» право­судді злочин — це порушення закону, певних визначених державою, її вищи­ми компетентними органами право­вих норм. Злочин розглядається як вчинок, спрямований передусім проти держави, а не конкретної людини, якій було безпосередньо завдано шкоду. Звідси — традиційна зорієнтованість офіційного правосуддя здебільшого на покарання, ізоляцію правопорушника від суспільства, при цьому інтереси потерпілого, жертви злочину зазвичай залишаються незадоволеними.

Разом з тим, на відміну від тради­ційних підходів до вирішення кримі­нальних конфліктів, відновне право­суддя безпосередньо спрямоване на відновлення справедливості та виправ­лення шкоди, спричиненої злочином. На відміну від традиційної судової системи, де суд приймає остаточне рі­шення щодо визначення розміру за­вданих збитків, програми відновного правосуддя надають потерпілим осо­бам можливість самим визначати, на­скільки серйозно було порушено їхні інтереси. Таким чином, у процесі вирі­шення кримінальних конфліктів надається максимальна підтримка по­терпілим та забезпечується задоволен­ня їхніх потреб.

Водночас програми відновного пра­восуддя базуються на виключно гума­нній парадигмі або установці — право­порушники, як і потерпілі, незважаю­чи на скоєне, є і залишаються членами соціуму, громади. Вони можуть вла­сними зусиллями змінювати свою поведінку на краще, здатні усвідомлю­вати свої дії та мають право бути включеними у суспільство за умови безпосередньої участі у відшкодуванні збитків, спричинених злочином.

З точки зору ліберально-правової концепції суспільства громадяни настільки автономні, наскільки це вза­галі можливо за мінімального втру­чання держави. При цьому інтереси особистості, її автономії та інтереси суспільства мають бути врівноважені. Злочини є вкрай небезпечним яви­щем, злом саме тому, що позбавляють інших людей права автономії. Внаслі­док цього основною реакцією су­спільства на злочин має бути спроба відновити автономію жертви за раху­нок компенсації завданої їй шкоди, але воно не повинно позбавляти право­порушника автономії більше, ніж це необхідно в інтересах потерпілого. Подібне відновлення автономії має сприяти реінтеграції жертви й злочин­ця у суспільство.

У традиційній каральній системі домінує держава, що зумовлює пасив­ну роль сторін кримінального конф­лікту. Водночас процес відновного правосуддя сприяє активному залу­ченню до нього потерпілих, правопо­рушників та їхнього оточення. Тільки у цьому випадку стає можливим реальне «дійове каяття», дійсне при­мирення сторін, відновлення справед­ливості та відшкодування збитків, за­вданих злочином.

Як відомо, в основі процедури медіації лежить процес, де жертві (по­терпілому) і правопорушнику надаєть­ся можливість, у разі їхньої згоди, брати активну участь за допомогою нейтральної третьої сторони (медіато­ра) у вирішенні низки питань, пов´яза­них із конфліктом, зокрема відшкоду­ванням матеріальних і моральних збитків, що виникли внаслідок скоє­ного правопорушення.

У ситуації легалізації результатів погоджувальної процедури джерелом права є не норма закону, як це тради­ційно прийнято вважати, а безпосе­редні взаємини між людьми, тобто пріоритетне значення набуває комуні­кативний аспект права, розуміння права як результату діалогу між учас­никами суспільних відносин.

Крім того, з урахуванням вирішаль­ного значення, яке надається внут­рішнім, психологічним механізмам узгодження інтересів правопорушни­ка і потерпілого під час медіації, а та­кож подальшого ухвалення рішення за її результатами, мова може йти і про антропологічне розуміння права, де джерело права знаходиться у міжособистісному спілкуванні й визнанні сторін суб´єктами права, коли відпо­відні норми формуються в результаті домовленостей і врахування інтересів сторін.

У такому врахуванні інтересів, у свою чергу, виявляється й екзистен­ціальна характеристика або екзистен­ціальний аспект існування права через «визнання іншого», визнання самоцінності й повноцінності «існування іншого» та його можливостей.

Безумовно, впровадження віднов­ного правосуддя неможливе без ура­хування моральних норм, а також ідеальних уявлень і категорій етично­го плану, насамперед щодо справедли­вості, свободи, гідності та честі особи, що, як наслідок, актуалізує і природ­но-правові підходи до права. Саме досягнення рівноцінної угоди в резуль­таті медіації, компенсація матеріальних і моральних збитків, досягнення ком­промісу між протилежними сторона­ми неможливе без уявлень про спра­ведливе, про відчуття справедливості як основного внутрішнього механізму мотивації під час досягнення угоди внаслідок примирення.

Таким чином, джерело права в си­туації відновного правосуддя не в ав­торитеті влади та її приписів, а в міжособистісному спілкуванні, у певному виді комунікації, коли відповідні нор­ми створюються самими учасниками погоджувальної процедури.

Як результат — угода, що встанов­люється, має, і навіть не може не мати для всіх сторін конфлікту і, найго­ловніше, інституційного авторитету, тобто представників офіційних дер­жавних органів, значення правової норми. Правові норми виробляються безпосередньо учасниками конкретної ситуації, у цьому випадку, пов´язаної з процедурою примирення. Після цього відбувається «вбудовування» сформо­ваного таким чином права у діючі офіційні процедурні норми.

Таке відношення до джерел права, для звиклих до нормативістського ро­зуміння права, є досить незвичайним, таким, що викликає у багатьох випад­ках активне несприйняття та протест.

Прихильникам вузького нормативістського розуміння права іноді важко погодитися з одночасним ре­альним існуванням різних норматив­них порядків (правових систем), які при цьому часто існують тільки за фактом, без офіційного визнання, тоб­то безпосередньо не передбачених нормами чинного законодавства.

Сприйняттю і визнанню відновно­го правосуддя перешкоджають і сте­реотипи, що діють досі стосовно права, обов´язковою ознакою якого, на думку багатьох, мають бути державний при­мус і репресія. Подібний примус дійсно є необхідним атрибутом традиційного карального правосуддя. У випадку ж відновного правосуддя зовнішній примус заміняється на внутрішньо усвідомлений примус, пов´язаний із прийняттям на себе бор­гу, повинності, певних зобов´язань сто­совно іншої сторони. Слід зауважити, що подібне розуміння примусу, в ос­нові якого — внутрішній автономний закон, також характерне для комуніка­тивного постмодерністського розумін­ня права.

Крім того, саме усвідомлення існу­вання зобов´язання перед іншим, не­обхідність його виконання незалежно від зовнішнього примусу, а також усвідомлення наявності в іншої сторо­ни відповідних правомочностей щодо такого виконання, як відомо, згідно з психологічною концепцією права, від­різняє саме право від інших соціально-регулюючих норм. При цьому подібні уявлення і переживання нормативно­го, правового характеру можуть вини­кати й існувати незалежно від законо­давчо оформлених правових норм.

Три основних вимоги-принципи, на яких має ґрунтуватися право, — ста­більність, доцільність і справедли­вість, — у сучасних цивілізаційних умовах так чи інакше знайшли своє втілення у нормах конституційних та законодавчих актів. Зокрема, природ­но-правовою за своєю сутністю є нор­ма загальної частини Кримінально-процесуального кодексу України, що визначає як завдання кримінального судочинства охорону прав і законних інтересів осіб, які беруть у ньому участь. Виконанню цього завдання служать і процедури відновного пра­восуддя. Крім того, зазначені принци­пи можуть досягатися і реалізовувати­ся іншими, альтернативними держав­ному примусу і репресіям, способами, одним із найяскравіших з яких і є угода примирення.

В основі альтернативних підходів до права — розуміння того, що поряд із пануючим, пріоритетним існують й інші нормативні порядки, а також усвідомлення їх множинності, тобто множинності різних сторін чи проявів права як соціального явища.

Чинним кримінально-процесуаль­ним законом України за певних обставин допускається як підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності та примирення обви­нуваченого з потерпілим. Крім того, кримінальні справи приватного обви­нувачення, в яких дізнання і досудове слідство взагалі не проводяться, під­лягають закриттю, якщо потерпілий примирився з обвинуваченим.

При цьому порядок та умови при­мирення, можливість залучення про­фесійного посередника (медіатора) у зазначених випадках законодавством не визначені, тобто перебувають поза рамками формалізованих законодав­чих норм. Однак у законодавстві відсутня і будь-яка заборона щодо проведення подібної процедури. Тому підстав для її незастосування, несприйняття чи невизнання її результатів в офіційному процесі не існує. Негатив­на практика заперечення процедур примирення та нібито неможливості Їх існування, як прояв моністичного нормативістського розуміння і тлума­чення права, суперечить, як уже було сказано, закладеним у чинному зако­нодавстві конституційним принципам судочинства, спрямованим на захист та відновлення порушених криміналь­ним правопорушенням прав та інте­ресів особи.

Крім того, на підтримку відновного правосуддя виступає й усвідомлення фактично існуючої, реальної суспіль­ної практики та звичаю, що фор­мується в результаті цієї практики і вирішує досить важливі й актуальні питання соціального регулювання, пов´язані з улагодженням конфліктів кримінально-правового характеру, що випливають із факту кримінального правопорушення. Подібні звичаї спри­яють відновленню соціальних зв´язків, зруйнованих вчиненим злочином. Тобто у подібній ситуації з´являється система правил, створених, на відміну від офіційних і законодавчо оформле­них норм, суспільною практикою чи громадською самодіяльністю ніби «знизу». Вони є нічим іншим як про­явом звичайного права, що існує в тому чи іншому вигляді у будь-якій правовій системі, у взаємному зв´язку та взаємно доповнюючи формалізова­не право.

Поряд із ними діють і відповідні рішення правозастосовних органів (суду, прокурора), що використовують зазначені угоди примирення як під­стави для прийняття ключових рішень у кримінальній справі. У такий спосіб створюється нормативна практика, в основі якої знаходиться судовий і, у ширшому контексті, процесуальний прецедент, що вводить елементи від­новного правосуддя у реальні правові відносини, ще до того як вони могли б бути передбачені нормами спеціаль­ного законодавства. При цьому не слід забувати, що подібні рішення суд, про­курор може приймати, посилаючись на вже існуючі норми загальної части­ни кримінального і кримінально-про­цесуального законодавства, які визна­чають конституційні принципи кримі­нального судочинства і спрямовані насамперед на забезпечення прав та інтересів учасників процесу.

Таким чином, навіть зараз відсут­ність в Україні спеціального закону щодо процедур медіації та порядку їх застосування у діючому процесі не пе­решкоджає формуванню норм віднов­ного правосуддя «спонтанним поряд­ком», у вигляді створених суспільною практикою, в результаті безпосеред­ньої взаємодії учасників суспільних відносин, норм звичайного права, а та­кож норм прецедентного права, які впроваджують положення відновного правосуддя в існуючий формалізова­ний кримінальний процес.

Подібне право, на відміну від офі­ційного, належить, на думку Ф. Хайєка, до соціальних систем «спонтанного по­рядку», тобто до систем, що самоор-ганізуються та саморегулюються. Таке право, як «продукт людської дії», ство­рюється з огляду на практичні потреби, без будь-якого попереднього плану на підставі вільного, спонтанного, само­стійного вияву волі учасників суспіль­них відносин. Воно формується віль­ним природним шляхом розвитку цих відносин. Офіційне ж право, що нале­жить до систем «свідомого порядку», встановлюється державою за попе­реднім планом і заздалегідь визначени­ми цілями у вигляді підпорядкованих один одному нормативно-законодав­чих актів [3, 22].

У зв´язку з цим можна вести мову про деформалізацію і десубстанціалі-зацію норм права, що зумовлює також актуальне значення та пріоритет, крім комунікативного (антропологічного, психологічного) і соціологічного підходу до права. Десубстанціалізація безпосередньо пов´язана з тим, що у разі застосування медіації відбу­вається відхід від формалізованих процедур, зміст чи субстанція яких встановлюються конкретною нормою кримінально-процесуального закону.

При цьому правозастосовувач, чи то слідчий, чи прокурор, чи суддя, тільки перевіряє і затверджує рішен­ня, ухвалене самими сторонами в рам­ках погоджувальної процедури.