Чинне кримінальне законодавство, 10-річчя якого ми відзначаємо у цьому році, за цей час неодноразово піддавалось змінам, що свідчить про відсутність розробленої доктрини та концепції кримінально- правової політики у нашій країні. Більшість цих змін були спрямовані на посилення кримінальної відповідальності. А Закон України від 15квітня 2008 р. практично торкнувся переважно санкцій норм Особливої частини КК України, не змінивши підходів до його змісту у цілому [1].

КК України 2001 р. концептуально мало чим відрізняється від свого попередника — КК 1960 р. Навпаки, можна з впевненістю стверджувати, що його репресивність є набагато більшою. Особлива частина була збільшена на одну третину, а за 10 років існування додалися ще 30 статей. Криміна- лізація часто здійснювалась без достатньої аргументованості, спонтанно, що призвело до неузгодженості між статтями КК. Чи можна визнати необхідним впровадження у КК України ст. 270¹ «Умисне знищення або пошкодження об’єктів житлово-комунального господарства»? Аналіз об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією нормою, свідчить, що такі самі дії можуть утворювати склади злочинів, передбачених іншими нормами чинного КК України (статті 113, 194, 194¹, 257 тощо). Обґрунтування

відмінності цієї норми посиланнями на специфіку суб’єктивної сторони не можуть бути сприйнятими, оскільки найчастіше відмінність полягатиме у цілі, яку переслідує особа, а для вказаних складів злочину вона залишається факультативним елементом, що не впливає на кваліфікацію. І таких прикладів є чимало! Крім того, за цей же час було декриміналізовано лише три діяння (як такі) та три частково (на рівні кваліфікуючих обставин). Це також підтверджує домінування репресивного підходу законодавця в питаннях визнання діянь суспільно небезпечними та конструювання системи правової відповідальності за їх вчинення. Такий підхід не може оцінюватись схвалено. Він не відповідає загальновизнаним світовим демократичним тенденціям в питаннях конструювання кримінально-правових механізмів.

Для того, щоб кримінальне законодавство України відповідало цим тенденціям, необхідно не лише змінити підходи до питань криміналізації, а й внести суттєві зміни у структуру кримінального законодавства. Вектор цих змін має бути спрямований на звуження сфери кримінальної репресії. Досягти цього можна за рахунок впровадження у законодавство інституту кримінального проступку, що передбачено Концепцією реформування кримінальної юстиції України, затвердженою Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. № 311/2008 [2]. Однак до того, як вирішити цю проблему на практиці, необхідно виробити підходи, на базі яких здійснювати реформу.

У першу чергу слід зазначити, що категорія кримінального проступку давно і добре відома законодавству багатьох країн світу. її застосовують Польща, Франція, ФРН, США, Голландія, країни Балтії тощо. Так, ст. 121³ КК Франції встановлює, що проступок — це передбачене законом діяння, яке вчинене з необережності, недбалості або внаслідок порушення будь-якого обов’язку щодо безпеки, передбаченого законом [3, 78].

Книга 3 КК Голландії має назву «Проступки» і повністю присвячена регулюванню цього інституту [4, 464].

У КК Швейцарії поняття «проступки» міститься у книзі першій [5, 70].

Поняття злочину у карному праві і карному законодавстві Республіки Польща є поняттям синтетичним, яке охоплює собою два види діянь — «злочини» і «проступки» («przestepstwo» і «wystepek»). Підставою для поділу діянь на злочини і проступки за чин ним КК Республіки Польща є розмір покарання, яке передбачене за діяння, та характеристика суб’єктивної сторони складу злочину (статті 7, 8).

Злочином, згідно зі ст. 7, §2, визнається заборонене діяння, за яке відповідно до санкції норми Особливої частини КК передбачена можливість призначення покарання на строк до трьох і більше років позбавлення волі.

Проступком вважається заборонене діяння, за вчинення якого передбачене покарання у вигляді штрафу, що перевищує 30 денних ставок заробітної плати, покарання у вигляді обмеження волі або покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше одного місяця .

Стаття 8 містить законодавчий імператив, згідно з яким «злочин можна вчинити виключно умисно; проступок можна вчинити також необережно, якщо так закріплено законом» [6, 8].

Впровадження у національне законодавство категорії «кримінальний проступок» потребує відповіді на низку запитань: про терміни, які будуть використовуватись у законодавстві, критерії, на підставі яких можна проводити поділ на «злочини» та «кримінальні проступки», тощо.

Щодо термінів для визначення цього нового інституту є декілька варіантів: кримінальні провини, карні провини, переступи.

Для уточнення термінів звернемося до «Нового тлумачного словника української мови» [7, 304, 817]:

• переступ — злочин, порушення закону;
• провина — у словнику не визначається;
• проступок — вчинок, що порушує які-небудь норми, правила поведінки, загальноприйнятий порядок; провина.

Отже, поняття «переступ» в українській мові є синонімом поняття «злочин» і у зв’язку із цим не може використовуватись при визначенні аналізованої групи діянь.

Незважаючи на відсутність у словнику визначення поняття «провина», цей термін використано для визначення поняття «проступок», де воно подається як синонім, що свідчить про його існування і відповідне змістовне навантаження.

Доцільно також здійснити тлумачення з позицій кримінального права і галузі.

Злочини — це діяння, які характеризуються як суспільно небезпечні, у зв’язку з цим суб’єктивна сторона їх складу передбачає наявність вини, що є крайньою за своєю «антисуспільністю» формою ставлення до діяння та його наслідків з боку суб’єкта злочину.

Новітні діяння, які є предметом аналізу, не будуть належати до суспільно небезпечних, а їх суб’єктивна сторона буде характеризуватись не виною, а провинністю, яка стоїть на порядок нижче від вини.

І ще один аргумент на корись того, що аналізована група діянь не може визначатись як «проступки». Традиційно у нашій країні цим терміном визначаються адміністративні делікти. Введення категорії «кримінальний проступок» внесе хаос у праворозуміння, створить ситуацію, коли один і той самий термін позначатиме абсолютно різні види діянь.

Отже, на нашу думку, група аналізованих діянь має позначатися як «кримінальні провини»*, а не «кримінальні проступки».

Одразу зауважимо, що з боку деяких науковців буде висловлена критика і щодо назви з позицій використання терміна «кримінальні». Буде доводитись, що буквальний переклад на українську мову терміна звучить як «злочинні», тому фактично назва буде «злочинні провини».

З цього приводу слід зазначити, що у слов’янських народів (Польща, Словаччина, Чехія) прийнята назва «Карний кодекс» («Kodeks karny»), яка є більш вдалою, ніж «Кримінальний кодекс», оскільки, враховуючи зміст цієї галузі права, відповідає державній мові. А назва, що застосовується в Україні (як відомо, вона має в основі латинський термін «criminos»), стала традиційною і відображена у назві чинного Кримінального кодексу — нормативного акта, найбільш наближеного до того акта, який визначатиме діяльність за провини. Тому є два варіанти: або змінити назву «Кримінальний кодекс» на «Карний кодекс» і назвати аналізовану групу діянь «карні провини», або зберегти діючі підходи. Вважаємо, що другий шлях є оптимальним і більш прийнятним.

Друге важливе питання стосується підстави розмежування злочинів та кримінальних провин. На нашу думку, основою для прийняття рішення має стати матеріальна ознака діяння, оскільки саме вона спроможна відділити злочин від кримінальної провини.

Якщо злочином традиційно визнається суспільно небезпечне діяння, то кримінальна провина не може бути суспільно небезпечною, оскільки рівень її «антисоціальності» є не суспільно небезпечним, а соціально шкідливим (реальним або потенційним).

У науці неодноразово здійснювались спроби розрахувати рівень суспільної небезпеки за допомогою математичних методів: за основу бралося покарання, що передбачене законом та реально призначається за конкретне злочинне діяння, обиралися різні варіанти і комбінації, однак вони приводили до співвідносних показників — ними стали санкції норм, що передбачені в кодексах за вчинення конкретних діянь [8, 9]. Саме це і має братися за основу при проведенні розмежування.

Очевидно, що саме матеріальна ознака буде основною для розмежування злочину та кримінального проступку.

Крім того, існує можливість здійснити такий поділ на підставі характеристики ознаки вини. Як вже зазначалося, Карний кодекс Польщі до кримінальних провин зараховує усі необережні діяння, визнаючи злочинами лише умисні діяння. Такий підхід корегується з вищенаведеним. Очевидно, що навіть найтяжчі злочини, вчинені з необережності, за суб’єктивним критерієм будуть відрізнятися від умисних, що дає підстави для їх зарахування до категорії кримінальних провин.

Також існує відмінність і між характеристиками тих заходів, які застосовуються за вчинення злочинів та кримінальних провин. Щодо злочинів питань не виникає — за їх вчинення до винних застосовується покарання. Які ж заходи впливу застосовуватимуться за вчинення провин? У зв’язку з тим, що покарання є найжорсткішим видом реагування держави на протиправне діяння і притаманне виключно злочину, ці заходи за своєю гостротою та жорсткістю займають щабель, нижчий ніж покарання. Тому вони мають і визначатись інакше — як заходи впливу, і об’єднувати сукупність визначених на сьогодні КК України видів покарань, не пов’язаних із позбавленням волі. До них мають належати позбавлення волі на строк від 2 років та обмеження волі на строк від 2 років.

Це роздуми на загальному рівні. На рівні конкретики, у першу чергу, необхідно визначити місце створюваного нормативного акта в системі права, його форму тощо.

Перше питання, на яке треба відповісти, стосується форми створюваного нормативного акта. Концепція передбачає прийняття змін та доповнень до чинного КК України (внесення змін у Загальну частину та доповнення Особливої частини КК книгою «Кримінальні проступки»). Однак існують й інші варіанти. Одним з них є прийняття самостійного закону «Про кримінальні проступки». Така форма відома світовій законодавчій практиці. Так, карне законодавство Республіки Польща цю групу деліктів визначає саме в законі ще 1932 р., який має назву «Право про провини». Це законодавство існує й донині (звичайно в новій редакції). Ще один варіант — прийняття самостійного кодексу про кримінальні провини.

Природно, що кожний із запропонованих варіантів буде мати своїх прихильників і супротивників.

Отже, слід на концептуальному рівні визначитися з тим, чи створюється нова галузь права, чи мова йде про розширення об’єкта охорони нормами вже існуючої галузі?

Якщо це нова галузь системи права, що на новому рівні буде здійснювати охорону суспільних цінностей, які раніше перебували (або не перебували) під охороною інших галузей, то можна виділити її специфічний предмет, завдання, метод охорони тощо.

Якщо мова йде про подальший розвиток уже існуючої галузі права, то виникає запитання — якої саме? Якщо кримінального права — то має бути здійснена істотна криміналізація (що абсолютно не відповідає задекларованій лінії вітчизняної кримінально-правової політики щодо гуманізації кримінального законодавства). Якщо адміністративного законодавства — то як пояснити появу в сфері адміністративної відповідальності елементів, властивих кримінальному праву?

Аргументом на користь того, що ми є свідками зародження нової галузі права, є самостійність об’єкта охорони. Ця самостійність визначається на підставі оцінки матеріальної ознаки — соціальної шкідливості діяння. Це відрізняє кримінальні провини як від злочинів, так і від адміністративних проступків. Виділяючи категорію кримінальних провин, український законодавець виділяє новий об’єкт, що потребує специфічної правової охорони. Цей об’єкт досить об’ємний, і його охорона буде здійснюватися специфічними методами. Фактично здійснюється кодифікація нового законодавства. Можна із упевненістю прогнозувати і його подальший розвиток.

Аргументи на користь формування відособленої галузі системи права одночасно дають підстави висловитись про необхідність розробки її основного нормативного акта — Кодексу про кримінальні провини.

Обов’язково зазначимо, що нова галузь буде належати до матеріальних галузей права, отже, вимагатиме створення відповідної їй процесуальної галузі права. Без прийняття процедурного кодексу реформа залишиться незавершеною. Процесуальний порядок розслідування та розгляду даної категорії справ має бути спрощений, здешевлений. Питання про створення процедурного кодексу має розглядатися у комплексі зі створенням кодексу кримінальних провин, щоб уникнути ситуації, яка існує на сьогодні в Україні, бо ми користуємось на 20-му році незалежності «підмальованим» КПК неіснуючої країни — УРСР, заснованим на догмах сталінсько-вишинської доби.

Важливим є питання про співвідношення понять «адміністративний проступок», «кримінальна провина» і «злочин». У цьому ланцюгу група кримінальних провин має охоплювати проміжні діяння і формуватися як шляхом «переведення» деліктів з категорії адміністративних проступків, які мають судову юрисдикцію, у категорію кримінальних провин, так і шляхом декриміналізації ряду складів злочинів, передбачених чинним КК України. Вважаємо, що до останньої групи можна зарахувати діяння, які належать до категорії нетяжких злочинів (карані не суворіше, ніж позбавленням волі на строк до 2 років — ст. 12 КК України). Варто також проаналізувати питання про декриміналізацію тих діянь, які виникли внаслідок втручання кримінального законодавства в сфери, традиційно регульовані іншими галузями права, до яких належить значна частина господарських злочинів, деякі злочини проти виборчої системи тощо.

У зв’язку із наведеним не можна погодитись із позицією, висловленою А. Портновим [10, 8], який зазначає, що мають бути декриміналізовані такі злочини, як, наприклад, незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця (ст. 445 КК України). Такий підхід порушує прийняті Україною міжнародні зобов’язання, оскільки ця норма належить до категорії конвенційних, таких, що введені у КК на підставі ратифікованих міжнародних договорів — Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р. та Додаткових протоколів до них від 8 червня 1977 р.

Важливим є визначення суб’єкта кримінальної провини. У першу чергу, суб’єктами будуть визнаватись фізичні особи, які досягнули визначеного законом віку. Однак доцільно передбачити як суб’єктів злочину юридичних осіб та організаційні утворення, що не мають статусу юридичної особи, але наділені правом діяти від свого імені. Це дасть змогу більш ефективно вести боротьбу із кримінальними провинами, надійніше здійснювати охорону об’єктів на належному рівні.

Маємо кілька зауважень щодо структури та основних положень пропонованого кодексу кримінальних провин. Структурно він має складатися з преамбули і двох частин — загальної та особливої.

У преамбулі (відсутність якої, до речі, у чинному КК негативно впливає на єдність праворозуміння) доцільно сформулювати завдання цього нормативного акта та дати тлумачення основним термінам, які у ньому використовуються. Завдання кодексу можуть бути сформульовані таким чином: «Кодекс про кримінальні провини України покликаний вирішувати завдання політики у сфері боротьби зі злочинністю Української держави, які пов’язані із визначенням: загальних засад відповідальності та застосування заходів впливу за вчинення кримінальних провин; кола діянь, віднесених до категорії кримінальних провин; запобігання їх вчиненню методами загального й спеціального попередження; взаємодії з іншими елементами (складовими) політики у сфері боротьби зі злочинністю.

На виконання цього завдання Кодекс про кримінальні провини України встановлює: загальні принципи, умови та підстави відповідальності; коло діянь, які внаслідок соціальної шкідливості визнаються провинами; види і розміри впливу, що застосовується до осіб, визнаних винними у їх скоєнні, а також підстави та умови звільнення від відповідальності та від стягнень».

Суттєвою вадою чинного КК є використання одних і тих самих термінів для визначення різних за своєю характеристикою явищ, що є порушенням основних засад юридичної техніки. Особливо це виявляється у використанні термінів, що позначають завдану злочином шкоду, коли один і той самий термін визначає різні її розміри. З метою уникнення однотипного розуміння усіх основних термінів, що визначають ті чи інші правові явища і характеристики, в преамбулі доцільно дати їх тлумачення.

Визначення підстави відповідальності за кримінальні провини має бути здійснено таким чином, щоб не виникало дискусій щодо її змісту, як це має місце з визначенням підстави кримінальної відповідальності. Тому цю норму пропонується сформулювати таким чином:

«1. Підставою відповідальності за вчинення кримінальної провини є винне вчинення особою діяння, передбаченого нормами Загальної та Особливої частини цього Кодексу.

2. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінальної провини і не може бути притягнута до відповідальності, передбаченої цим Кодексом, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено судом.

3. Ніхто не може бути притягнений до відповідальності за ту саму кримінальну провину більше одного разу».

Поняття кримінальної провини може бути сформульовано з урахуванням вищенаведених підходів таким чином: «Кримінальною провиною є суспільно шкідливе, протиправне, винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене фізичною або юридичною особою, а також організаційним утворенням, що не має статусу юридичної особи, але наділене правом діяти від свого імені, за яке цим Кодексом передбачена відповідальність».

Зважаючи на висловлену пропозицію щодо визнання суб’єктом кримінальної провини юридичної особи, а також організаційного утворення, що не має статусу юридичної особи, але наділене правом діяти від свого імені, поняття суб’єкта кримінальної провини може бути визначено таким чином: «Суб’єктом кримінальної провини є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальну провину у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати відповідальність за її вчинення, а також юридичні особи та організаційні утворення, що не мають статусу юридичної особи, але наділені правом діяти від свого імені».

Водночас слід зафіксувати положення, що за вчинення відповідних кримінальних провин можлива відповідальність виключно фізичних осіб, а також те, що відповідальність юридичних осіб визначається вчиненням кримінальної провини фізичною особою, яка перебуває з нею в трудових відносинах, або особою, яка не перебуває у трудових відносинах, але виконує певні дії в інтересах юридичної особи за договором.

Відповідальність фізичних осіб за вчинення кримінальних провин пропонується встановити з 16-річного віку.

Щодо заходів впливу на юридичних осіб та організаційні утворення, що не мають статусу юридичної особи, але наділені правом діяти від свого імені, то вони мають включати в себе такі заходи, як:

• штраф;
• накладення обов’язку відновити спричинену шкоду;
• повна або часткова конфіскація майна;
• тимчасове припинення окремого виду діяльності;
• тимчасове припинення будь- якої діяльності;
• заборона здійснення відповідного виду діяльності;
• ліквідація юридичної особи або організаційного утворення.

Звичайно, при розробці Кодексу кримінальних провин мають бути враховані й інші численні особливості цього виду правопорушень, на які звертали увагу українські науковці протягом останніх років.

У випадку, якщо законодавець дійде висновку про недоцільність розробки самостійного Кодексу кримінальних провин і висловиться за виокремлення цього інституту у складі чинного КК України, останній має зазнати суттєвих змін.

По-перше, оскільки такий нормативний акт буде охоплювати два види протиправної поведінки — злочини і провини, його назва має стати синтетичною, наприклад, «Кодекс кримінальних правопорушень».

По-друге, пропонуємо доповнити такий кодекс преамбулою, де будуть визначені основні підходи до формування кримінально-правової політики України, дати визначення та тлумачення основним термінам та поняттям, які використовуються у кодексі, і які не мають нормативних дефініцій.

По-третє, у тексті Загальної частини такого кодексу, де характеристики злочину і провини не збігатимуться, вони мають бути визначені окремо.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності». Електронний ресурс.
2. Про затвердження Концепції реформування кримінальної юстиції України : Указ Президента України від 8 квітня 2008 р. № 311/2008.
3. Уголовный кодекс Франции. — СПб., 2002. — С. 78.
4. Уголовный кодекс Голландии. — СПб., 2001. — С. 464.
5. Уголовный кодекс Швейцарии. — СПб., 2002. — С. 70.
6. Kodeks karny. — Gdansk, 2001—2002. — S. 8.
7. Новий тлумачний словник української мови. — К., 1998.
8. Никитин Д. Н., Иринчеев В. В. Измерение общественной опасности преступлений: опыт прикладного исследования проблемы // Вестник Владимирского юридического института. — 2010. — № 1(14). — С. 117-121.
9. Кондратюк Л. В. Система криминологических показателей и методы их вычисления. — М., 1978.
10. Конфликт здесь не уместен // Имею право. — 2011. — № 7 (994).