1.  Залог и его формы

Залоговое право представляет собой разновидность прав на чужие вещи. Главной целью залога является обеспечение исполнения обязательств. Залог считается наиболее эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку при наличии залога, кредитор абсолютно не зависит от должника и практически никогда не теряет на такой сделке. Если исходить из определения, то залог или залоговое право – это право на чужую вещь, дающее возможность залогодержателю продать ее при неисполнении основного обязательства и получить, таким образом, имущественное удовлетворение. Однако такая конструкция залогового отношения была разработана римским правом не сразу. Залоговое право развивалось постепенно, развиваясь вместе с Римской империей.

Во все времена залог выполнял только вспомогательную функцию. Договор заклада, служивший основанием возникновения залогового права, заключался параллельно с каким-то другим основным договором и был дополнением к нему Акцессорный (дополнительный) характер договора заключался в том, что он вступал в действие лишь при наступлении определенного условия — неисполнения обязательства. Это был договор с отлагательным условием. Если условие не наступало, он (залог) бездействовал.

Возникновение залогового права было обусловлено именно стремлением гарантировать выполнение обязанностей должником,

Так, некий Тиций обращается к Клавдию с просьбой дать взаймы определенную сумму денег. Клавдий, не отказываясь предоставить кредит, ставит, однако, условие, чтобы Тиций гарантировал (обеспечил) возврат денег по истечении договора займа.

Формы такой гарантии были различны. Одна из них — залог. Стороны при заключении основного договора (займа) одновременно заключали дополнительный (акцессорный) договор, устанавливающий право кредитора на определенную вещь должника в случае неисполнения им обязательства.

В нашем примере Клавдий, заключая договор займа с Тицием, одновременно договаривается о залоге. Тиций указывает определенную вещь, на которую устанавливается право залога Клавдия. В случае невозвращения денег в срок Клавдий получает право продать заложенную вещь и из вырученной суммы погасить невозвращенный долг.

Таким образом, залог — это средство обеспечения исполнения обязательства, устанавливающее вещное право залогополучателя на предмет залога. Вещное право залогополучателя заключалось не в пользовании чужой вещью, как это имеет место в других правах на чужие вещи, а в праве распорядиться заложенной вещью в соответствии с законом. Право распоряжения залогополучателя ограничено лишь правом продажи предмета залога (Д.13.7.4). При некоторых формах залога кредитору принадлежало право владения предметом залога, иногда право на присуждение собственности, пользования и получения доходов.

Первоначальным способом обеспечения исполнения должником его обязательств, служила одна из фидуциарных сделок. При этой сделке должник передавал посредством манципации или уступки по суду вещь и право собственности на нее кредитору, при условии, что после уплаты долга вещь вернется в собственность должника; в случае если долг не выплачивался, кредитор окончательно становился собственником вещи, оставлял ее у себя и мог распорядиться ею по своему собственному усмотрению.

Посредством манципации (или in iure cessio) должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника.

В древнейшую эпоху эта оговорка имела только моральное значение: верность своему слову (fides, откуда и название сделки) требовала от лица, получившего таким образом вещь в залог, исполнения дополнительной оговорки. Позднее должнику, исполнившему обязательство, стали давать иск к кредитору (actiofiduciae) о возврате вещи.

Однако положение должника оставалось чрезвычайно невыгодным: получивший вещь был ее собственником и потому мог ее передать третьему лицу; к третьему лицу должник предъявить иск не мог, от залогополучателя же должник по actio fiduciae не мог добиться возвращения вещи, а только мог получить возмещение ущерба. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.

Однако в дальнейшем в связи с изменением условий и с увеличением капиталов fiducia было недостаточно.

Другой формой залога служил pignus, называемый нередко “ручным закладом”. При этой форме залога вещь передавалась не в собственность, а только во владение (точнее в держание, однако пользовавшееся в виде исключения владельческой защитой; см. разд. V, гл. II, § 1, п. 6); при этой передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству вещь должна быть возвращена обратно.

С развитием торгового оборота ни fiducia, ни pignus не могли удовлетворить потребностей жизни. При fiducia было слишком тяжело положение лица, отдавшего вещь в залог; при oignus было ненадежно положение получившего вещь: если вещь им утрачивалась, он не всегда имел возможность истребовать ее вновь. Наряду с этим интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношения в течение времени от установления залога до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью, тем более что предоставление должнику такой возможности могло ему облегчить исполнение обязательства (например, заложена вещь, служащая для должника орудием его профессии; пользуясь ею, должник может заработать сумму, необходимую для выполнения обязательства).

Как при fiducia, так и при pignus, при всем их глубоком юридическом различии между собой, было одно общее, это — необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи. Что влекло за собой определенные неудобства.

Однако в связи с развитием экономических отношений было необходимо, создание и другой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа находилась бы в руках должника. Особенно сильно это требовалось для ссуд под залог недвижимостей. В последствии появляется praefibus praediisque: в случае необходимости залога компания выставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения (praedia), которые могли быть проданы в случае их неисправности и которые бы с этой целью описывались (praedia subsignata). Но, до наступления неисправности эти praedia находились в собственности и во владении их хозяев, и подвергались продаже, лишь в случае неисправности (venditio ex lege praediatoria). Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, однако она применялась только в отношении казны и муниципий. Однако, поскольку общество не стоит на месте и описанные выше случаи pignus с precarium наводили на мысль о возможности модернизировать эту форму, при этом придав положению должника независимый от кредитора характер. Нечто подобное было, в греческих и эллинизированных провинциях, а также в греческих городах южной Италии.

В классический период в преторском эдикте сложилась третья, наиболее развитая форма римского залога — ипотека (hypotheca), сложившаяся под влиянием восточного греко-египетского права, при которой предмет залога оставался и в собственности, и во владении должника, а субъекту залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику. Например, Тиций должен Люцию 800 сестерциев; в обеспечение своего долга он заложил участок земли. Заложенная земля, несмотря на залог, оставалась в собственности и во владении Тиция, он ею пользовался, собирал урожай и т.д. Незадолго до срока платежа долга Тиций продал и передал заложенную землю Семпронию. Когда наступил срок платежа долга, Тиций не уплатил 800 сестерциев Люцию. Поэтому Люций предъявил иск к Семпронию о том, чтобы приобретенный им земельный участок был от него истребован и продан с публичного торга. На торгах за проданную землю выручена сумма 1700 сестерциев. Из этой суммы 800 сестерциев должен был получить Люций, а остальные 900 сестерциев поступали к Семпронию как к собственнику земли. Если Семпроний сам заплатил Тицию за купленную землю дороже 900 сестерциев, то разницу он был вправе требовать с Тиция обратно.

Ипотека развилась на почве найма сельскохозяйственных участков. В обеспечение своевременного взноса нанимателями наемной платы собственники земли требовали обыкновенно от нанимателей включения в договор особого пункта о том, что все “приведенное, привезенное, принесенное” (inducta, invecta, illata) на нанятый участок (сельскохозяйственный инвентарь, рабочий скот и пр.) не должно вывозиться нанимателем с участка, пока не будет погашена задолженность нанимателя по договору, т.е. перечисленные виды имущества должны были служить обеспечением долга нанимателя (по наемной плате). Если наниматель все же вывозил свое имущество, собственнику земельного участка претор стал давать специальное средство защиты (interdictum Salvianum), если же эти вещи уже перешли во владение третьего лица, стали давать иск и против него об истребовании полученных им вещей (actio Serviana). В результате применительно к договору найма земли и была создана форма залога, при которой закладываемые вещи не выходили немедленно из владения и пользования залогодателя, а кредитор имел абсолютный иск об истребовании вещи с целью ее продажи. Оставалось распространить сложившуюся форму залога с того специального случая (найма), в связи с которым она сложилась, на все другие случаи обязательств. Это было осуществлено посредством распространения actio Serviana по аналогии (actio quasi-Serviana, или actio hypothecaria).

После того как была введена в практику hypotheca как форма залога, не сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась, причем в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не поступала в собственность залогопринимателя, а подлежала обязательнЬй продаже, стало возможно установление на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав: например, заложив земельный участок, стоивший 5 тыс. сестерциев, Тицию в обеспечение долга в сумме 1 тыс. сестерциев, собственник мог затем заложить тот же участок Флавию в обеспечение долга в сумме 800 сестерциев, Гаю — в сумме 600 сестерциев и т.п.

Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь определялось их старшинством, т.е. временем установления залога (так называемый ранг залоговых прав). Право требовать продажи заложенной вещи признавалось только за первым залогопринимателем, второй, третий и т.д. удовлетворялись (в порядке очереди) из остатка (по удовлетворении первого залогопринимателя) суммы, вырученной от продажи заложенной вещи.

Иногда нижестоящему (по рангу) залогопринимателю было важно получить право решать вопрос о продаже вещи, чтобы выбрать наиболее выгодный для продажи момент. Для этой цели каждый из нижестоящих залогопринимателей получал право предложить первому удовлетворение по его требованию, с тем, чтобы, занять его место. Происходивший переход первого ранга (старшинства) к лицу, удовлетворившему первого залогопринимателя, назывался ипотечным преемством.

Если суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к должнику в общем порядке.

После того как нормальным способом реализации залогового права стала продажа предмета залога, наряду с залогом вещей признали возможным залог обязательства и вообще всего того, что может быть предметом продажи.

Для установления залогового права не требовалось какой-либо обязательной формы. Неформальность установления залога создавала неуверенность деловых отношений, так как лицо, желавшее обеспечить свое право требования залогом, не могло проверить, не была ли данная вещь уже заложена до этого кому-либо другому.

Кроме того, в ряде случаев залоговое право в Риме возникало в силу закона, причем такие законные залоги были привилегированными (в смысле первоочередности удовлетворения).

Вследствие существования таких внеочередных законных залогов расчеты залогопринимателя на удовлетворение, совершенно правильные и осторожные, неожиданно могли быть опрокинуты в силу последующего возникновения привилегированного залога.

В период абсолютной монархии был издан рескрипт, в силу которого ипотека, установленная письменно в присутственном месте или перед тремя достоверными свидетелями, должна иметь предпочтение перед непублично установленной (хотя бы и раньше) ипотекой. Этим в известной мере уменьшались указанные выше неблагоприятные последствия неформального характера ипотеки.

Залоговое право прекращалось в случае: а) гибели предмета залога, б) слияния в одном лице залогового права и права собственности на заложенную вещь, в) прекращения обязательства, в обеспечение которого установлен залог.

2. Флавий, Луций и Светоний заключили договор, по которому объединились для добычи мрамора, участвуя в общем деле равными денежными взносами. При разделе дохода Светоний потребовал себе половину, ссылаясь на то, что он, единственный из троих, помимо денежного взноса, непосредственно участвовал в организации работ. Флавий и Луций высказались за разделение дохода поровну.

Каким должно быть решение по Институциям Гая?

Для решения данного казуса нужно рассмотреть основные принципы обязательств по римскому праву, уделив внимание консенсуальным контрактам и особенно – договору товарищества (его видам, правам и обязанностям членов товарищества

На основании институций Гая Флавий, Луций и Светоний заключили договор товарищества.

В Институциях Гая, датируемых II веком н. э., весьма подробно были изложены основные положения договора товарищества (societas). Эти договоры предполагали объединение не всего имущества товарищей, а лишь той его части, которая выступала в качестве вклада в товарищество.

Договором товарищества назывался «договор, по которому два лица или несколько лиц объединялись для достижения какой-либо общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, причем прибыли и убытки от ведения общего дела распределялись между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре соответствующих указаний — поровну». Наиболее распространены были виды товариществ, участники которых объединяли не все свое имущество, а лишь его определенную часть, предназначенную для совместно организуемой хозяйственной деятельности. Такая разновидность товарищества, именовавшаяся societas quaestus, наиболее близка по своей форме и содержанию к современным товариществам.

На основании институций Гая имущество и прибыль, которую получали из договора товарищества делилась между участниками в долях имущества используемого при объединении, участвую я деле равными денежными взносами, участники получат равные денежные выплаты по прекращению товарищества.

Таким образом, для получения половины дохода товарищества Светоний должен был заключить договор найма рабочей силы и оговорить оплату своего труда.

Список использованной литературы

1. Гетьман-Павлова, И. В. Практикум по римскому частному праву [Текст] : учебное пособие / И.В. Гетьман-Павлова .— М. : Юридическая литература, 2004 .— 352 с.
2. Дождев, Д. В. Римское частное право [Текст] : учебник для юрид. вузов и фак. / Д.В. Дождев ; под общ. ред. В.С. Нерсесянца .— 2-е изд., изм. и доп. — М. : Норма : Инфра-М, 2000 .— 784 с.
3. Киселева, Н. А. Римское право [Текст] : учебное пособие для сред. спец. учеб. заведений / Н.А. Киселева .— М. : Приор-издат, 2004 .— 240 с.
4. Кудинов, О. А. Комментарии к источникам римского права [Текст] / О.А. Кудинов .— М. : Дашков и Ко, 2009 .— 344 с.
5. Минина, Н. В. Римское право [Текст] : учебно-метод. пособие для студентов всех форм обучения по специальности 021100 «Юриспруденция» / Н.В. Минина ; Российская академия правосудия, Центральный филиал, Каф. гражданско-правовых дисциплин .— Воронеж : Истоки, 2005 .— 68 с.
6. Морев, М. П. Римское право [Текст] : учебное пособие / М.П. Морев .— М. : Дашков и Ко, 2008 .— 720 с.
7. Новицкий, И. Б. Римское право [Текст] : учебник для вузов / И.Б. Новицкий .— М. : Волтерс Клувер, 2009 .— 304 с.
8. Омельченко, О. А. Римское право [Текст] : учебник для студентов вузов / О.А. Омельченко .— 3-е изд., испр. и доп. — М. : Эксмо, 2007 .— 224 с.