У порядку позовного провадження суд розглядає цивільну справу, яка випливає зі спору двох протилежних сторін, що є лише передбачуваними суб’єктами спірного правовідношення [3, c.85]. Ця передбачуваність полягає в тому, що сам позивач, звертаючись до суду, вказує потенційного порушника свого права, який з огляду на таку вказівку набуває статусу відповідача (п.2 ч.2 ст.119 ЦПК України), але в ході судового розгляду може з’ясуватися, що відповідач є неналежним.

Поняття неналежного відповідача не розкривається законодавцем, який обмежується закріпленням процедури заміни такого відповідача в ст.33 ЦПК України. Однак це питання досліджується у рамках науки цивільного процесу. Неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред’явленим позовом.

Це означає, що відповідач, який дійсно є суб’єктом порушених, оспорюваних чи невизнаних матеріальних правовідносин, визнається належним. Така належність визначається за нормами матеріального права [6, c.124]. Пред’явлення позову до неналежного відповідача  може пояснюватися тим, що позивачі внаслідок  юридичної неосвіченості  висувають вимоги не до тих осіб, які повинні відповідати за законом.

Наприклад,  відповідно до ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов’язків; замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об’єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку (ст.1187 ЦК України).

Однак на практиці нерідко трапляються випадки, коли в позовній заяві в якості відповідача вказуються шофер, тракторист замість юридичної особи, що виступає власником транспортного засобу,  або інші працівники, діями яких було заподіяно шкоду, замість особи, що використовує їх найману працю.

Тому помилковим є твердження, що неналежний відповідач – це сам процесуальний статус особи,  яка не повинна відповідати за позовом та щодо якої виключається «передбачення», яке мало місце при пред’явленні позову про його відповідальність перед відповідачем [9, c.152], оскільки неналежність цієї сторони в процесі – це лише ознака особи, яка перебуває у процесуальному статусі відповідача, що  з огляду на вимоги матеріального права не повинна відшкодовувати за завдану  шкоду, оскільки законодавець в імперативному порядку закріпив тих  суб’єктів, що повинні нести таку відповідальність.

За новим ЦПК України, цей інститут передбачає заміну лише відповідача, хоча попередня редакція кодексу містила положення про заміну й позивача. Деякі науковці  підтримують нововведення законодавця  і пояснюють причини відмови від заміни неналежного позивача порушенням у цьому випадку принципу диспозитивності [9, c.152; 6, c.128], сутність якого полягає ось у чому: право тільки заінтересованої особи на пред’явлення позову, право позивача визначати предмет позову і розмір позовних вимог, право вимагати від суду певний спосіб захисту свого права, право сторін розпоряджатися своїми правами [4, с.35]. Ст. 105 ЦПК 1963 р. передбачала, що суд, встановивши під час розгляду справи, яка позов пред’явлено не тією особою, що має право вимоги, може за згодою позивача допустити заміну первісного позивача належним позивачем. Так, у даному випадку як і з неналежним відповідачем для того, щоб з’ясувати цю належність, потрібно звертатися до норм матеріального права. Подання позову неналежною особою означає те, що позовна вимога висловлена не суб’єктом спірного правовідношення [6, c.24].  Заміна неналежного позивача допускалася на підставі ст.105 старого ЦПК лише за наявності згоди  самого неналежного позивача на вибуття з процесу, суд не міг самостійно усунути цю особу з процесу, тому що  ця дія була  б порушенням права на судовий захист, незаконною відмовою у правосудді. Визнавши позивача неналежним, суд, звичайно, не задовольнить позов, але такий позивач також має право на винесення рішення по справі щодо нього [8, c.24]. Вступ у справу належного позивача відбувається теж за його волевиявленням. Відповідно до принципом диспозитивності суд може розглядати справу лише в межах та за ініціювання позивача. Вступ у справу належного позивача має відбуватися за загальними правилами подання позову [8, c.25]. Хоча досить важко погодитись із такою позицією, оскільки це вже будуть спеціальні правила для нового позивача, він буде обмежений у праві вибору відповідача, буде пов’язаний  вимогами,  заявленими неналежним позивачем (хоча він може змінити предмет позову). ЦПК 1963 р. закріпив й іншу процесуальну модель щодо дій суду при встановленні неналежності позивача. Якщо особа, що пред’явила позов, не погоджується на заміну її іншою особою, а належний позивач дає згоду на вступ у процес, то заміна не відбувається, але  належний позивач набуває статусу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Отож  законодавець відмовився від заміни неналежного позивача, закріпивши лише інститут заміни  неналежного відповідача, хоча потрібно відзначити, що порівняно з ЦПК 1963 р. процедура такої заміни виписана досить неоднозначно. За ч.1 ст.33 ЦПК України  суд має право виключно за клопотанням позивача здійснити такі дії, не припиняючи розгляду справи:

• замінити первісного відповідача належним відповідачем;
• залучити до участі у справі іншу  особу як співвідповідача.

Заміна відповідача здійснюється лише за ініціативою позивача, який з цією метою подає клопотання, що містить не лише згоду позивача, а й прохання про відповідну заміну.  Яку саме з наведених дій необхідно вчинити – визначає суд з урахуванням думки інших осіб, які беруть участь у справі, і вирішальну роль у цьому випадку може відігравати згода неналежного відповідача на заміну. Однак видається дивним, що відповідач, який у процесі намагається захиститися від претензій позивача і має за  мету домогтися  винесення рішення судом на його користь, буде проти того, щоб звільнитися від цього тягаря і просто вийти з процесу. Проте в судах позицію неналежного відповідача враховують, якщо він вимагає розгляду справи по суті і прийняття щодо нього рішення про відмову у задоволенні позову як реабілітуючої підстави. Існує думка, що така практика є необґрунтованою, адже сама заміна неналежного відповідача вже означає, що ця особа жодним чином не посягала на права, свободи чи інтереси позивача [6, c.126]. Однак це твердження теж не відповідає дійсності, оскільки заміна відповідача за ознакою неналежності не підтверджує факт, що неналежний  відповідач не порушував право,  це може встановити суд  лише в результаті повного розгляду справи  при постановленні рішенні. Можна зробити висновок, що заміна неналежного відповідача відбувається  за клопотанням позивача, коли відсутні будь-які процесуальні перешкоди  для такої заміни, а залучення особи, яка вважається належним відповідачем як співвідповідача, здійснюється за відсутності згоди первинного відповідача бути заміненим [7,c.107], оскільки він може залишатися зацікавленим у справі: мати інтерес у відшкодуванні понесених ним витрат до цього моменту, дослідженні доказів, одержанні копій документів, які долучені до справи. Пріоритетним для відповідача в цьому випадку виступає право на відшкодування витрат, на яке він може претендувати лише за умови винесення рішення щодо нього (ст. 88 ЦПК України).

Певні труднощі виникають у практичному застосуванні  законодавчого положення, що закріплено в ч.1 ст.33 ЦПК України, де йде мова про право суду залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача  у відсутності на це згоди позивача. З огляду на це можна припустити, що суд має право замінити неналежного  відповідача належним з власної ініціативи та за згодою позивача, а у разі відсутності такої згоди суд залучає до участі у справі  іншу особу як співвідповідача. Якщо проаналізувати положення старого ЦПК, то він містив таку конструкцію в ч. 1 ст.105 ЦПК 1963 р.: суд наділяється відповідними повноваженнями на здійснення заміни, встановивши під час розгляду справи неналежність. Таке фомулювання не дає вичерпної відповіді на те, яким чином могла здійснюватися заміна – з власної ініціативи чи за клопотанням, а лише вказує на те, що суд мав дійти висновку про неналежність, але в ч.3 ст. 105 зазначалось ідентичне до нового ЦПК положення: якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може притягти цю особу як другого відповідача, і не викликала сумніву позиція, що ініціатива заміни могла бути виражена і судом, і позивачем [9, c.78].

За сучасного стану цивільно-прцесуального закону, якщо суд мав би право заміняти неналежного відповідача з власної ініціативи, це порушувало б принцип диспозитивності цивільного процесу, адже відповідача до справи притягав би суд, а не позивач. Тому вважається, що суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких зазначив позивач [6, c.125]. У випадку, коли суд дійде висновку, що відповідач визначений неправильно, то може проінфомувати про це позивача та про можливість заміни, але приводом до здійснення заміни може бути лише клопотання позивача,  а якщо такого не буде подано, суд повинен розглядати справу далі. Тому пропонується просто вилучити  це положення з кодексу.

Досить невдалим є застосування щодо цього інституту поняття «співвідповідача», адже цей термін характерний для інституту співучасті (хоча сам законодавець поняття «співвідповідачі» не застосовує щодо участі у справі кількох відповідачів), науковці вказують на те, що було більш вдалим словосполучення «другий  відповідач», яке застосовувалось у старому ЦПК.

Заміна чи притягнення судом другого відповідача допускається лише до ухвалення рішення суду. Це питання вирішується ухвалою суду, яка оформляється окремим документом і надсилається належному відповідачу (другому) і є підставою для його участі у справі. Відповідності до ч.2 ст. 33 ЦПК України  після заміни відповідача або залучення до участі у справі співвідповідача справа за клопотанням нового або залученого відповідача розглядається заново, цією нормою була змінена процесуальна форма  відповідно до вимог  кодексу 1963 р.  розгляд справи  починався заново незалежно від волевиявлення нового відповідача.

Інститут зміни суб’єктного складу зазнав значних змін у зв’язку з прийняттям нового ЦПК України, але цими законодавчими  новелами не враховано науково розроблених  позицій щодо заміни неналежного відповідача. Ст. 33 ЦПК України потребує удосконалення: визначення  умов, за яких  має проводитися безпосередня заміна, та умов, коли інша особа має залучатися як співвідповідач; виключення можливості залучення співвідповідача за відсутності згоди позивача, адже суд не може бути ініціатором такої процесуальної дії, що суперечить принципу диспозитивності; відмова від використання терміна «співвідповідач», який  не відповідає статусу особи залученої судом як відповідач у цій ситуації  .

ЛІТЕРАТУРА

1. Цивільно-процесуальний кодекс України від 18.03.2004 р.: Офіційний текст. – К.: Атака, 2004. – 160 с.
2. Цивільно-процесуальний кодекс України від 18.07.1963 // ВВР. – 1963. – № 30. –  ст. 464.
3. Абрамов С. Н. Гражданский процесс. – М.,1948.
4. Васьковський Е. В. Курс гражданского процесса. – М., 1913.
5. Зейкан Я. П. Коментар Цивільно-процесуального кодексу України: – К.: Юридична практика, 2005.
6. Кравчук В. М., Угриновська О. І. Науково-практичний коментар Цивільно-процесуального кодексу України. – К.: Істина, 2006. – 944 с.
7. Цивільно-процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар // За ред. Тертишнікова В. І. – Х., 2002.
8. Фондаминский И. Д. Сторони в советском гражданском процессе. – Алма-Ата, 1961. – 35 с.
9. Фурса С. Я. Науково-практичний коментар Цивільно-процесуального кодексу України. – К., 2006.
10. Щеглов К. Субьекти судебного гражданского процесса. – 1979.