Категорії особистих немайнових прав фізичних осіб приділяєть­ся багато уваги в сучасній цивілістиці. Це пояснюється низкою чинників. Із розпадом СРСР у процесі утворення незалежної, демократичної, правової та соціальної держави у суспільстві відбулась переорієнтація в системі соціальних цінностей з «колек­тивного» на «індивідуальне», «особи­сте». Що не могло не знайти свого відображення при реформуванні пра­вової системи як на рівні загальноправових принципів (ст. З Конституції України), прав і свобод людини і гро­мадянина (розділ II Конституції України), так і в межах галузевого за­конодавства, зокрема у Книзі другій Цивільного кодексу України. Разом з тим пріоритет у забезпеченні загаль­носвітових правових стандартів у поєднанні з євроінтеграційними спря­муваннями України зумовлюють не­обхідність порівняльно-правових до­сліджень, в тому числі й у контексті закріплення цивільним законодавст­вом особистих немайнових прав фізич­них осіб у правових системах різних країн, у першу чергу романо-германської та англо-американської правових сімей, з урахуванням їх передово­го досвіду, домінантності та пошире­ності. Ця праця своїм предметом ма­тиме доктрину, законодавство та правозастосовну практику Німеччини як країни, яка здійснила один із визна­чальних впливів на генезис права в континентальній Європі загалом та розвиток цивільного права зокрема, давши світові зразок пандектної си­стеми цивільного кодексу.

Методологічним підґрунтям статті стали праці Л. Красавчикової, М. Малєєної, присвячені комплексному дослідженню поняття, змісту та систе­ми особистих немайнових прав фізич­них осіб, К. Флєйшиц, як чи не першій спробі порівняльно-правового дослі­дження особистих немайнових прав фізичних осіб, а також наукові дороб­ки як зарубіжних учених (Вітман, Гарейс, Гірке, Колєр, Регельсбергер, Шапп, Шрамм, Зманн), так і вітчизня­них (В. Бобрик, С. Булеца, Н. Давидо­ва, Н. Коробцова (Устименко), Л. Ма-люга, Н. Павловська, В. Паліюк, Р. Стефанчук, І. Саприкіна, А. Солов-йов, Л. Федюк, А. Церковна, С. Чорнооченко). Попри це у вітчизняній юридичній науці відсутнє комплексне порівняльно-правове дослідження за­кріплення та охорони особистих немай-нових прав фізичних осіб за цивільним правом Федеративної Республіки Німеччини та України.

З урахуванням викладеного, по­ставлено таке завдання: дослідити зміст та особливості загального особи­стого немайнового права («allgemeine Persönlichkeitsrecht») за німецьким цивільним правом.

Насамперед спробуємо визначити термінологічний апарат, що викорис­товується в Німеччині для позначення особистого немайнового права. Так, для закріплення особистого немайно­вого права у німецькому праві викори­стовується така конструкція, як «Persönlichkeitsrecht» [1, 114], що слід розуміти як права особистості, осо­бисті (немайнові) права. Поряд з цим також зустрічаються й інші подібні за змістом терміни: «Personenrecht», «Individualrecht» та «Individualität­srechte» [2, 6]. Таким чином, під терміном «allgemeine Persönlichkeit­srecht» розуміють загальне особисте немайнове право (загальне право осо­бистості).

Концепцію загального особистого немайнового права («allgemeine Persön­lichkeitsrecht») у німецькому цивільно­му праві можна розглядати в аспекті її доктринального розроблення, легаль­ного закріплення та правозастосовної практики.

Насамперед з´ясуємо методологіч­не підґрунтя. У теорії цивільного пра­ва щодо кількісної характеристики особистих немайнових прав виокрем­люють два підходи: моністичну концепцію (концепцію єдиного особи­стого немайнового права) та плюра­лістичну концепцію (концепцію мно­жинності особистих немайнових прав) [1, 114-115]. У німецькій цивілістиці це знаходить своє відображення серед прихильників ідеї загального особис­того немайнового права (Гарейс, Гірке, Колєр, Регельсбергер), узагальнена позиція яких полягає в аргументу­ванні неможливості охопити усю сфе­ру особистого (проявів особистості) окремими особистими немайновими правами, та наявності при цьому про­галин у праві, а тому, на їх думку, слід закріпити єдине особисте немайнове право, яке б охороняло усі юридично значущі прояви особистості, та ви­діляти поряд із загальним окремі осо­бисті немайнові права, які неодноразо­во потребували правового захисту -право на ім´я, право на зображення то­що; та противників вказаної ідеї (Еллінек, Савіньї, Унгер), які вважа­ють, що загальне особисте немайнове право може призвести до надмірно широкого захисту особистості [2, 67-70]. Не вдаючись у дослідження детальної аргументації «за» та «про­ти» кожної з концепцій, вкажемо, що найбільш виправданою зазначимо, по­зицію, відповідно до якої нормативна база щодо особистих немайнових прав має, по-перше, містити загальні кон­солідовані положення щодо особистих немайнових прав фізичних осіб, по-друге, передбачати широкий каталог конкретних особистих немайнових прав фізичних осіб, чим здійснити їх позитивну регламентацію, по-третє, створювати реальну можливість охо­рони особистого немайнового інтересу фізичних осіб, не конкретизуючи його в певне суб´єктивне цивільне право [1,117].

У цьому контексті необхідно пого­дитись із думкою про те, що на виник­нення та розвиток концепції загально­го особистого немайнового права мали значний вплив німецьке філософське вчення про свободу волі та гіркий досвід нацистського правового режи­му [3, 1180]. На сьогодні в німецькій доктрині цивільного права найпоши­ренішою є позиція щодо визнання загального особистого немайнового права в силу його законодавчого за­кріплення та практичного застосуван­ня, наділяючи його при цьому двома функціями: 1) забезпечення права бути залишеним у спокою, тобто охо­рона приватної, інтимної сфер, що повинні мати характер таємниці; 2) за­безпечення активного розвитку особи­стості [4, 54-55]. При цьому загальне особисте немайнове право визнається так званим рамочним правом («Rah­menrecht») — правом, що характери­зується наявністю загальних неконкретизованих норм, протиправне порушення якого може бути встанов­лено швидше тільки шляхом всесторонньої оцінки конфліктуючих цінно­стей та інтересів [4, 3]. Разом з тим загальному особистому праву може надаватися пріоритет при зіткненні з іншими суб´єктивними цивільними правами (наприклад, перед правом на торгову марку, якщо остання була за­реєстрована третьою особою без згоди фізичної особи, ім´я або зображення якої було використане [5,191]).

Водночас загальне особисте немай­нове право знаходить своє легальне закріплення. Нормативно-правова ба­за, яка стосується питання загального особистого немайнового права, в Німеч­чині визначається насамперед на кон­ституційно-правовому рівні [6, 489]. Так, статті 1(1), 2(1) Основного Зако­ну Німеччини (Grundgesetz) проголо­шують недоторканність гідності лю­дини та гарантують кожній людині право на вільний розвиток своєї осо­бистості, якщо це не порушує права інших або не порушує конституційний порядок чи моральні засади суспіль­ства. У подальшому загальне особисте немайнове право знаходить свій ци­вільно-правовий захист, хоча й не будучи прямо закріпленим, відповідно до ч. 1 § 823 Німецького цивільного уложення (Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch) [7, 363], де вказано, що особа, яка навмисно або з необереж­ності протиправно завдасть шкоди життю, здоров´ю, свободі, власності або іншому праву, зобов´язана компен­сувати завдану шкоду.

Крім того, німецькому цивільному праву відомі прояви загального особи­стого немайнового права, що знахо­дять своє законодавче закріплення: право на ім´я (§ 12 Німецького ци­вільного уложення), право на власне зображення (§§ 22, 23 Закону про ав­торське право (Kunsturhebergesetz або KUG), право на захист персональних даних (Федеральний закон про захист даних (Bundesdatenschutzgesetz або BDSG)).

Значний вплив на розвиток кон­цепції загального особистого немайно­вого права здійснила німецька правозастосовна практика. Таким чином, варто зазначити, що в деталях загаль­не особисте немайнове право набуває зовнішніх контурів лише в множині розроблених судовою практикою ти­пових випадків. Так, порушенням загального особистого немайнового права вважається несанкціоноване розголошування змісту листів та іншої кореспонденції, тією мірою може пору­шити це право і таємне фотографуван­ня особи в рамках його приватного життя, також таємний магнітофонний запис, розголошування подій з приват­ної сфери життя людини, а також ви­користання імені або зображення відо­мої особи без її згоди в рекламних цілях тощо [8, 143]. На основі аналізу німецької судової правозастосовної практики доходимо таких висновків:

1. Загальне особисте немайнове право розцінюється як конституційно гарантоване фундаментальне право, яке також повинно визнаватися ци­вільним правом, знаходить правове відображення в структурі цивільного права та підпадає під захист ч. 1 ст. 823 Німецького цивільного уложення як «інше право» [9]. Загальне особисте немайнове право може також знаходи­ти спеціальний прояв через окремі особисті немайнові права, наприклад право на зображення [10]. Оскільки загальне особисте немайнове право за­хищає нематеріальні інтереси, які не­розривно пов´язані з особою-носієм і, як особисте право, є невідчужуваним і невід´ємним, то воно не може переда­ватися і не переходить у порядку спад­кування. Ніхто не може відмовлятися від права на його власне зображення, права на ім´я або іншого особистого немайнового права повністю та оста­точно [11].

2. Цивільно-правовий захист ви­знається дієвим і часто єдиним можли­вим засобом, придатним до забезпе­чення загального особистого немайно­вого права. Грошова компенсація моральної шкоди обґрунтовується тим, що без неї порушення загального особистого немайнового права часто буде залишатися без санкції, що при­зведе до ослаблення правового захисту особистості. Грошова компенсація мо­ральної шкоди також виконує превен­тивну функцію [10]. Разом з тим така компенсація можлива у разі, якщо по­рушення загального особистого немай­нового права було вагомим, що визна­чається з урахуванням тяжкості та ступеня втручання, мотивів правопо­рушника та форми вини, та коли шкода не може бути адекватно компен­сована в інший спосіб. При цьому має враховуватися, чи було здійснено по­рушення загального особистого немай­нового права з метою задоволення власних комерційних інтересів право­порушника.

3. Загальне особисте немайнове право особи і його окремі форми та­кож захищають ті інтереси особи, які мають майнову цінність. Зображення, ім´я та інші риси особистості, напри­клад голос, можуть приносити значну економічну вигоду. Ця цінність зага­лом заснована на особистій популяр­ності та репутації в суспільстві — здебільшого через особливі досягнен­ня, наприклад у спорті або мистецтві. Загальновідома особа може експлуа­тувати свою популярність і зображен­ня з комерційним ефектом, дозволяю­чи за плату третім особам використо­вувати своє зображення або ім´я, а також інші риси особистості, при рек­ламуванні товарів, робіт або послуг для полегшення їх впізнання. Тому, звичайно, незаконне використання рис особистості з метою, наприклад, рекламування шкодить швидше комер­ційним інтересам особи, ніж немайновим. Таким чином, загальне особисте немайнове право та його окремі фор­ми, право на зображення, право на ім´я захищають не лише немайнові, а й майнові інтереси особи. У разі пору­шення цих аспектів загального особи­стого немайнового права шляхом не­законного використання зображення, імені або інших характерних рис осо­бистості носій загального особистого немайнового права може вимагати компенсації шкоди незалежно від сер­йозності втручання. Загальне особис­те немайнове право повинно відпо­відно захищати можливість, яка нале­жить виключно носію цього права, вільно вирішувати питання щодо ви­користання свого зображення, імені та інших характерних рис особистості для комерційних інтересів третіх осіб, та визначати умови такого викорис­тання. Більше того, вказані майнові інтереси потребують захисту і після смерті особи — носія загального особистого немайнового права, а тому можуть здійснюватися та захищатися правонаступниками (спадкоємцями) останнього відповідно до вираженої або презюмованої волі померлої особи [11].

4. Німецькому цивільному праву також відомий специфічний правовий модус — так звана фізична особа публічного права [1, 154], суть якого полягає в тому, що межі правомірного втручання в особисте життя осіб, які діють у такій публічній якості, є шир­шими, ніж для інших осіб. Наприклад, § 23 Закону про авторське право вста­новлює випадки, коли фотографії фізичної особи публічного права мо­жуть публікуватися без її згоди, за умови, що таке публікування спрямо­ване на забезпечення законної потре­би громадськості в отриманні об´єк­тивної ілюстрованої інформації [13]. Для позначення цього правового мо­дусу використовується термін «Perso­nen der Zeitgeschichte», що дослівно може бути перекладено як «особи сучасної історії» [14, 44]. Німецька судова правозастосовна практика поділяє таких фізичних осіб на дві ка­тегорії: «абсолютні» (наприклад, гла­ви держав, знамениті актори, учені або атлети) та «відносні» (ті особи, які привертають суспільну увагу тільки протягом обмеженого періоду часу, наприклад жертви злочину, і в подаль­шому втрачають такий правовий ста­тус) [15, 16-17].

Таким чином, Концепція загально­го особистого немайнового права («allgemeine Persönlichkeitsrecht») у німецькому цивільному праві, будучи доктринально розробленою, знахо­дить своє законодавче закріплення та практичне застосування, ґенеза якої може бути умовно поділена на такі етапи: 1) зародження в німецькій цивільно-правовій думці на ґрунті німецької філософії; 2) закріплення на законодавчому рівні окремих особис­тих немайнових прав: права на ім´я, права на зображення тощо; 3) безпосе­реднє закріплення загального особис­того немайнового права на консти­туційному рівні та розвиток цивільно-правового захисту загального особис­того немайнового права через практику здійснення судочинства. Під загаль­ним особистим немайновим правом — «allgemeine Persönlichkeitsrecht» — слід розуміти конституційно гарантоване суб´єктивне цивільне право, що най­більш узагальнено полягає у можли­вості вільно, на власний розсуд визна­чати розвиток своєї особистості, та знаходить конкретизацію свого змісту в судовій практиці.

Також слід зазначити, що українське цивільне законодавство пішло шляхом закріплення, по-перше, загальних по­ложень щодо статики та динаміки осо­бистих немайнових прав фізичних осіб, по-друге, системної сукупності окремих особистих немайнових прав фізичних осіб, вказавши при цьому на невичерпність їх переліку, що, у свою чергу, спрямоване на забезпечення на­лежного регулювання та охорони особистих немайнових відносин, та одночасно створює можливість для подальшого розвитку та особистих не­майнових прав фізичних осіб як у кількісній, так і в якісній площинах. Разом з тим досвід закріплення за­гального особистого немайнового пра­ва в німецькому цивільному праві мо­же бути корисний для вдосконалення як загальних положень про особисті немайнові права фізичних осіб, так і норм, що стосуються окремих із них, а засади захисту загального особистого немайнового права, вироблені німець­кою судовою правозастосовною прак­тикою, можуть бути використані при виробленні підходів щодо захисту осо­бистого немайнового інтересу.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.Стефанчук Р. О. Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві (поняття, зміст, система, особливості здійснення та захисту) : моногр. / Р. О. Стефанчук / Нац. акад. наук України ; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — Хмельницький, 2007. — 626 с.

2.Флейшиц Е. А. Личные права граждан в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран / Е. А. Флейшиц / Ученые труды Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР. -М., 1941. — Вып. VI. — 207 с.

3.Whitman J. The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty / James Q. Whitman // The Yale Law Journal. — 2004. — lume 113. — Issue 1153. — 1151-1221 p.

4.Ehmann H. Das Allgemeine Persônlichkeitsrecht // http://www.uni-trier.de/fileadmin/fb5/prof/eme001/ fg_50bgh.pdf

5.Weber O. Human Dignity and the Commercial Appropriation of Personality : Towards a Cosmopolitan Consensus in Publicity Rights? / О Weber // SCRIPT-ed. — 2004. — Volume 1. — Issue 1. -161-204 p.

6.Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / К. Цвайгерт, X. Кётц : в 2 т. — М., 1998. — Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. -512 с.

7.Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право / А. Жалинский, А. Рёрихт. — М., 2001. — 767 с.

8.Шапп Я. Система германского гражданского права : учеб. / Я. Шапп / пер. с нем. С. В. Короле­ва. — М., 2006. — 360 с.

9.BGHZ 13, 334 // http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/german/ case.php?id=740

10. BGH NJW 1996, 985 // http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/ger-man/case.php?id=729

11. BGH 1 ZR 49/97 // http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/ work_new/german/case.php?id=726

12. BGHZ 128, 1 // http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/german/ case.php?id=731

13. BGH NJW 1971, 698 // http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/ger-man/case.php?id=837

14. Llbina l. Personïbas tiesïbu aizsardzîba un civiltiesiskâ atbildïba to aizskârama gadljumâ : Promocijas darba kopsavilkums : Civiltiesîbas / I. Llbina. — Riga. — 2006. — 58 1 pp.

15. Concerns and Ideas about the Developing English Law of Privacy (and how knowledge of foreign law might be of help) / B. Markesinis, C. O´Cinneide, J. Fedtke, M. Hunter-Henin // http://www.ucl.ac.uk/laws/global_law/publications/institute/docs/privacy_100804.pdf