Успіх третейського способу розгляду спорів, зокрема міжнародним комерційним арбітражем, завдячує саме тому, що він є відносно швидким засобом врегулювання міжнародних комерційних спорів. Однак, як свідчить практика, арбітражний спосіб вирішення спорів у деяких випадках не завжди виявляється пристосованим до потреб суспільства, яке з кожним днем стає все більш складним, технологічно розвинутим та вимагає прагматичного вирішення своїх проблем. Однією з таких складних правових сфер, яка певною мірою ставить під питання ефективність міжнародного комерційного арбітражу, є забезпечувальні заходи.

Вітчизняна правова наука недостатньо уваги приділяє проблематиці забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі. Це питання поки що не стало предметом серйозних наукових досліджень українських правознавців. Останнім часом визначенню правової природи забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі активна увага приділяється в іноземній юридичній літературі, зокрема і в Російській Федерації. Так, серед російських науковців, які займаються цим питанням, слід виокремити В. Мусіна [1, 48-61], А. Воробйова [2], О. Брунцеву [3], М. Морозова [4] та ін.

Варто зазначити, що коли сторони звертаються за вирішенням спору до міжнародного арбітражу, вони насамперед намагаються вирішити спір швидко, ефективно та уникнути будь-яких контактів із судовими системами певних держав. Однак для захисту законних інтересів сторін, зокрема застосування запобіжних заходів, обставини вимагають використання примусових повноважень, що у більшості випадків передбачає втручання державного судді як єдиного носія таких владних повноважень щодо будь-якої особи в арбітражному процесі. Будь-яке втручання державного суду в процес розгляду міжнародним комерційним арбітражем певного спору може стати як прискорюючим, так і уповільнюючим фактором. Тому арбітражне законодавство ряду країн світу, розуміючи і підтримуючи намагання суттєво обмежити втручання державного суду до арбітражного процесу, встановлює конкретні випадки, коли особа, що уклала арбітражну угоду, має право звернутися до суду у зв’язку зі спором, що охоплюється цією угодою. Так, ст. 5 Закону України «Про
міжнародний комерційний арбітраж» встановлює, що: «з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі». Саме одним із таких випадків і є застосування забезпечувальних заходів (заходів, спрямованих на забезпечення позову, на забезпечення здійснення арбітражного процесу та виконання рішення).

Перед тим як перейти до висвітлення проблематики цього дослідження, слід зазначити, що досить часто в іноземному законодавстві та іноземній літературі поряд із загальним терміном «забезпечувальні заходи» використовується також термін «тимчасові (попередні) заходи» («les mesures conservatoires et provisoires»), хоча, як наголошують іноземні дослідники, розбіжності між поняттями «забезпечувальні заходи» та «тимчасові заходи» не завжди чіткі [5]. Разом із тим у галузі міжнародного арбітражу різниця між попередніми та забезпечувальними заходами є важливою. Так, ст. 818 Цивільного процесуального кодексу Італії не дозволяє арбітражу застосовувати забезпечувальні заходи, але ця стаття не забороняє арбітражу вимагати проміжної оплати або застосування інших тимчасових заходів [6]. Отже, з метою запобігання етимологічним ускладненням (застосовувати терміни «попередні», «тимчасові», «забезпечувальні» заходи) у статті використовується єдиний термін, який, до речі, використаний законодавцем у ст. 9 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», — «забезпечувальні заходи».

Принциповою відмінністю забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі є те, що арбітражній суд не має можливості примусово виконати постановлений процесуальний акт про забезпечення позову. З огляду на недержавний характер в арбітражу немає владних повноважень, які дозволяють використовувати органи виконання судових актів, як і немає власного механізму примусового виконання. Ці обставини призводять до того, що застосування забезпечувальних заходів стає однією з форм сприяння державної судової системи арбітражному розгляду. Вжиття ефективних забезпечувальних заходів відбувається головним чином у результаті застосування складного правового механізму взаємодії третейського суду та органів правосуддя [4, 160].

Друга відмінність застосування в арбітражному процесі забезпечувальних заходів випливає із договірного характеру компетенції міжнародного комерційного арбітражу. Стаття 17 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачає, що «якщо сторони не домовились про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними». Таким чином, така диспозитивна конструкція у принципі не може існувати в державному судочинстві, але є природною для арбітражного розгляду.

Визначаючи поняття запобіжних заходів, слід зазначити, що за своєю природою запобіжні заходи в міжнародному комерційному арбітражі є тимчасовими специфічними способами юридичного захисту, якого потребують сторони арбітражного провадження і які обмежені сферою предмета спору, про який йдеться. Дещо ширше поняття забезпечувальних заходів міститься у ст. 17 переглянутого в 2006 р. Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, відповідно до якої забезпечувальний захід — це будь-який тимчасовий захід, за допомогою якого в будь-який момент, що передує ухваленню рішення, яким остаточно врегульовується спір, арбітражний суд розпоряджається, щоб та чи інша сторона: а) підтримувала або поновлювала статус-кво до вирішення спору; б) вжила заходів з метою попередження існуючої або майбутньої шкоди чи шкоди самому арбітражу або утримувалась від застосування заходів, які можуть спричинити таку шкоду; в) надала засоби для збереження активів, за рахунок яких може бути виконано наступне арбітражне рішення; г) зберігала докази, які можуть стосуватися справи та мати суттєве значення для врегулювання спору.

Тривалість забезпечувального заходу не може перевищувати необхідного терміну захисту, про який заявляють клопотання сторони у провадженні у справі. Основною метою застосування запобіжних заходів є захист однієї або двох сторін у процесі очікування остаточного арбітражного рішення. Забезпечувальні заходи призначаються для забезпечення позову, зокрема для того, щоб переконатися, що збереження певного предмета (майна, грошей тощо) є достатнім для можливості майбутнього виконання остаточного арбітражного рішення стороною.

У широкому розумінні до основних завдань (функцій) забезпечувальних заходів належить насамперед забезпечення гарантії незаподіяння шкоди матеріальному об’єкту спору поки очікується на прийняття остаточного рішення з юридичного предмета, а також забезпечення можливості виконання арбітражного рішення. Ця функція, на думку французького юриста Тезоро (Tesauro), забезпечує ефективний характер правового захисту сторін міжнародного комерційного спору [7]. У цьому випадку забезпечувальні заходи є необхідними, наприклад, для того, щоб перешкодити одній із сторін сховати, змінити, передати до недосяжної для судового органу особи майно, що є предметом спору, або активи, із яких сторона, що виграє справу, отримає задоволення позову. По-друге, до функцій забезпечувальних заходів можна віднести регламентацію поведінки сторін та відносин між ними на час проведення процедури розгляду спору, тобто застосування заходів, спрямованих на заборону вчиняти певні дії або зобов’язання вчинити певні дії. Як приклад можна навести ситуацію, коли арбітражний суд може видати припис, щоб одна із сторін не використовувала банківську гарантію з тим, щоб між сторонами зберігався status quo до вирішення спору. По-третє, заходи, спрямовані в деяких випадках на збереження доказів та організацію їх дослідження [8].

Світовій провозастосовній практиці відомі два основні способи застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі: імперативний та диспозитивний.

Імперативний спосіб застосування забезпечувальних заходів ґрунтується на використанні примусової сили держави. Механізм застосування цього способу передбачає реалізацію державою владних повноважень, спрямованих на примусове забезпечення застосування забезпечувальних заходів, які застосовуються під час розгляду справи в арбітражному суді. Цей спосіб реалізується за допомогою судової системи держави та ґрунтується на самостійній оцінці необхідності для держави застосування таких заходів у певній справі.

Іноземна арбітражна практика свідчить про те, що найпоширенішими випадками звернення до державного суду для застосування забезпечувальних заходів є:

1) випадок, коли на момент виникнення спору ще немає призначеного складу арбітражного суду, перед яким сторона могла б клопотати про застосування забезпечувального заходу, який на практиці дуже часто є необхідним саме в момент, коли приймається рішення про початок процесу. У такому випадку звернення до суду — практично єдиний можливий крок для застосування забезпечувальних заходів. Низка арбітражних регламентів прямо встановлює право суду щодо застосування забезпечувальних заходів: п. 2 ст. 23 Регламенту МТП (Міжнародної торгової палати) лише в деяких країнах (яких досить небагато і які є швидше винятком) регламенти надають таке право самому арбітражному закладу, наприклад, відповідно до п. 6 § 1 Регламенту МКАС РФ (Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП Російської Федерації (в редакції 2005 р.), але і це право третейського суду заперечувалось деякими російськими фахівцями, зокрема О. Брунцевою [3, 196-197];

2) випадок відсутності примусових повноважень арбітра, який відповідно не може примусити виконати запобіжний захід особу, яка не є стороною провадження, або сторону, яка відмовляється від виконання заходу чи взагалі не з’являється до арбітражного суду.

Диспозитивний спосіб застосування забезпечувальних засобів характеризується тим, що арбітражний суд може застосовувати їх самостійно, але вони поширюються виключно на сторони арбітражного розгляду, не забезпечуються примусовою силою держави та добровільно виконуються сторонами. Цей спосіб досить поширений в іноземних країнах, де рівень правосвідомості забезпечує повагу до розпоряджень міжнародного комерційного арбітражного суду.

Позицію різних внутрішньодержавних правових систем з питання повноважень арбітрів щодо призначення забезпечувальних заходів умовно можна поділити на дві категорії.

До першої категорії належать країни, законодавство яких виключає повноваження арбітра встановлювати забезпечувальні заходи, залишаючи це право виключно державним судам. Підтвердження такої позиції можна знайти в законодавстві Франції стосовно заходів stricto sensu [9].

До другої групи належать країни, законодавство яких наділяє арбітрів правом призначення забезпечувальних заходів узагалі або у певних конкретних випадках. Такі положення зустрічаються у законодавстві Англії (ст. 38 Арбітражного акта 1996 р.), Нідерландів (ст. 1039 Закону про арбітраж 1986 р.). У цих країнах компетенція арбітрів не є виключною, оскільки право застосовувати запобіжні заходи передбачено і для державних суддів. До цієї ж групи належать країни, законодавство яких передбачає право арбітрів застосовувати забезпечувальні заходи й одночасно право сторін спору позбавити арбітрів цих повноважень. До таких країн можна віднести Україну і Російську Федерацію, закони яких відтворюють положення ст. 17 Типового закону ЮНСІТРАЛ «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1985 р.

В арбітражному законодавстві країн цієї групи передбачено правило, відповідно до якого якщо арбітр на підставі процесуального закону або угоди сторін має повноваження призначати запобіжні заходи, незалежно від зазначених підстав — процесуальна норма або угода сторін, сторони мають право:

1) визначити в угоді обсяг можливих для добровільного застосування запобіжних заходів або перелічити такі заходи чи навпаки виключити певні види заходів;

2) виключити взагалі такі повноваження, якщо вони передбачені процесуальними нормами;

3) передбачити такі повноваження для арбітра за зверненням однієї зі сторін або за професійним обов’язком;

4) передбачити, що такі заходи є можливими для призначення арбітром лише після складання відповідного доручення стороною або взагалі виключити подібні обмеження.

Останнім часом, після прийняття змін до Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж у частині запровадження глави IV A «Забезпечувальні заходи та попередні постанови», в іноземній законодавчій практиці з’явився ще один спосіб застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі, який поєднує диспозитивні й імперативні елементи. Як приклад можна навести § 593 розділу 4 ЦП К Австрії, який передбачає право арбітрів розпорядитися про вжиття попередніх та забезпечувальних заходів. Застосування таких заходів оформлюється письмовою ухвалою арбітражного суду, яка надалі за заявою заінтересованої сторони може бути виконана державним судом, на території якого перебуває сторона, проти якої ці заходи мають бути застосовані або на території якого має бути вчинена дія, спрямована на виконання ухвали про вжиття забезпечувальних заходів. Ця ж стаття передбачає ряд підстав, за якими у виконанні ухвали арбітражного суду може бути відмовлено.

Важливим є питання співвідношення повноважень арбітражу та суду щодо права вживати забезпечувальні заходи по одній і тій самій справі. Досить цікаво, на нашу думку, ця проблема вирішена в законодавстві Англії. Стаття 38 Арбітражного акта 1996 р. передбачає загальне правило, відповідно до якого сторони вільні домовитись про повноваження арбітрів вживати забезпечувальні заходи. У разі відсутності такої домовленості згадана стаття встановлює певне коло повноважень арбітражу в цій сфері. Стаття 44 Арбітражного акта встановлює, що якщо сторони не домовились про інше, державний суд щодо арбітражного провадження має такі ж повноваження видавати накази про забезпечувальні заходи, як і щодо звичайного цивільного провадження. Так, згідно з п 2. ст. 44 суд може видавати накази з таких питань: прийняття доказів свідків; збереження доказів; видавати накази стосовно власності, що є предметом провадження у певних випадках; продажу предметів, які є об’єктами провадження; надання тимчасової заборони. Далі стаття передбачає два варіанти: 1) якщо справа є невідкладною, суд за заявою сторони або майбутньої сторони арбітражного процесу має видати наказ про застосування забезпечувальних заходів, необхідних для збереження доказів або майна;

2) якщо ж справа не є терміновою, суд буде діяти лише за заявою сторони арбітражного процесу, сповістивши іншу сторону й арбітражний суд (при цьому така заява має бути подана з дозволу арбітражного суду або письмової згоди інших сторін). У будь-якому випадку суд вирішуватиме питання про запобіжні заходи лише якщо арбітражний орган, наділений сторонами відповідними повноваженнями, не має можливості діяти результативно [2, 243-247]. Виданий судом наказ діє до моменту, коли арбітражний орган не винесе відповідне рішення з цього приводу [10].

Аналіз законодавства іноземних країн та регламентів провідних арбітражних установ світу свідчить про те, що арбітражні суди у своїй більшості мають повноваження вживати запобіжні заходи, але в разі необхідності вжиття їх у примусовому порядку особа не позбавляється права і можливості звернутись до національного судового органу. При цьому таке звернення не може розглядатися як відмова від арбітражної угоди і не перешкоджає арбітражному провадженню. Так, наприклад, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ 2010 встановлює у ст. 26: «9. Звернення сторони до судового органу з проханням про вжиття забезпечувальних заходів не має розглядатись як несумісна дія з арбітражною угодою або як відмова від цієї угоди».

Варто коротко зупинитись на деяких типових для іноземних юрисдикцій видах забезпечувальних заходів, які використовуються в міжнародному комерційному арбітражі, частина з яких може бути застосована як державними судами, так і арбітражними судами, а інша частина може бути вжита виключно державним судом. Враховуючи виконання запобіжними заходами ряду функцій, існує відповідна значна кількість таких заходів, передбачена як процесуальним законодавством різних країн, так і арбітражними регламентами різних арбітражних установ, тому наведений перелік не має і не може мати вичерпного характеру.

Так, за метою застосування забезпечувальні заходи можуть бути спрямовані на збереження об’єкта спору, запобігання його продажу, передачі третій особі, гарантування виконання рішення про стягнення певної суми тощо. Право застосовувати подібні заходи прямо передбачено в регламентах деяких арбітражних центрів. Відповідно до Регламенту ЛМАС до повноважень арбітражного суду щодо вжиття забезпечувальних заходів належить право видати наказ про вжиття заходів щодо збереження, продажу або щодо будь-якого іншого розпорядження будь-якою власністю або речами, що перебувають у розпорядженні будь-якої зі сторін; право застосувати в межах своєї компетенції будь-які попередні заходи судового захисту, включаючи тимчасове розпорядження про грошові платежі або розподіл майна між сторонами. Стаття 22 Міжнародних правил арбітражу Американської арбітражної асоціації (ААА) встановлює, що запобіжні заходи, які можуть застосовуватись арбітражем, передбачають передачу майна на утримання третьої особи або продажу продуктів, що швидко псуються.

Одним із типових заходів, що спрямовані на забезпечення ефективності виконання арбітражного рішення, який використовується більшістю арбітражних закладів та державними судами різних країн світу, є тимчасовий арешт активів сторони на стадії порушення провадження. Цей захід використовується з метою збереження активів боржника у країні місця його походження або їх збереження на території державного судового органу, до якого подаватиметься клопотання про виконання арбітражного рішення. Необхідність застосування цього заходу викликана тим, що завжди існує ризик, що під час арбітражного провадження боржник намагатиметься позбавитися своїх активів або вивести їх з території місця виконання рішення з метою позбавлення кредитора, який виграв справу, фактичної можливості виконати арбітражне рішення.

Наступним запобіжним заходом є накладення секвестру. У цьому випадку позивач може звернутися до компетентного органу — державного чи арбітражного суду з клопотанням про видачу наказу, згідно з яким товар або майно, що є предметом спору, будуть зареєстровані та внесені до матеріалів справи і передані на зберігання до третіх осіб або зберігатимуться відповідачем. Подібні заходи поширені у французькій правовій системі.

Ще одним заходом є так званий попередній припис (injunction prelimi-naire), який використовується для захисту прав позивача у спорах, не пов’язаних із стягненням грошових сум, наприклад у спорах про виконання договорів. Попередній припис може виконувати декілька функцій, зокрема збереження й охорона майна, що є предметом спору, а також вимагати специфічного тимчасового невиконання контракту (наприклад, коли предметом спору є припинення дії договору чартеру, компетентний орган забороняє будь-яке використання корабля, що суперечить цьому договору) або, навпаки, його виконання.

Досить часто арбітражними судами застосовується такий захід, як зобов’язання надання гарантії, яка покриває ціну позову або покриває витрати арбітражу. У цьому випадку арбітраж або державний суд може вимагати від сторони, щоб сума була внесена на рахунок арбітражної установи або гарантована іншим способом.

Тенденцією регулювання питання застосування забезпечувальних заходів в арбітражному законодавстві різних країн та в регламентах арбітражних установ є встановлення відповідальності сторони, за клопотанням якої встановлені забезпечувальні заходи. Так, відповідно до п. 8 ст. 26 Арбітражного регламенту ЮНСІТ-

РАЛ у редакції 2010 р. на сторону, яка клопотала про застосування забезпечувального заходу, може бути покладено відповідальність за будь-які збитки та витрати, заподіяні таким заходом будь-якій стороні, якщо арбітражний суд надалі визначить, що за обставин, що існували на той момент, цей засіб не повинен був застосовуватись. Крім того, арбітражний суд може зумовити застосування забезпечувальних заходів наданням адекватного «зустрічного» забезпечення стороною, яка заявляє клопотання про застосування таких заходів (ст. 23 Арбітражного регламенту МТП).

Диспозитивний спосіб застосування забезпечувальних заходів має два суттєвих недоліки. По-перше, питання про застосування цих заходів може бути розглянуто та вирішено тільки після формування складу арбітражу, тобто через кілька тижнів чи місяців після початку арбітражного провадження. По-друге, як вже зазначалось, ухвала чи інший акт арбітрів про забезпечувальні заходи не може бути, як правило, примусово виконана як у країні місця проведення арбітражу, так і в багатьох інших юрисдикціях.

Якщо ж питання виконання необхідно вирішувати на законодавчому рівні з врахуванням принципів, встановлених у редакції Типового закону ЮНСІТРАЛ від 2006 р., то встановити часові втрати на етапі до формування складу арбітражу можливо шляхом удосконалення положень арбітражних регламентів тих чи інших арбітражних установ. Показовим та корисним у цьому плані є досвід Швеції, в якій з 1 січня 2010 р. набули чинності новий Арбітражний регламент Арбітражного інституту Торгової Палати м. Стокгольма та додаток 2 до нього Положення про надзвичайного арбітра. Його головними повноваженнями є вирішення питання про застосування забезпечувальних заходів на стадії до порушення арбітражного провадження та формування арбітражного складу [11, 90].

Новий регламент Арбітражного інституту Торгової Палати м. Стокгольма та Правила швидкої арбітражної процедури Арбітражного інституту Торгової Палати м. Стокгольма дозволяють сторонам клопотати про призначення надзвичайного арбітра за умови наявності арбітражної угоди з посиланням на ці документи. Механізм призначення такого арбітра передбачений у Положеннях про надзвичайного арбітра. Надзвичайний арбітр вправі застосувати будь які забезпечувальні заходи, які він буде вважати необхідними, може зобов’язати сторону, яка клопоче про вжиття таких заходів, надати належне забезпечення, а також може винести постанову про забезпечувальні заходи в формі наказу або арбітражного рішення. Надзвичайний арбітр має бути призначеним протягом 24 годин з моменту отримання Арбітражним інститутом Торгової Палати м. Стокгольма відповідного клопотання, а надзвичайне рішення має бути винесене, як правило, протягом п’яти днів з моменту отримання клопотання надзвичайним арбітром.

Тепер звернемося до ситуації, яка склалася у правовому полі України стосовно застосування забезпечувальних заходів у процесі розгляду спору міжнародним комерційним арбітражем. У зв’язку з цим виникають запитання, по-перше, про те, чи має взагалі арбітражний суд повноваження вживати забезпечувальних заходів, та, подруге, чи існує механізм їх реалізації? Загалом, відповідаючи на ці запитання, слід зазначити, що законодавство України в цій сфері є вкрай недосконалим, оскільки складається з декількох норм, які містять лише загальні положення і не передбачають чіткого порядку застосування забезпечувальних заходів.

На сьогодні Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» визначено, що якщо сторони не домовились про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними. Третейський суд може зажадати від будь-якої сторони надати належне забезпечення у зв’язку з такими заходами (ст. 17). Отже, за загальним правилом третейський суд, а точніше арбітражний склад (одноособовий арбітр або колегія арбітрів (ст. 1 Закону), який вирішує спір на підставі положень згаданого Закону, має повноваження вживати забезпечувальні заходи. Дещо іншою є ситуація, коли спір розглядається МКАС при ТПП України (далі МКАС) або МАК при ТПП України, оскільки згідно з п. 5 Положення про МКАС (Додаток № 1 до Закону) у справах, що підлягають розгляду в МКАС, голова МКАС може на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги, а також згідно з п. 4 Положення про МАК у справах, що підлягають розгляду МАК, голова комісії може на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги і, зокрема, прийняти постанову про накладення арешту на судно або вантаж іншої сторони, які перебувають в українському порту. Зазначене положення конкретизується у ст. 4 Регламенту МКАС, яка передбачає, що голова МКАС, а після сформування складу арбітражного суду — склад арбітражного суду, на прохання будь-якої сторони, якщо визнає таке прохання виправданим, може встановити розмір та форму забезпечення позову. Постанова МКАС про встановлення розміру та форми забезпечення позову є обов’язковою для сторін та діє до винесення остаточного арбітражного рішення. Звернення сторони до державного суду до або під час арбітражного розгляду з проханням про застосування забезпечувальних заходів не є несумісним з арбітражною угодою.

Арбітражне законодавство не зазначає, які саме забезпечувальні заходи можуть бути вжиті головою МКАС або арбітражним складом. Тут, вочевидь, слід враховувати відповідні норми Цивільного процесуального кодексу України та Господарського процесуального кодексу України з урахуванням того, що запобіжні та забезпечувальні заходи не можуть стосуватися осіб, які не зв’язані арбітражною угодою і не є учасниками арбітражного процесу та не можуть торкатися публічно-правової сфери.

Таким чином, можна констатувати, що диспозитивний спосіб застосування забезпечувальних засобів, зокрема під час розгляду справ у МКАС, отримав своє врегулювання та використання в Україні. Надання права голові МКАС вживати забезпечувальні заходи певною мірою вирішує проблему часових втрат до формування арбітражного складу. Практика діяльності МКАС свідчить про застосування забезпечувальних заходів як головою МКАС, так і арбітражним складом.

Яким же чином забезпечувальні заходи, застосовані головою МКАС або арбітражним складом, практично можуть бути реалізовані у випадку, коли сторона арбітражного розгляду добровільно їх не виконує? На жаль, Регламент МКАС не містить положень щодо цього питання, а чинне законодавство України не забезпечує можливість виконання постанови голови МКАС або арбітражного складу про вжиття запобіжних заходів у примусовому порядку органами державної виконавчої служби.

Виходом із цієї ситуації є термінове внесення змін до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та процесуального законодавства України. Ці зміни мають ґрунтуватися на принципах та положеннях переглянутого в 2006 р. Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж. У цьому напрямі насамперед необхідно передбачити в законодавстві положення, відповідно до якого забезпечувальний захід, винесений арбітражним судом, визнається обов’язковим та виконується державним судом, незалежно від країни, в якій його було винесено в разі відсутності підстав для примусового виконання такого заходу.

Наступною проблемою українського процесуального законодавства є відсутність у сторони майбутнього або вже розпочатого арбітражного провадження можливості звернення до державного суду з клопотанням про вжиття запобіжних або забезпечувальних заходів. Загалом ця ідея отримала певне відображення. Так, згідно зі ст. 9 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» «звернення сторони до суду до або під час арбітражного розгляду з проханням вжиття забезпечувальних заходів та винесення судом ухвали про вжиття таких заходів не є несумісним з арбітражною угодою». Таким чином, зазначена норма передбачає право звернення до державного суду за вжиттям заходів, але вона належним чином не скоординована із законодавчими актами, які регулюють діяльність державних судів, тобто з Господарським процесуальним та Цивільним процесуальним кодексами. Як свідчать відповідні положення згаданих кодексів, застосування запобіжних або забезпечувальних заходів передбачене лише щодо позовів, якими вже заявлено чи буде заявлено до відповідних господарських судів чи загальних судів. Застосування державним судом запобіжних та забезпечувальних заходів за позовами, заявленими у третейському (арбітражному) суді, не випливає ні з тексту, ні із змісту ГПК України та ЦПК України. Ця ситуація також вимагає нагального корегування.

Проведене нами дослідження дає змогу дійти таких висновків: різноманітні запобіжні та забезпечувальні заходи, передбачені законодавством різних національних правових систем, мають певну кількість спільних рис. Разом із тим характер і сила забезпечувальних заходів є різними залежно від того, який орган їх застосував — державний суд чи арбітраж. Зокрема, забезпечувальні заходи, вжиті державним судом, мають обов’язкову силу для будь-якої особи, що, як наслідок, робить їх «ефективними», але застосування цих заходів часто обмежується територією держави місця проведення арбітражу, держав походження сторін. У цьому питанні не можна допускати, щоб призначення запобіжних заходів, по-перше, втручалось у сферу суверенітету держави і, по-друге, не стало рішенням по суті спору в порушення угоди сторін про вирішення спору арбітражним шляхом, призводячи іноді до ризику втрати права на вирішення спору в арбітражному порядку. Разом із тим забезпечувальні заходи в контексті арбітражного суду не завжди «ефективні», адже арбітражний суд не може виносити рішення стосовно третіх осіб у справі та не наділений примусовою силою щодо виконання рішень про застосування заходів, якщо такі рішення не виконуються добровільно. Ця проблема може бути вирішена шляхом застосування механізму визнання та примусового виконання арбітражних постанов про застосування забезпечувальних заходів, що відповідає сучасним міжнародним принципам побудови арбітражного законодавства.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Третейський суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате. — СПб., 2001. — С. 48-61.
2. Воробьев А. А., Воробьев А. Б. Арбитражный суд в Лондоне. Сравнительно-правовое исследование. — М., 2000.
3. Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж. — СПб., 2001.
4. Третейское разбирательство в Российской Федерации : учеб. пособие / С. А. Курочкин и др. ; под.ред. О. Ю. Скворцова. — М., 2010. — 400 с.
5. Lalive, Prodret & Reymond, le droit de l’arbitrage interne et enternatinal. — 255-6 (1990).
6. Mesures conservatoires et provisoires en m d’arbitrage international. ICC PUBLISHING S. A. Chambre de Commerce Internationale. — Paris, 1993.
7. Affair C-213/89, R.c. Secretary of State for Transport ex.p. [1990] E.C.R. 2433, 2457.
8. Knopfler & Schweizer, op.cit. 223-4.
9. Mesures conservatoires et provisoires en m d’arbitrage international. Les pouvoirs de l’arbitre par Pierrro Bernardini. ICC PUBLISHING S.A. Chambre de Commerce Internationale. — Paris, 1993.
10. Keren Tweeddale, A Praktikal Approach to Arbitration Law, Blakstoune Press Limited, 1999.
11. Каес Райнер, Наталья Петрик Чрезвычайный арбитр в Стокгольме // Третейский суд. — 2010. — № 1 (67). — С. 90.