Яким би досконалим не було кримінально-процесуальне законодавство і як би своєчасно не реагував законодавець на виявлені прогалини, він не зможе спрогнозувати і вирішити існуючі сьогодні та можливі прогалини у майбутньому. Саме вони зумовлюють існування інституту аналогії в кримінальному судочинстві, і саме аналогія є найдієвішим засобом їх подолання. Водночас використання аналогії у кримінальному процесі завжди передбачає дотримання умов, за яких можливо її застосовувати.

Ці умови — це не лише логічні правила, необхідні для правильного застосування аналогії. Вони є специфічними юридичними вимогами, характерними для правозастосовної діяльності [7, 9], які забезпечують дотримання законності, охорону прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства, є надійною гарантією правильного розгляду та вирішення справи.

Умовам застосування аналогії у кримінальному процесі в радянський період приділяли увагу такі вчені, як М. Строгович, М. Гродзинський,В. Карташов, Е. Кемуларія та ін. У вітчизняній доктрині кримінально-процесуального права досі не приділено належної уваги цьому питанню. Зокрема, відсутній єдиний підхід до визначення переліку умов застосування аналогії у кримінальному процесі та не розкрито їх суті.

Власне, дослідження питання умов застосування аналогії у кримінальному судочинстві є метою написання цієї статті.

У теорії права виокремлюють такі умови, за наявності яких можливо застосувати аналогію:

1) лише у випадку наявності прогалини в законодавстві;

2) стосовно обставин, що знаходяться у сфері правового регулювання;

3) у тих галузях та інститутах права, де вона не заборонена законом чи іншим нормативним актом;

4) тільки судовими органами в межах наданих їм повноважень;

5) у суворій відповідності з матеріальними та процесуальними нормами;

6) враховуючи в кожному випадку близькі за змістом норми, загальні положення, принципи відповідного інституту та галузі права;

7) керуючись практикою вирішення подібних справ;

8) ретельно обґрунтовуючи винесене рішення з фактичного та юридичного боку [7, 9].

Проаналізувавши зазначену позицію, важко погодитися з тим, що умовою для застосування аналогії є наявність прогалини в законодавстві.

Адже прогалина — це підстава для застосування аналогії, оскільки вона не сприяє і не робить можливим її застосування. Наявність прогалини зумовлює використання аналогії.

Також навряд чи можна погодитись з тим, що лише судові органи є суб’єктами застосування аналогії. Практика свідчить про те, що й органи дізнання, досудового слідства та прокурор можуть бути суб’єктами її застосування. Прикладом цього є положення КПК України, які надають право органу дізнання зупинити дізнання у випадку невстановлення особи, яка вчинила злочин, що не є тяжким (ст. 108). Зупинення дізнання відбувається з додержанням вимог, передбачених ст. 209 КПК України. Однак, регулюючи питання зупинення дізнання, закон не визначає підстав і порядку прийняття рішення про відновлення дізнання. Для врегулювання цього питання органи дізнання у разі потреби відновити дізнання складають мотивовану постанову на підставі ст. 210 КПК України, що регулює питання відновлення досудового слідства, яку, відповідно, застосовують за аналогією.

Головне, як зазначає В. Бєлоносов, щоб при цьому вони використовували свої права юридично грамотно, компетентно та обґрунтовано [1, 85]. Наприклад, конституційне положення про те, що всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого, стосується не тільки сумнівів в оцінці доказів, а й суперечностей у нормах закону [12, 11].

Виділяючи умови для застосування аналогії, В. Карташов зазначає, що не допускається її застосування у випадках, коли норми встановлюють винятки із загального порядку правового регулювання, коли таке застосування суперечить юридичним і моральним вимогам, обмежує інтереси окремих громадян, організацій чи держави [7, 9].

Визначаючи умови допустимості застосування кримінально-процесуальної аналогії, як правильно наголошує Е. Кемуларія, необхідно враховувати особливості, властиві нормам процесуального права. До них науковець відносить такі:

1) швидкість процесу застосування процесуальних норм, оскільки від неї прямо залежить своєчасне провадження у справі;

2) здійснення правозастосування посадовою особою, яка з огляду на свій процесуальний статус заінтересована в результатах встановлення наявності чи відсутності необхідних процесуально-правових фактів, оскільки такі прямо визначають подальші дії та рішення цієї посадової особи;

3) можливість певного тактичного маневрування для досягнення в чітких межах процесуального закону об’єктивної істини у справі [8, 50].

Однак це ще не вичерпний перелік. Зокрема, М. Якуб доповнює зазначений перелік такими особливостями: надання законом дозволу на використання засобів для досягнення цілей кримінального судочинства; максимальна ефективність; економність [14, 68].

М. Строгович вважав, що застосування кримінально-процесуального закону за аналогією передбачає суворе дотримання таких умов:

1) передбачений процесуальним законом випадок має бути однорідним з тим, до якого закон застосовується за аналогією;

2) використання процесуального закону за аналогією в жодному випадку не повинно вести до обмеження процесуальних прав учасників процесу чи до покладення на них не передбачених законом обов’язків;

3) застосування процесуального закону за аналогією не повинно зумовлювати вчинення органами дізнання, досудового слідства, прокуратури чи суду процесуальних дій, не передбачених нормами кримінально-процесуального закону [10, 50].

Досліджуючи питання аналогії, П. Елькінд зазначала, що доти, поки існує аналогія кримінально-процесуального закону, необхідне точне дотримання конкретних умов її застосування. На її думку, використання кримінально-процесуального закону за аналогією можливе:

1) тільки тоді, коли фактичні обставини конкретного випадку хоча прямо, безпосередньо і не передбачені законом, але, безумовно, випливають із його основних положень;

2) у суворій відповідності до завдань кримінального судочинства, до того ж лише тоді, коли це викликано необхідністю забезпечити швидке і повне розкриття злочину, визначити та усунути причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, викрити і справедливо покарати винних тощо;

3) за умови дотримання всіх основних принципів кримінального процесу;

4) повного та точного дотримання всіх процесуальних прав учасників кримінального судочинства [15, 161].

М. Гродзинський виокремлював три умови застосування аналогії в кримінально-процесуальному праві:

1) відсутність закону, що безпосередньо вирішує це питання;

2) подолання прогалини має відбуватись у суворій відповідності до тих завдань, які стоять перед кримінально-процесуальними нормами. Ці завдання полягають у тому, щоб забезпечити повне та всебічне розслідування та правильне вирішення кожної кримінальної справи;

3) необхідно повністю дотримуватись прав, які кримінально-процесуальний закон гарантує учасникам процесу [4, 8].

Питанню умов застосування кримінально-процесуальної аналогії приділила увагу і Е. Сопнєва, яка відносить до них такі:

1) відсутність кримінально-процесуальної норми, що регулює кримінально-процесуальні відносини;

2) необхідність усунення правової прогалини в регулюванні кримінально-процесуальних відносин;

3) необхідність захисту прав і законних інтересів громадян;

4) наявність кримінально-процесуальної норми, яка регулює подібні відносини [9, 12].

Видається, таке формулювання умов допустимості застосування аналогії у кримінальному судочинстві є досить вузьким, оскільки не встановлює тих вимог, які забезпечують дотримання законності, охорону прав та інтересів учасників кримінального судочинства під час провадження у кримінальній справі.

Так, помилково відносити до умов застосування аналогії необхідність усунення правової прогалини в регулюванні кримінально-процесуальних відносин. По-перше, як зазначалось, правозастосовний орган не має можливості усунути прогалину, він лише долає її у кожному конкретному випадку. По-друге, необхідність усунення прогалини випливає із самої діяльності правозастосовного органу, який під час провадження у справі зіткнувся з відносинами, які не врегульовані нормативним актом. По-третє, така необхідність не є правилом, якого дотримуються прокурор, органи дізнання, досудового слідства чи суд, звертаючись до аналогії й приймаючи рішення у відповідній справі.

Що ж стосується такої умови допустимості застосування аналогії, як необхідність захисту прав і законних інтересів громадян, — це лише частина завдань кримінального процесу. Застосовуючи аналогію, слід дотримуватись усіх завдань, які ставить кримінальне судочинство (ст. 2 КПК України).

Розглядаючи питання умов допустимості аналогії у кримінальному судочинстві, слід погодитися з думкою тих науковців, які вважають, що аналогія може застосовуватися лише для врегулювання тих обставин, які знаходяться у сфері суспільних відносин, що підлягають правовому врегулюванню [10, 49]. В іншому випадку аналогія із правового інституту перетвориться на науковий метод пізнання [1, 68].

Однією з умов допустимості аналогії, безумовно, має бути дотримання принципів кримінального процесу. Необхідно, щоб її застосування не порушувало систему діючих принципів.

Для прикладу можна навести пропозицію застосування гіпнозу при розкритті та розслідуванні злочинів аналогічно до інших слідчих дій, зокрема відтворення обстановки й обставин події із залученням спеціаліста [3, 47]. На перший погляд, як зазначають В. Бєлоносов, М. Громов, ці дві дії навіть подібні й аналогія допустима. Але це не так, оскільки застосування у кримінальному судочинстві гіпнозу порушує право особи на захист. Не дотримується і заборона отримання показань шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів [1, 68].

Говорячи про критерії допустимості аналогії у кримінальному судочинстві, слід звернути увагу на те, що вона не застосовується до виняткових, особливих випадків, які виходять за межі звичайного застосування кримінально-процесуального права, а також там, де визначені межі застосування норм права. Така вимога пояснюється особливим місцезнаходженням норм, що регулюють виняткові випадки, неможливістю їх поширення на інші ситуації [1, 68]. Прикладом наведеного можна назвати провадження у справах про застосування примусових заходів медичного характеру, зокрема, коли душевнохворим особам не пред’являється обвинувачення, щодо них не складається обвинувальний висновок. Таке правило не може поширюватись на інші фізичні захворювання.

Це ж стосується і положень глави 36 КПК України, які застосовуються виключно до осіб, які вчинили злочини до досягнення ними 18 років.

У літературі висловлена думка, що однією з умов допустимості застосування аналогії є неможливість вирішення конкретного випадку за допомогою тлумачення, оскільки останнє не лише пронизує всі етапи застосування кримінально-процесуального права, але є більш звичним інститутом для правозастосовного органу, ніж аналогія [1, 68]. Однак з такою позицією навряд чи можна погодитися з огляду на такі аргументи.

Тлумачення — це діяльність суб’єктів правозастосування щодо усвідомлення і роз’яснення змісту правових норм. Необхідність тлумачення на практиці зумовлена певними причинами, основні з яких:

• невідповідність юридичних норм фактичним умовам життя;
• юридичні норми іноді містять спеціальні правові поняття, визначення, які мають багатозначний характер;
• наявність у нормах права оціночних понять, що виражають лише соціальне значення тих чи інших явищ;
• нерідко зустрічається нечіткість у нормах права, яку створив пра- вотворчий орган при оформленні своїх думок;
• необхідність тлумачення норм права нерідко випливає із змісту самого нормативного акта [5, 182-183].

Тобто тлумачення — це діяльність, яка передує застосуванню норми права, встановленню наявності чи відсутності прогалини у відповідному законодавчому акті, але — це зовсім не умова, яка робить допустимим застосування аналогії.

Важливим критерієм допустимості аналогії, як слушно вважають В. Бєлоносов, М. Громов, є невеликий масштаб прогалини, яку необхідно подолати.

Ще однією умовою допустимого застосування аналогії дослідники називають її обґрунтованість, переконливе пояснення правозастосовного органу, чому він звертається до аналогії. За допомогою такої умови здійснюється контроль, який гарантує відсутність зловживань [1, 69]. При цьому критерієм того, наскільки правозастосовний орган правомірно застосував аналогію, можуть стати рішення вищих судових інстанцій — апеляційної та касаційної.

Враховуючи наведені міркування, навряд чи правильно відносити до умов допустимості застосування аналогії такі положення, наведені в літературі.

Перше. Вирішення справи за допомогою аналогії передбачає пошук норми спочатку в актах тієї ж галузі права, і лише за відсутності такої можливості — за допомогою іншої галузі чи законодавства в цілому. Неприйнятність такого положення пояснюється тим, що у наведеній умові йдеться зовсім не про аналогію, а про субсидіарне застосування норм права.

Друге. Норми, які закріплюють винятки із загальних правил, можуть братись до уваги тільки тоді, коли обставини, які розглядаються, також є винятковими [11, 31]. З приводу цього положення Е. Кемуларія зазначав, що «не допускається застосування аналогії, коли кримінально-процесуальний закон встановлює винятки із загального правила» [8, 56]. З таким твердженням варто погодитись, оскільки застосовувати правило, що є винятком для однієї обставини, одного правовідношення чи учасника процесу до інших подібних, але не виняткових, неприпустимо. Прикладом наведеного є, зокрема, ст. 61¹ КПК України, яка вказує на те, з яких підстав захисник може бути усунений від участі у справі. Такий перелік стосується лише захисника. Не припустимо застосовувати його до інших учасників процесу, наприклад для відводу прокурора чи слідчого.

О. Капліна, дотримуючись такої ж думки, пише, що застосування аналогії неприпустиме, коли закон формулює положення, що є винятком із загального правила провадження у кримінальній справі, якщо в самих нормах окреслюється сфера їх дії, встановлюються межі застосування конкретних норм [6, 59].

Підсумовуючи викладене, можна запропонувати такий перелік умов допустимості застосування аналогії у кримінальному судочинстві:

1) передбачений кримінально-процесуальним законом випадок повинен бути однорідним з тим, до якого закон застосовується за аналогією. Тобто ситуація, яка вирішується за допомогою аналогії, має характеризуватись однаковими або схожими рисами, ознаками з тією, яка врегульована законом;

2) застосування аналогії повинно відбуватись у суворій відповідності до завдань, які стоять перед кримінальним судочинством (ст. 2 КПК України). При цьому обов’язково повинні додержуватись як ті завдання, що характерні для всіх стадій кримінального процесу, так і для кожної з них зокрема;

3) дотримання принципів кримінального процесу. Необхідність запровадження такої умови зумовлена зокрема тим, що тільки належне дотримання принципів кримінального судочинства може забезпечити виконання його завдань. Порушення цієї умови може стати підставою для скасування судового рішення. Так, згідно з приписами КПК України вирок (постанову) в будь-якому разі належить скасувати, якщо було порушено право обвинувачено на захист, на користування рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача (пункти 3, 4 ч. 2 ст. 370 КПК України);

4) застосування кримінально-процесуального закону за аналогією в жодному випадку не повинно обмежувати процесуальних прав учасників процесу чи покладати на них не передбачені законом обов’язки;

5) використовуючи аналогію, органи дізнання та досудового слідства, прокурор і суд, дотримуючись порядку провадження у кримінальній справі, не повинні вчиняти процесуальні дії, не передбачені нормами кримінально-процесуального права. Необхідність дотримання такої умови випливає з наступного.

Кримінальний процес здійснюється відповідно до передбаченої законом процесуальної форми, яка встановлює порядок проведення процесуальних дій, умови, за яких вони виконуються, та зміст цих дій. Суворе дотримання процесуальної форми має значення як для встановлення у кожній справі об’єктивної істини, так і для захисту прав та законних інтересів усіх учасників процесу, підвищення культури судочинства, його виховного впливу [13, 404]. Тому у випадку, коли використання аналогії супроводжувалось порушенням порядку провадження у кримінальній справі, зумовило вчинення дій, не передбачених КПК України, рішення, прийняте на її підставі, повинно бути скасоване.

Отже, у новому КПК України доцільно закріпити окрему статтю, яка б регламентувала умови допустимості застосування аналогії, такого змісту:

«Стаття. Умови допустимості застосування аналогії у кримінальному судочинстві

1. Застосування аналогії у кримінальному судочинстві здійснюється органами дізнання, досудового слідства, прокурором і судом за умови дотримання процесуальної форми, прав учасників кримінально-процесуальних відносин, принципів кримінального судочинства та виконання його завдань.
2. Застосування аналогії у кримінальному судочинстві в жодному випадку не повинно зумовлювати вчинення органами дізнання, досудового слідства, прокурором і судом дій, не передбачених нормами цього Кодексу, а також покладати на інших його суб’єктів обов’язків, не передбачених законом».

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Белоносов В. О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве : дис. . канд. юрид. наук : спец. 12.00.09. — Саратов, 1998. — 199 с.
2. Белоносов В. О., Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государство и право. — 2001. — № 7. — С. 65-69.
3. Гримак Л. П., Хабалев В. Д. Следственный гипноз и права человека // Государство и право. — 1997. — № 4. — С. 46-49.Гродзинский М. М. Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве // Ученые записки Харьковского юрид. ин-та. — 1948. — Вып. 3. — 197 с.
4. Загальна теорія держави і права : навч. посіб. / А. М. Колодій, В. В. Копєйчиков, С. Л. Лисенков, В. П. Пастухов, О. Д. Тихомиров ; за ред. В. В. Копєйчикова. — К., 2000. — 317 с.
5. Капліна О. До питання про аналогію кримінально-процесуального закону // Юридична Україна. — 2005. — № 1. — С. 55-60.
6. Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве (вопросы теории) : автореф. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 «Теория и история государства и права, история политических и правовых учений». — Саратов, 1976. — 19 с.
7. Кемулария Э. Ш.Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09. — М., 1983. — 161 с.
8. Сопнева Е. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. — 2006. — № 3. —С. 9-12.
9. СтроговичМ. С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1968. — Т. 1. Основные положения науки советского уголовного процесса. — 470 с.
10. Трубицына Т. А. К вопросу о применении судами права по аналогии // Российский судья. —2006. — № 12. — С. 31-35.
11. Чувилев А. Деятельное раскаяние // Российская юстиция. — 1998. — № 6. — С. 10-16.
12. Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова) та ін. — К., 2001. — Т. 3. — 789 с.
13. Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. — М., 1981. — 145 с.
14. Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права. — Л., 1963. — 171 с.