Необхідність прийняття нового Кримінально-процесуальний кодекс України (далі — КПК) не заперечують ні науковці, ні практики. Також всі погоджуються і з тим, що найбільш проблемним у частині реформування кримінального судочинства є досудове розслідування. Проте процес підготовки і прийняття нового КПК затягнувся. Це пов´язано з тими стрімкими змінами, які відбувались у суспільних відносинах і правовій системі України, а також з еволюцією правової думки. Вона проглядається в більше десятка проектів КПК, які були підготовлені з часу здобуття неза-лежності нашою державою. Один із них навіть був прийнятий Верховною Радою в першому читанні в травні 2005 р. Але він не знайшов подальшої підтримки як у практиків, так і в науковців, а тому відкладений. Уже вкотре він доопрацьовується.

Із 2006 р. робоча група Національної комісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права при Президентові України розпочала роботу над альтернативним проектом КПК, яка завершилась у березні 2009 р. Цікавим є те, що група працювала абсолютно відкрито й запрошувала до співучасті усіх фахівців, які могли подавати свої авторські напрацювання або, у разі можливості, взяти особисту участь в її роботі. З концепцією нового проекту КПК група провела відкриті круглі столи майже у всіх містах України, які представляють юридичні школи. Натомість як робота самої групи, так і концепція, за якою готувався проект, науковою спільнотою та практиками сприймались не однозначно. З´являлись прихильники пропонованої групою моделі КПК, але були і непримиренні опоненти.

У зв´язку з цим є необхідність детальніше зупинитись саме на окремих концептуальних розбіжностях двох названих вище проектів, які, власне, й визначають процесуальну форму кримінального судочинства. Оскільки необхідність реформування вітчизняного судочинства вже ні в кого не викликає сумнівів, то принаймні варто визначитись із «діагнозом». Тобто виокремити ті положення в законодавстві, які на сьогодні вже стали не тільки архаїзмами, але й суттєво знижують якість правозастосовної практики.

У чому ж недоліки усіх попередніх проектів КПК і чому виникла необхідність готувати альтернативний? Адже їх готували найкращі науковці, відомі не тільки в Україні, фаховий рівень яких не може бути підданий будь-яким сумнівам. Але, говорячи словами відомого гумориста-сатирика М. Жванецького, важко щось змінити нічого не змінюючи. Так відбувалось і з підготовкою названих проектів. Усі розуміли, що чинний КПК ми успадкували від радянського минулого. Його концептуальна основа закладалась для іншого суспільства, з іншими вимогами й завданнями. І тому потрібна нова концептуальна основа, яка б відповідала  завданням   сучасності. Проте під сучасні вимоги намагались змінити КПК так, щоб якомога менше щось у ньому змінювати. Один із аргументів, який доволі часто звучить на користь такого підходу, — традиції. Але видається, що в цьому випадку підмінюються поняття. Традиція — досвід, звичаї, погляди, смаки тощо, які склалися історично й передаються з покоління у покоління [1]. То з якого часу нам слід відраховувати традиції? Від Руської Правди? Чи магдебурзького   права,   у   період   входження більшої частини України до Речі Посполитої?  Або  законів  Російської імперії, коли Україна була в її складі? А можливо періоду радянської доби, починаючи від ідей А. Вишинського до КПК 1960 р.?

Насправді проблема в іншому. Небажання сприйняти, оцінити й використати чийсь цікавий апробований практикою досвід тільки тому, що він «не наш», як правило, пояснюється нашим особливим шляхом розвитку і тими ж традиціями. Думається, що страхи втрати національної ідентичності занадто перебільшені. Західні народи, до сім´ї яких ми прагнемо інтегруватись, створили справді великі правові концепти. Це жодним чином не применшує наших досягнень. Але для того щоб їхній досвід був використаний і адаптований до наших умов правового регулювання, нашим науковцям слід їх осмислити, пережити і зробити своїми. Це важка робота над собою, яка потребує великої інтелектуальної мужності [2].

Отже, підходи до підготовки нового проекту КПК визначаються вирішенням конкретних завдань з удосконалення кримінально-процесуальної форми, яка б давала відповіді на вимоги сьогодення. Як слушно зазначив відомий французький процесуаліст Ф. Елі, процесуальні форми мають бути досить потужними та міцними, щоб здобути істину з лона фактів і не бути спотвореними суддями чи сторонами; вони мають бути доволі простими, ясними та гнучкими, щоб слугувати опорою, не стаючи перешкодою, та пристосовуватись до особливостей кожної справи [3].

Однією з найважливіших проблем, яку потрібно було вирішити і яка не була вирішена в усіх попередніх підготовлених проектах КПК, — є його бюрократизація й надлишкова деталізація. Чомусь серед вітчизняних науковців поширена думка, що така жорстка регламентація діяльності посадових осіб убезпечує учасників процесу від порушень їхніх прав і законних інтересів. Але багатолітній досвід застосування норм чинного КПК свідчить про протилежне. Усі такі формальності призводять до зловживань. Крім того, такий величезний обсяг «паперової» роботи забирає у слідчого майже весь його робочий час, перетворює його на писаря і в окремих випадках на бюрократа-чиновника, коли необхідно приймати процесуальні рішення. Це саме той випадок, коли процесуальна форма надає погану послугу і її дотримання стає самоціллю. Коли в центрі уваги слідчого не доля людини, яку потрібно вирішити за законом і почуттям справедливості, а процедури, яких потрібно дотриматись будь-якою ціною. Ось лише кілька зауважень експерта Ради Європи X. Геррманна, професора юридичного факультету університету Аугсбурга (ФРН), до проекту КПК у версії від грудня 2003 р.: «Значна кількість положень проекту повторюється. Повторювані положення такі численні, що немає можливості їх перелічити тут. У проекті приділяється велика увага процесуальним та технічним деталям. Законодавчі методики педантичних повторень і покладання на численні повторення ускладнять роботу тих людей, які, зрештою, будуть мати справу з новим кодексом у своїй щоденній практиці. У проекті, здається, продовжується традиція соціалістичного законотворення, яке базувалось на тому припущенні, що термінологія забезпечує передбачуваність у забезпеченні правопорядку» [4]. Можна, звичайно, не погоджуватись і дискутувати, але не звертати уваги на такі зауваження не можна. Адже вказані проблеми очевидні й для нас.

Такий перевантажений зайвими деталізаціями кримінальний процес не влаштовує ні органи підтримання правопорядку, ні його учасників. Він є незграбним у застосуванні при сучасних надшвидкісних технологіях, не дає можливості оперативно й ефективно реагувати на динаміку злочинності, своєчасно розкривати злочини, а в результаті не забезпечує виконання завдань кримінального судочинства. Ним не задоволені й самі обвинувачені, оскільки їм доводиться проводити у слідчому ізоляторі довгі місяці, поки слідчий належним чином оформить справу й вона буде направлена до суду. Його не розуміють потерпілі, бо замість швидкої реакції з боку відповідних державних органів на вчинений проти них злочин вони спостерігають довгі процедури порушення кримінальної справи, оформлення слідчим доручень та вказівок органам дізнання, що затягує процес розслідування на довгі місяці. Хоча будь-яка людина розуміє, що навіть не за законами криміналістики, а за законами здорового глузду чим раніше розпочато розслідування від моменту вчинення злочину, тим більша вірогідність його розкриття. Не краще становище й у свідків. Дублювання, яке закладене нормами кримінально-процесуального законодавства, призводить до того, що в період від надання пояснень і до свідчення в суді свідка можуть викликати по кілька разів. Причому для свідків залишається не зрозумілим, навіщо їх викликають у суд, коли ще на стадії досудового слідства під час до-питу їх попереджали про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань і за надання завідомо неправдивих показань. То що нового суд хоче почути від них, крім того, що було ними сказано на попередніх допитах?

Друга проблема випливає з першої і полягає в зміщенні акценту доказування та формування доказів із судових стадій у стадію досудового розслідування. Діяльність слідчого має посвідчувальний характер. Підтвердженням цього слугує наявний у чинному КПК інститут понятих та ряд інших доволі складних процедур. Він проводить усі слідчі дії, передбачені КПК, які не можуть бути повторені в суді без втрати переконаності в достовірності їх результатів. Тому в судах доволі часто між стороною обвинувачення і стороною захисту виникають дискусії з приводу законності та правомірності проведення окремих слідчих дій, а також піддається сумніву достовірність отриманих доказів. Але суд вже не має можливості перевірити окремі факти, які більш-менш суттєво могли впливати на процес отримання певних відомостей, і тому їх оцінку здійснює тільки за ознакою дотримання процесуальної форми їх отримання та власною інтуїцією. Цим втрачається принцип   безпосередності   дослідження доказів судом. Поза його полем зору залишаються саме ті деталі, які дали б змогу сформувати внутрішнє переконання про справжні обставини справи. Він обов´язково буде йти у «фарватері» слідства, оскільки матеріали кримінальної справи, з якими він ознайомлений та які відображають процесуальну форму діяльності слідства, начебто і є запорукою доброякісності доказів. На такій концептуальній основі будується модель вітчизняного кримінального процесу загалом і досудового слідства зокрема.

Історія виникнення такої моделі досудового слідства не така вже й далека, щоб вважати її традицією. Деформація по суті французької моделі досудового слідства, що була в царській Росії, відбулась реформою в 1920-х роках радянського періоду, коли робочо-селянські дізнавачі й слідчі, які прийшли на зміну царським судовим слідчим, були наділені квазісудовими функціями. Вона саме і полягала в тому, що процес формування доказів був зосереджений на стадії досудового розслідування. Дізнавачі та слідчі наділялись правом не тільки збирати докази, а й оцінювати їх та пред´являти обвинувачення. Хоча, як характерно для континентального кримінального процесу, обвинувачення мала б висувати прокуратура. Судове слідство зводиться тільки до перевірки доказів за формальними ознаками. Власне розгляд справи відбувається «за матеріалами». Тобто функція правосуддя виявилась розмитою між судом і досудовим слідством. Тому розвиток досудового слідства й дізнання у цьому сенсі не має перспективи. Наявні проблеми співвідношення результатів оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної діяльності не можуть бути вирішені на концептуальному рівні в рамках такої моделі. І щоб «зламати» цю радянську «традицію», можна скористатись лише таким: повернутись до такого досудового розслідування, яке притаманне континентальному кримінальному процесу [5].

Третьою не менш важливою концептуальною проблемою є відсутність у чинному КПК диференційованого підходу до розслідування й вирішення кримінальних справ. За невеликим винятком злочинів, за якими передбачена протокольна форма досудової підготовки матеріалів (ст. 425 КПК). Повертаючись до наведеної вже цитати Ф. Елі, процесуальні форми чинного вітчизняного КПК не є простими, ясними та гнучкими, щоб бути пристосованими до кожної конкретної справи. А тому як у слідчого, так і в суду, коли справа перебуває в їхньому провадженні, немає можливості вибору найбільш доцільного, справедливого і швидкого варіанта її вирішення. Вони мають дотримуватися прописаної процедури навіть тоді, коли в цьому немає необхідності. Коли всі учасники процесу розуміють їх непотріб-ність, а інколи й безглуздість, але виконують як певний ритуал. Це гальмує процес вирішення справ, при тому, що ніяк не гарантує захист прав учасників. Російський процесуаліст М. Поляков зазначив, що для збільшення пропускної спроможності кримінального судочинства необхідно примножити кількість процедур. За образним його висловом, не ефективно пекти батони й готувати бетон за однією технологією. Для різних категорій кримінальних справ доцільно передбачити різні процедури, не тільки криміналістичні та управлінські, а й процесуальні [6].

Можна приводити й інші «проблемні» правові інститути чинного КПК й попередніх проектів нового КПК, які поряд із запровадженням нових стандартів унаслідували «старі хвороби». Наприклад, формалізація порушення кримінальної справи. Насправді цей «постулат» був уперше сформульований у 1934 р. як гарантія проти необґрунтованого кримінального переслідування. Але це жодним чином не завадило в подальшому відбутись відомим подіям 1937 р. [5]. На сьогодні він зберігається як у чинному законодавстві, так і в усіх раніше підготовлених проектах. Та з прийняттям нової Конституції України цей правовий інститут завдає багато клопотів практичній діяльності. Адже ст. 55 Конституції гарантує право кожному на оскарження рішень органів державної влади в суді. То ж в окремих випадках доходить до абсурду, коли особі пред´явлено обвинувачення й у справі закінчено розслідування, а суд скасовує постанову про порушення кримінальної справи.

Багато питань в експертів Ради Європи, зокрема пана Д. Коша, виникло до інституту притягнення особи як обвинуваченого. Він, наприклад, не розуміє, навіщо особі пред´являти обвинувачення, коли у справі ще тільки починається розслідування. А вважає за доцільне краще повідомити особу про суть та підстави обвинувачення відповідно до п. «а» ч. З ст. 6 Концепції про захист прав людини і основоположних свобод [4]. Поряд із цим виникає й питання про правомочність слідчого пред´являти обвинувачення, коли загальносвітовою практикою прийнято, що це має робити прокуратура.

Не зосереджуючись на перерахуванні та огляді всіх проблем, можна дійти висновку, що вони не можуть бути вирішені в рамках чинної моделі КПК з її жорсткими, але не адекватними нинішній ситуації формами. Концептуально чинний КПК і розроблені на його основі попередні проекти становлять деталізовану інструкцію, замість визначення певних форм із чіткими критеріями розслідування та вирішення справ. Зазначене й зумовило необхідність у розробленні альтернативного проекту КПК на новій концептуальній основі.

Концепція проекту КПК, підготовленого робочою групою Національної комісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права при Президентові України, ґрунтується на таких положеннях.

По-перше, кримінально-процесуальне законодавство буде містити достатні правові механізми захисту прав і законних інтересів учасників кримінального процесу. Особливо це стосується конституційних прав осіб. Над усіма обмеженнями конституційних прав у процесі провадження передбачений надійний судовий контроль. Органи, які здійснюють досудове розслідування, позбавлені не властивих їм судових та інших функцій, якими свого часу були наділені та які залишились у попередніх проектах КПК. Зокрема, керівництво досудовим слідством здійснює прокурор, який за його результатами й буде висувати (чи не висувати) обвинувачення. Передбачені й механізми запобігання зловживанням з боку прокурорів. Одночасно органи досудового розслідування отримали достатньо свободи і повноважень, щоб ефективно протистояти злочинним посяганням. Досудове розслідування включає як процесуальну, так і оперативно-розшукову діяльність.

По-друге, встановлення всіх обставин злочину і формування доказів, на підставі яких вони будуть встановлюватись, відбуватиметься в суді. Органи досудового розслідування будуть позбавлені зайвої паперової роботи. З другого боку, вони повинні будуть не примушувати, а здебільшого переконувати громадян і залучати їх до співпраці в розкритті злочинів. Це певною мірою сприятиме уникненню негативного ставлення суспільства до правоохоронних органів. Принцип змагальності на досудовому слідстві, а далі й у суді, стає не просто декларацією, а знаходить своє реальне втілення. Суд розглядатиме справу не за матеріалами, які надійшли від слідства, де йому залишається тільки перевірити вже сформовані докази, а безпосередньо буде досліджувати їх під час судового розгляду і формувати власне переконання незалежно від попередньо сформованої слідством думки.

По-третє, в законодавство запроваджуються достатньо нові для вітчизняного законодавства, але апробовані практикою діяльності правоохоронних органів європейських та інших держав світу правові інститути, які дають можливість вибрати найбільш ефективну процедуру вирішення кожної конкретної справи. Наприклад, органи розслідування за участю прокурора на підставі укладеної угоди можуть залучати особу до співпраці.

Прокурор, наділений дискретним правом, за певних визначених у законі умов може відмовитись від висунення особі обвинувачення, якщо вона допоможе розкрити злочин, вчинений організованою злочинною групою. Це позитивно вплине на підвищення ефективності подолання корупції та організованої злочинності.

У межах статті важко дати характеристику, а тим більше обґрунтування тим новим положенням, що знайшли своє відображення в розробленому робочою групою альтернативному варіанті проекту КПК. Стисло і вдало у своїй статті цей проект охарактеризував Міністр юстиції України М. Онищук. Він чітко розставив акценти й назвав ті завдання, які необхідно було вирішити при його підготовці. Про проект як із позитивними коментарями, так і зауваженнями висловились вітчизняні провідні науковці Ю. Грошовий, В. Нор, В. Зеленецький, В. Маляренко, М. Погорецький, Л. Лобойко [7]. Слід наголосити, що багато висловлених критичних зауважень продиктовані не стільки науково обґрунтованою позицією, скільки загальним неприйняттям радикальних змін, хоча майже всі усвідомлюють їх необхідність.

Розпочинати полеміку щодо кожного такого зауваження у цій статті немає можливості. Дискусія з певних питань може відбутись як на сторінках наукових видань, так і на різних наукових форумах. Проте на завершення хочеться навести слова експертів Ради Європи з приводу альтернативного проекту. Так, Ф. Кальдероні зазначив, що підготовка КПК створює добру нагоду для погляду на українську кримінально-процесуальну систему із середини та дає змогу з´ясувати, якого прогресу досягла Україна в галузі прав і свобод людини. Редакція проекту закладає міцну основу для її реформування [8]. Подібну думку висловив експерт із ФРН — професор X. Геррманн. Він сказав, що порівняно з попереднім проектом (від грудня 2003 р.) новий проект закладає адекватні підвалини для добре розробленого європейського кодексу [9]. До такого ж висновку дійшов й експерт із Сусекського університету Сполученого Королівства — доктор Р. Воґлер, який і висловив надію, що в разі прийняття цього проекту як кодексу він відповідатиме нормам кримінального правосуддя, що діють в Європі [10].

Зрештою, до експертної думки можна дослуховуватись або ні. Але за тим кодексом, який буде прийнятий, жити нам, нашим дітям, а можливо й онукам. І кому, як не фахівцям, над цим варто було б добре подумати.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Сучасний тлумачний словник української мови. — К., 2009. — С. 702.
2. Эволюция уголовного судопроизводства на постсоветском пространстве : Материалы междуна-родной научно-практической конференции : в 3 кн. — К., 2006. — Кн. 1. — С. 12—13.
3. Faustin Hele. Traite d´instruction criminelle. — 1863. — T. 1. — P. 2—3 // Гуценко К. Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. — М., 1969. — С. 51.
4. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод зі змінами, внесеними Протоколом № 11 (ратифікована Законом України від 17 липня 2007 р. № 475) // Офіційний вісник України. — 2006. — № 32. — Ст. 237´.
5. Аналітичний документ «Актуальні напрями реформування кримінального судочинства в Рес-публіці Казахстан», підготовлений Центром дослідження правової політики при підтримці Представництва Freedom House в Казахстані. (Автор — Л. В. Головко, д-р юрид. наук, проф. каф. кримін. процесу, правосуддя і прокурор, нагляду ф-ту Моск. держ. ун-ту ім. М. В. Ломоно-сова).
6. Томин В. Т., Поляков M. П., Попов А. П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. -Пятигорск, 2000. — С. 26.
7. Право України. — 2009. — № 2.
8. Франческо Кальдероні. Коментар до проекту Кримінально-процесуального кодексу України (варіант : вересень 2007 p.) / Ун-т Тренто — Католицький ун-т Сакре Кер. — С. 3, 21.
9. Хоакім Геррманн. Експертна думка щодо проекту Кримінально-процесуального кодексу України станом на 21 травня 2007 р. Аугсбурзький ун-т, Німеччина.
10. Річард Воглер. Коментар до проекту Кримінально-процесуального кодексу України (варіант : вересень 2007 p.) / юрид. ф-т Сусекського ун-ту. Сполучене Королівство. — 2007. — 19 с.