1. Проблеми визначення предмету трудового права

Енциклопедичний словник «Трудове право» визначає предметом трудового права живу працю. На думку В. Усеніна і М. Баглая, предметом регулювання західного трудового права є відносини з експлуатації найманої праці або ж купівлі-продажу робочої сили. Економічними ознаками найманої праці, як вважає І. Войтинський, є те, що: а) робота виконується не у власному господарстві працівника, а в господарстві наймача; б) засоби виробництва належать не працівнику, а наймачеві; в) робочою силою працівника розпоряджається не сам працівник, а наймач (несамостійність найманої праці); г) отримання працівником доходу на своїй роботі виключно зі своєї робочої сили.

В. Попов, називаючи основні ознаки трудових відносин, виводить їх з основи функціонування трудових відносин — живої праці. Зв’язки здійснюються між працівниками у процесі трудової діяльності, у процесі поєднання робочої сили і засобів виробництва. Усі ці зв’язки за характером діяльності він поділяє на власне трудові, майново-трудові та організаційно-трудові. О. Процевський, характеризуючи предмет трудового права, розкриває сутність трудових відносин через зв’язки «підприємство — трудящий» та зазначає, що вони є формою поєднання засобів виробництва і здібностей людини до праці. Є. Хохлов також погоджується з тим, що основним критерієм для визначення предмета регулювання нормами трудового права є категорії само-стійності чи несамостійності праці. При визначенні змісту цих понять, на його думку, необхідно виокремлювати зовнішню (організаційну) і внутрішню (майнову) сторони. Ці позиції науковців є логічним продовженням позиції Л. Гінцбурга, який вважає, що в основу регулювання трудових відносин має бути покладено не соціальну ознаку — форму власності, а організаційну —форму організації праці. І. Кисельов вважає, що «предметом трудового права є тільки певні види праці, а саме ті її різновиди, які вкладаються у формулу: праця наймана, залежна, колективна». Не всі підтримують таку точку зору. Зокрема, М. Іншин розглядає державну службу як особливий різновид суспільно корисної праці.

2. Особливості методу правового регулювання трудових відносин

Метод трудового права — це сукупність засобів, прийомів, способів юридичного впливу на поведінку учасників відносин у сфері праці.

Трудове право, як і кожна галузь, має свій специфічний метод правового впливу на суспільні відносини, сутність якого проявляється у поєднанні законодавчого і договірного, централізованого і локального способів; єдності і диференціації регулювання відносин у сфері праці; застосуванні норм імперативного і диспозитивного характеру.

Для трудового права характерні такі методи правового регулювання:

1) Імперативний метод – передбачає закріплення мінімального рівня гарантій трудових прав працівників – так званих соціальних стандартів, які в законодавстві повинні бути чітко сформульовані і не можуть бути змінені на шкоду працівникові

2) Диспозитивний метод – виражається в договірному характері праці та встановленні її умов. Положення закріплені в нормативно-правових актах конкретизуються у колективних договорах, правилах внутрішнього трудового розпорядку та індивідуальних трудових договорах.

3) Державно-нормативний метод – полягає в тому, що держава розробляє і приймає закони та інші нормативно-правові акти щодо регулювання трудових відносин

4) Локальний – полягає в розробці й прийнятті локальних правових актів, що регулюють трудові відносини (наприклад, прийняття колективного договору, правил внутрішнього трудового розпорядку). За допомогою локальних актів регулюються ті відносини, які або взагалі не врегульовані законодавчими актами, або таке регулювання потребує конкретизації та деталізації

5) Рекомендаційний метод – він полягає у встановленні норм, які пропонують найбільш доцільний спосіб поведінки, який може бути сприйнятий учасниками трудових відносин або відхилений ними

6) Метод дозволу – полягає в тому, що сторони мають змогу самостійно встановлювати для себе суб’єктивні права і брати на себе обов’язки по виконанню трудових повноважень (наприклад держава дозволяє вступати у трудові відносини з 16 років, сторони можуть на свій розсуд встановлювати строк трудового договору і т.д.)

7) Метод наказу – вміщує імперативні засади, що є обов’язковими для обох сторін трудового договору. При цьому способі діяльність сторін не може суперечити положенням, що встановлені державою (наприклад, обов’язок роботодавця створити робочі місця для інвалідів, обов’язок працівника надати роботодавцю при укладені трудового договору документи, передбачені законодавством, цим методом регулюється праця жінок і молоді)

8) Метод заборони – має імперативний характер (наприклад, заборона залучати жінок та неповнолітніх до важких і шкідливих робіт, заборона залучати працівників до роботи у вихідні дні і т.д.).

У трудовому праві широко використовується договірне регулюван­ня відносин. Зважаючи на суб’єкти, предмет (зміст) і правову форму, можна виділити три рівні договірного регулювання соціально-трудових відносин: індивідуально-договірне, колективно-договірне, соціальне партнерство.

Суб’єктами індивідуально-договірного регулювання є сторони трудового договору — працівник і роботодавець (власник або уповно­важений ним орган).

3. Функції трудового права: характеристика та види

Функції трудового права — це основні напрями впливу його норм на поведінку людей в процесі праці для досягнення цілей і задач трудового законодавства. трудове право виконує такі функції: регулятивну, соціальну, захисну, виробничу, виховну.

Регулятивна функція полягає у державному договірному регулюванні трудових відносин відповідно до норм чинних нормативно-правових актів.

Соціальна функція виявляється у державному втручанні відносин у сфері праці шляхом закріплення прав людини, соціальних гарантій, їх забезпечення, захисту прав у разі порушень.

Захисна функція полягає у захисті прав, законних інтересів індивідуальних і колективних суб’єктів трудового права у соціально-трудовій сфері.

Виробнича функція полягає у захисті інтересів роботодавців та виробництва з метою отримання прибутку, що є основною метою підприємництва.

Виховна функція полягає у забезпеченні зобов’язання працівників працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника, дбайливо ставитися до його майна.

4. Принципи трудового права та їх значення для трудового права

Основні принципи трудового права, відображаючи сутнісні системні властивості цієї галузі, не можуть базуватися тільки на нормах, що визначають правове положення (статус) суб’єктів трудового права, їх діапазон значно ширший. Володіючи якістю нормативності та цілеспрямованості, вони відображають основний зміст, характер і тенденцію правового регулювання різних суспільних відносин з приводу застосування і організації праці працівників (трудових і тісно пов’язаних з ними інших суспільних відносин).

Принципи трудового права — це загальновизнані вихідні положення що визначають його сутність, зумовлюють єдність правового регулювання та закономірності розвитку системи норм трудового права.

Значення принципів трудового права полягає у тому, що вони:

— відображають у коротких формулюваннях зміст усієї системи трудового права, розкриваючи сутність всього трудового права, законодавства про працю і його зв’язок із соціально-економічною і техніко-організаційною політикою держави у сфері праці;

— визначають напрями подальшого розвитку законодавства про працю та забезпечують правильне та однакове застосування його норм;

— служать однією з головних підстав об’єднання окремих норм в систему даної галузі;

— визначають правове становище суб’єктів трудового права, їх права і обов’язки;

— служать правовим підґрунтям формування й розвитку системи галузі, визначаючи її структуру, склад інститутів, зміст конкретних норм законодавства про працю.

5. Принцип свободи праці та принцип заборони примусової праці: Діалектика розуміння

Свобода праці як свобода трудової діяльності знаходить вираження в багатьох положеннях трудового права. Свобода залучення до праці є характерною рисою відносин по застосуванню праці, що регулюються такими галузями, як трудове та цивільне право, на відміну від адміністративно-правових і кримінально-правових відносин, де законодавством дозволяється використання праці, не заснованої на вільному волевиявленні.

Трудове право регулює відносини, що характеризуються свободою праці і свободою трудового договору. Згідно з нормами трудового права працівник може вільно укладати і в будь-який час розривати трудовий договір; він не обмежений у виборі місця роботи; під час дії трудового договору роботодавець не має права вимагати виконання роботи, не передбаченої трудовим договором.

В основі права працівника розпоряджатися своїми здібностями до праці лежить не право власності на робочу силу з його трьома елементами — володінням, користуванням і розпорядженням, а природне право людини на вільний розвиток, що стало конституційним у багатьох державах, у тому числі і в Україні. Людина народжується вільною, вільною вона повинна залишатися протягом всього свого життя.

 

Свобода праці набагато ширша, ніж право вільно розпоряджатися робочою силою як економічною категорією, яким-небудь майном. Свобода праці базується на бажанні кожної людини розвиватися в тому або іншому напрямі (ст. 23 Конституції України), а не тільки на відносинах по застосуванню праці.

З правової точки зору свободу праці можна визначати як свободу від примусу до праці, можливість суб’єкта без зовнішнього впливу вирішувати питання — займатися або не займатися працею, а якщо займатися, то де і якою. Під зовнішнім впливом тут потрібно розуміти можливість використання або безпосереднє використання заходів примусового характеру щодо цієї особи. Примушення, у свою чергу, означає покарання або можливість його застосування.

Держава в особі будь-якого органу або фізичної особи не може приписувати людині вид і форму застосування праці або примушувати до її виконання.

Принцип свободи праці знаходить вияв у таких положеннях:

а) людина має виняткове право вільно розпоряджатися своїми здібностями до праці;

б) не можуть існувати як законні підстави для залучення до примусової праці;

в) людина вільна у виборі виду і форми діяльності (робота за трудовим договором, господарська діяльність, робота у власному господарстві та ін.)

г) розірвання безстрокового трудового договору з ініціативи працівника не може обмежуватися;

д) для захисту порушеного права на свободу праці і працівник, і роботодавець наділяються правом звертатися до компетентних органів влади (судової й адміністративної).

У широкому розумінні свобода праці — це свобода не тільки від примусу до праці, а й свобода від примусу до відпочинку. В обмеженні робочого часу, забезпеченні права на відпочинок зацікавлений передусім працівник, і в цьому виявляється об’єктивна закономірність. Тривалість робочого часу як антипод часу, що знаходиться у вільному розпорядженні, завжди обмежувалася законодавством, і залучення до праці за його межами має винятковий характер. Життя людини протікає у часі, воно швидкоплинне, людина має право на власний розсуд розпоряджатися своїм часом як життєвою цінністю.

6. Поняття і види угод у трудовому праві

Угоди — це новий для трудового права України вид правових актів. Як чинний акт соціального партнерства угода регулює основні принципи й норми реалізації соціально-економічної політики і трудових відносин, дії та відповідальність сторін і спрямований на їх співробітництво, досягнення злагоди в суспільстві. Як і колективний договір, угода укладається на основі КЗпП, законів України і є правовою формою регулювання соціально-трудових відносин на двосторонній основі. Залежно від сфери регулювання розрізняють угоди на державному, галузевому, регіональному рівнях.

Таким чином, угода — це правовий акт, що регулює соціально-трудові відносини між працівниками та роботодавцями; він укладається на державному, галузевому, регіональному рівнях на двосторонній основі.

Згідно зі ст. 3 Закону сторонами генеральної угоди виступають: професійні спілки, які об’єдналися для ведення колективних переговорів й укладення генеральної угоди; власники або уповноважені ними органи, що об’єдналися для ведення колективних переговорів і укладення генеральної угоди, на підприємствах, де зайнято більшість найманих працівників держави.

Угода укладена між повноважними представниками власників, які об’єднались для ведення колективних переговорів, в особі Кабінету Міністрів України і Конфедерації роботодавців України, з одного боку, та профспілкових об’єднань України, які об’єдналися для ведення колективних переговорів, — з другого. Положення угоди діють безпосередньо і поширюються на всіх суб’єктів незалежно від форм власності й господарювання, які перебувають у сфері дії сторін, що уклали угоду.

 

Прийняті згідно з угодою зобов’язання й домовленості обов’язкові для виконання сторонами. Положення угоди є обов’язковими також для застосування під час ведення колективних переговорів і укладення колективних договорів та угод нижчого рівня як мінімальні гарантії.

Сторонами угоди на галузевому рівні є власники, об’єднання власників або уповноважені ними органи і профспілки чи об’єднання профспілок або інших представницьких організацій трудящих, які мають відповідні повноваження, достатні для ведення переговорів, укладення угоди та реалізації її норм на більшості підприємств, що входять у сферу їх дії.

Угода на регіональному рівні укладається між місцевими органами державної влади або регіональними об’єднаннями підприємців, якщо вони мають відповідні повноваження, і об’єднаннями профспілок або іншими органами, уповноваженими трудовими колективами.

Змістом колективних угод є взаємні зобов’язання сторін. Галузева угода не може погіршувати становище трудящих порівняно з генеральною угодою. Угоди на регіональному рівні регулюють норми соціального захисту найманих працівників підприємств, включають вищі, порівняно з генеральною угодою, соціальні гарантії, компенсації, пільги.

Галузеві й регіональні угоди підлягають повідомній реєстрації Міністерством праці та соціальної політики України.

7. Угоди у трудовому праві

Можна провести класифікацію угод про працю за такими критеріями: 1) за метою виникнення правовідносин та їх результатами угоди про працю поділяються на: а) договори про працю, що є підставою виникнення трудових правовідносин; б) договори про працю, що є підставою виникнення цивільних правовідносин; 2) за включенням працівника у відносини власності угоди про працю поділяються на: а) угоди (договори) про найм праці (трудовий договір, контракт як вид трудового договору); б) договори про працю на своїх засобах та знаряддях виробництва (договір підряду, договір доручення, авторський договір (якщо інше не передбачено договором); в) угоди (договори) товариства або договори, що опосередковують сумісну трудову діяльність; 3) за ступенем особистої свободи й самостійності працівника в процесі його трудової діяльності угоди про працю поділяються на: а) договори про працю з обмеженням особистої свободи працівника в процесі його діяльності (трудовий договір, контракт як вид трудового договору); б) договори про працю без обмеження особистої свободи працівника в процесі його діяльності (договір підряду, договір доручення, авторський договір) [4, с.9].

Вважаємо, що слід доповнити класифікацію, яка пропонується: за суб’єктним складом слід розрізняти: 1) індивідуальні договори(трудовий договір); 2) колективні договори та угоди. Відзначимо, що колективний договір є різновидом колективних угод. Це стає зрозумілим при аналізі статті 2 Закону України „Про колективні договори та угоди” [13]. Отже, за суб’єктним складом слід розрізняти: 1 індивідуальні договори (трудовий до-говір); 2) колективні угоди: а) генеральні; б) галузеві; в) регіональні; г)колективні договори.

Таким чином, будь-який договір, укладений в рамках трудових відносин, а також, укладений для регулювання трудових відносин, за своєю природою є угодою. Разом із тим, на практиці й трудовим договорам, і договорам підряду з фізичною особою надають форму „трудової угоди”, хоча застосування терміну „трудова угода” є неправомірним, оскільки він не передбачений трудовим законодавством. Термін „угоди про працю” не є тотожним терміну „трудові угоди”, а є комплексним об’єднуючим поняттям, що означає різноманітні договори із застосування праці, які відображають специфіку реалізації права на працю і, відповідно, певні форми його юридичного закріплення. Такі угоди про працю як колективний договір та трудовий договір виступають формою реалізації норм трудового права.

8. Оціночні поняття у трудовому праві: поняття та види

Оціночні поняття — це поняття в трудовому праві, не конкретизовані законодавцем і такі, що уточнюються в процесі правозастосовної практики. Законодавець не може точно описати всі явища, що зустрічаються в правовому обороті, і обмежується загальними ознаками.

Оціночні поняття виконують загальні функції всіх понять права: відображення, фіксації та передачі правової інформації. Також оціночні поняття трудового права України, по- перше, виконують функцію оціночних ознак складів дисциплінарних і матеріальних правопорушень. По-друге, вони є підставою для здійснення локальної та індивідуальної нормотворчості. Наявність оціночних понять в державних актах надає право суб’єктам на локальному й індивідуальному рівнях на договірних засадах конкретизувати ці поняття. Такий підхід надає можливість максимально врахувати інтереси сторін при регулюванні конкретних трудових правовідносин і, як наслідок, запобігти виникненню різних видів трудових спорів. По-третє, оціночні поняття у трудовому праві виступають засобом оціночного методу регулювання трудових відносин.

Існує різноманітна класифікація оціночних понять у трудовому праві. Так, за ступенем їх конкретизації вони поділяються на абсолютно оціночні та відносно оціночні поняття. Відносно оціночні поняття трудового права за способом конкретизації поділяються на: 1) оціночні поняття, що конкретизовані за допомогою казуїстичного переліку; 2) поняття, що конкретизовані через визначені критерії; 3) поняття, що конкретизовані через визначені критерії і казуїстичний перелік. Також класифікація оціночних понять трудового права України проводиться за такими видами, як: 1) якісні оціночні поняття трудового права України;

2)       кількісні оціночні поняття трудового права України; 3) складені оціночні поняття трудового права України.

Є.І. Астрахан за ступенем конкретизації оціночних понять трудового права виділяє їх чотири групи:

—         до першої відносить оціночні поняття з «нульовим» ступенем конкретизації;

—         другу групу складають оціночні поняття, щодо яких у цьому ж нормативному правовому акті наводиться певний «орієнтир», який підказує загальне направленім, але ніяких переліків при цьому не надається;

—         до третьої групи належать оціночні поняття, щодо яких у цьому ж нормативному акті конкретизація наводиться шляхом встановлення орієнтованого, але не вичерпного переліку тих фактичних складів, які підводяться під це оціночне поняття;

—         четверту групу складають поняття, які, на думку самого автора, перестали бути оціночними, тому що вони вичерпно конкретизовані у нормативному акті, тобто стали абсолютно визначеними [4, с.40].

9. Місце оціночних понять у понятійному апараті трудового права

Правові поняття можуть бути класифіковані за різними критеріями, наприклад, за своєю значимістю, інформаційним навантаженням, точністю смислового значення та ін. Так, зокрема, за точністю смислового значення С.Ю. Головіна поділяє поняття на абсолютно визначені, відносно визначені, невизначені, або частково визначені.

Аналіз існуючих оціночних понять у трудовому праві дозволяє зробити висновок, що законодавче регулювання оціночних понять трудового права недостатньо чітке та однозначне. Також проект Трудового кодексу не вирішує проблем, які стосуються покращення розуміння оціночних понять трудового права. Таким чином, необхідне подальше вдосконалення чинного трудового законодавства щодо регламентації оціночних понять та детальне опрацювання проекту Трудового кодексу України з метою усунення термінологічної нечіткості та неузгодженості норм трудового законодавства.

Під абсолютно визначеними розуміють такі поняття, що мають чітко визначений, строго фіксований зміст, який не може бути розширений або звужений суб’єктами, що застосовують норму. Зміст і обсяг таких понять формується виключно законодавцем і не може бути змінений на локальному рівні правозастосовуючим суб’єктом. За своєю логічною формою це є “поняття в точному значенні слова”. Відносно визначеними називаються такі поняття, що визначені законодавцем, але правове визначення їх надає можливість правозастосовуючому суб’єкту якимось чином тлумачити їх і навіть іноді виходити за межі означеного в тексті закону значення терміна.

Особливостями оціночних понять у трудовому праві є також те, що: 1) оціночне поняття характеризує будь-який елемент трудових та тісно пов’язаних з ними відносин; 2) відсутня остаточна конкретизація оціночного поняття, здійснена як самим нормотворцем, так і іншими суб’єктами, яким таке право надано; 3) піднормативне регулювання в трудовому праві полягає не тільки в можливості конкретизації оціночного поняття в процесі реалізації норми трудового права (індивідуальне регулювання як результат застосування норми), що містить таке поняття, а й у можливості його часткової конкретизації в процесі укладення локальних чи індивідуальних угод.

10. Окремі оціночні поняття трудового права: проблеми визначення їх змісту

Перейдемо до характеристики конкретних прикладів оціночних понять у трудовому праві. Одним з таких оціночних понять є «інший працівник, якому не може бути відмовлено в укладанні трудового договору». Дане поняття є оціночним, а тому потребує конкретизації. Назване оціночне поняття належить до групи відносно-оціночних понять, оскільки у цій статті законодавець встановив критерії конкретизації. Мова йде про працівника, «якому відповідно до законодавства, не може бути відмовлено в укладанні трудового договору».

Також до оціночних понять можна віднести «поважні причини». При розірванні трудового договору, укладеного на невизначений строк з ініціативи працівника, зумовленого наявністю поважних причин, встановлено інший порядок припинення трудових правовідносин. У такій ситуації власник зобов’язаний звільнити працівника у строк, про який просить останній. Але в цьому випадку працівник повинен у заяві вказати причини, через які він бажає звільнитися.

Законодавець передбачив цілу низку причин, за наявності яких власник повинен задовольнити вимогу працівника про звільнення, зокрема: перехід на нове місце проживання, вагітність, вихід на пенсію тощо. Названий перелік не є вичерпним, тобто, будь-які інші причини, наведені працівником, можуть бути визнані поважними. Оскільки є декілька суб’єктів, які реалізують ст.38 КЗпП, можлива ситуація, коли одну й ту саму причину один суб’єкт визнає поважною, а інший — ні, що в свою чергу може потягнути за собою виникнення спору. У літературі зазначається, що однією з головних вимог визначення, що причини є поважними, необхідна сукупність двох факторів:

—         причини, названі працівником, повинні бути поважними;

—         вони повинні унеможливлювати існування трудових правовідносин за раніше укладеним трудовим договором.

З огляду на це визначення можна відокремити чотири основні риси «поважних причин» як оціночного поняття трудового права:

1. До поважних причин можуть бути віднесені будь-які обставини навколишнього світу. Це можуть бути як дії фізичних або юридичних осіб, так і явища, які не залежать від волі людини.
2. Такі обставини мають впливати на волю суб’єкта трудових правовідносин. Саме внаслідок дії цих обставин, що виникли раптово або закономірно, він не має змоги належним чином виконувати покладені на нього обов’язки (поважні причини при достроковому розірванні трудового договору з ініціативи працівника, передбачені ч.І ст.39 КЗпП України).
3. Кваліфікація тих або інших причин як поважних здійснюється на підставі норм моралі.
4. Обставини, що визначаються законом як поважні причини, звільняють суб’єкта трудових правовідносин від виконання покладених на нього обов’язків або негативних для нього наслідків. Виконання обов’язків покладених на учасника трудових правовідносин, є обов’язковою умовою нормального існування і розвитку цих відносин.

 

11. Гарантії належного застосування оціночних понять трудового права України

Під правильним застосуванням оціночних понять розуміється дійсне, істинне, безпомилкове їх використання або впровадження, яке відповідає встановленим правилам і нормам. Систему гарантій, які забезпечують правильне застосування оціночних понять у трудовому праві України,  складають нормотворчі та нормореалізаційні гарантії.

Нормотворчі гарантії поділяються на техніко-юридичні та процедурні. Техніко-юридичні гарантії полягають у дотриманні нормотворцем правил юридичної техніки в цілому і техніко-юридичних правил застосування оціночних понять. З урахуванням особливостей трудового права, дисертантом уточнено техніко-юридичні правила використання оціночних понять, які сформульовано у науковій літературі. Зокрема визначено, що, по-перше, у трудовому праві оціночні поняття повинні використовуватися нормотворцем тоді, коли неможливо або недоцільно замінити оціночне поняття іншим різновидом понять, а також у випадку, коли нормотворець надає можливість урегулювати певні відносини в межах визначених критеріїв на локальному рівні (як у локальних, так і в індивідуальних актах). По-друге, нормотворець повинен встановити достатньо конкретизуючих, обмежуючих зміст і обсяг оціночного поняття ознак. Як найоптимальніший визначено спосіб конкретизації через визначені критерії і казуїстичний перелік. По-третє, при конструюванні нового для правозастосовчої практики оціночного поняття, уточненні змісту існуючого чи наданні йому статусу міжгалузевого необхідним є обов’язкове врахування судової практики, у тому числі актів вищих судових органів. Процедурні гарантії полягають у дотриманні процедури прийняття відповідного акта, що регулює трудові та тісно пов’язані з ними відносини.

Нормореалізаційні гарантії поділяються на юридичні та організаційні. Юридичними гарантіями є ті засоби, способи та умови, які передбачені нормами права і дотримання яких забезпечується державою. Такими юридичними гарантіями у трудовому праві України є: 1) наявність у трудовому праві норм, що встановлюють правовий статус та компетенцію суб’єктів трудового права України; 2) визначені на рівні законодавства умови законності локальних та індивідуальних актів; 3) визначена нормами права діяльність системи органів, що здійснюють нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю; 4) встановлена нормами трудового законодавства система органів по розгляду трудових спорів, а також визначений порядок розгляду цих спорів; 5) діяльність Конституційного Суду України та Пленуму Верховного Суду України, зокрема в частині визначення критеріїв конкретизації оціночних понять трудового права у рішеннях Конституційного Суду України та у постановах Пленуму Верховного Суду України. Організаційними гарантіями є сукупність не врегульованих нормами права умов, які сприяють правильному застосуванню і використанню оціночних понять трудового права України.

12. «Дефект» трудового законодавства. Колізія трудового законодавства. Юридична (правова) помилка: основний зміст та співвідношення понять

В юридичній літературі немає єдиного загальноприйнятого терміну, яким би найбільш повно та всеохоплююче позначалась неналежна якість, недосконалість нормативно-правових актів України. Так, науковці найчастіше використовують такі поняття як: «юридичні колізії», «конкуренція правових норм», «правотворчі помилки», «дефекти у праві», «правові деформації», «прогалини у законодавстві».

Під системними дефектами трудового права розуміються протиріччя між його елементами, які порушують цілісність, єдність системи галузі трудового права, тягнуть проблеми у правозастосуванні. До системних дефектів трудового права належать антиномії (протиріччя) трудових правових норм, прогалини, необґрунтоване дублювання. Логіко-структурні дефекти трудового права — порушення, недоліки певних правил, порядку, закономірностей побудови системи трудового права, що призводять до ускладнень в регулюванні трудових і безпосередньо пов’язаних з ними відносин. До них відносяться алогізми, структурні дефекти трудового права і логічна незавершеність трудових правових конструкцій. Лінгвістичні дефекти з’являються в результаті порушення правил мови при формулюванні понятійного апарату трудового права і правових приписів у сфері регулювання трудових та інших безпосередньо пов’язаних з ними відносин. До них відносяться в тому числі неправильне використання омонімів, синонімів, синтаксичні помилки, захоплення законодавця складнопідрядними і складними реченнями, що ускладнює їх розуміння і тлумачення.

Отже, не має поки що, як у вітчизняній правовій науці, так і у зарубіжній єдиного розуміння дефектів права та належність їх видів до певних груп.

Підвалини системи колізійних норм трудового права повинні скласти колізійні приписи нового Трудового кодексу України, які доцільно розмістити в його Загальній частині. Насамперед вони мають сприяти вирішенню 2-х завдань: а) забезпечувати взаємодію трудових норм із зовнішніми щодо трудового права України юридичними правилами і б) бути засобом вирішення зіткнень правових норм усередині даної галузі. Наявність у системі джерел трудового права нормативних актів, не властивих іншим галузям, вимагає доповнення загальної ієрархічної колізійної норми правилами подолання можливих зіткнень між традиційними джерелами права і джерелами, властивими винятково трудовому праву України. У Кодексі має бути також стаття, що встановлює співвідношення різних джерел трудового права між собою, стержнем визначення якого має стати закріплена в Конституції України загальна субординаційна залежність між джерелами права.

13. «Дефекти» трудового законодавства та їх види

Поняття «дефект права» необхідно розмежовувати від поняття «правотворча помилка». Правотворча помилка є різновидом юридичних помилок. Проаналізувавши погляди В. М. Баранова, В. М. Сирих та інших вчених, які досліджували питання правотворчих помилок, можна прийти до наступного висновку:

• Правотворча помилка виникає на стадії прийняття НПА.
• Правотворчі помилки можуть бути як змістовного, так і техніко-юридичного характеру.
• Правотворчі помилки завжди є негативним явищем, це недолік, упущення суб’єкта правотворчості.
• Порівнюючи правотворчі помилки з дефектами права, можна зазначити, що останні виникають не тільки на етапі прийняття НПА. До того ж дефекти права можуть виникати як внаслідок правотворчих помилок, так і з інших причин.

Окрім виділення поняття «дефекти права» як більш загального, необхідно і говорити по поняття «дефекти трудового права». Останнє має певну специфіку, що зумовлено предметом, методом, джерелами, системою трудового права, понятійним апаратом, ідеологією, поєднанням публічного і приватного інтересу у трудовому праві. З огляду на зазначене, М. О. Жильцов виокремлює такі ознаки поняття «дефект трудового права»:

Це недоліки, недосконалість норм ТП і трудо-правових конструкцій.

Дефекти ТП з’являються внаслідок діяльності нормотворчих органів щодо прийняття, зміни чи відміни норм ТП, а також в результаті діяльності вищих судів, коли норми трудового права визнаються такими, що суперечать Конституції чи законодавству.

Вказані недоліки, недосконалості порушують права і законні інтереси суб’єктів трудового права.

Враховуючи зазначене, М. О. Жильцов надає таке визначення поняття «дефекти трудового права». Це недоліки, протиріччя, недосконалості норм і конструкцій у трудового права, які призводять до проблем правозастосування, порушення трудових прав і законних інтересів суб’єктів трудових і пов’язаних з ними відносин.

Класифікація дефектів трудового права – за Жильцовим.

За часом виникнення:

• дефекти, які виникають при прийнятті НПА (правотворчі помилки);
• дефекти, які виникають у процесі застосування норм права (правозастосовні дефекти).

Окремо автор виділяє доктринальні дефекти трудового права, які виникають у випадках, коли норми трудового права суперечать одна одній внаслідок того, що законодавець не враховує традиційні наукові підходи і концепції, які мають місце у науці на момент прийняття НПА.

14. Системні дефекти трудового законодавства. Навести конкретні приклади

Системні дефекти трудового права – це протиріччя між його елементами, відсутність необхідних елементів, які порушують цілісність, єдність системи галузі ТП, призводять до проблем у правозастосуванні. До системних дефектів ТП належать: антиномії (протиріччя) норм ТП, пробіли (я б сказала прогалини), необґрунтоване дублювання. Прикладом прогалини може бути відсутність у КЗпП норм про ненормований робочий день. Прикладом необґрунтованого дублювання є те, що у КЗпП неодноразово зазначається про заборону залучення осіб, молодших 18 років, вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років, до нічних, надурочних робіт, робіт у вихідні дні ( ст. ст. 55, 63, 176, 192 КЗпП).

15. Логіко структурні дефекти трудового законодавства. Конкретні приклади

Логіко-структурні дефекти трудового права – порушення певних правил, порядку, закономірностей побудови системи трудового права, яка призводить до ускладнення у регулюванні трудових і пов’язаних з ними відносин. До них належать: алогізми, структурні дефекти, логічна незавершеність трудо-правових конструкцій. Алогізм – це порушення правил логіки при побудові нормативного тексту. Наприклад, може проявляється у тому, що законодавець вводить одне визначення поняття, а потім використовує вказане поняття в іншому значенні. Структурні дефекти виникають у випадках, коли законодавець допускає неправильне з точки зору регулювання трудових відносин групування норм трудового права, внаслідок чого порушується логіка при побудові структури системи галузі трудового права. Також вказані дефекти виникають і тоді, коли порушується відповідність між структурою трудового права і структурою трудового законодавства, коли норми, які регулюють відносини одного інституту трудового права, розміщуються в інститут трудового законодавства, який поєднує норми, що регулюють інший вид трудових правовідносин. Приклад – ст. 252-7 КЗпП – розподіл колективного заробітку у бригаді – чому не у гл. 7 КЗпП (Оплата праці).

16. Лінгвістичні дефекти трудового законодавства. Конкретні приклади

Лінгвістичні дефекти трудового права – це дефекти трудового права, які виникають внаслідок порушення правил української мови при формулюванні понятійного апарату трудового права і правових приписів у сфері регулювання трудових і пов’язаних з ними відносин. До них належать: неправильне використання омонімів, синонімів, полісемія, синтаксичні помилки, захоплення законодавця складнопідрядними реченнями тощо. Синонімія: трудовий договір і трудова угода ( ст. ст. 21, 252-1 КЗпП, ст. 46 ГК) – підставою виникнення трудових правовідносин є трудовий договір (контракт як його різновид), або сукупність юридичних фактів, одним з яких є обов’язково трудовий договір (або контракт як його різновид). Законодавство про працю не передбачає інших підстав виникнення трудових правовідносин, тому використання терміна «угода» не тільки не відповідає законодавству, а й призводить до помилок у практиці. Аналогічна ситуація виникає при аналізі ст. 46 ГК. Полісемія – використання терміна «робота» у різних значеннях: як трудової функції (ст. 21 КЗпП), як території підприємства, установи, організації (п. 4 ст. 40 КЗпП), як діяльності ( ст. ст. 43-1, 170 КЗпП). Це призводить іноді до неправильного застосування правових норм. Наприклад, підставою для звільнення працівника є прогул ( у тому числі відсутність на роботі більше 3 годин протягом робочого дня). Під «відсутністю на роботі» треба розуміти: відсутність на території підприємства, установи, організації, чи це відсутність на робочому місці? І чи є прогулом випадок, коли працівник прийшов на території підприємства. установи, організації, але не дійшов до робочого місця. На рівні КЗпП це питання не вирішено. У ППВСУ № 9 від 6.11.1992 « Про практику розгулу судами трудових спорів», де є орієнтовний перелік причин відсутності, можна дійти до висновку, що під «відсутністю на роботі» розуміється відсутність на території підприємства, установи, організації. Підтвердження такої позиції можна знайти у п. 25 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС від 20.07.1984 р, де зазначається про «неявку на роботу».

17. Способи подолання дефектів трудового законодавства

Більшість із складних колізій трудового права вимагає індивідуального, чітко диференційованого підходу до їх розв’язання. Разом із тим не можемо цілком заперечувати на-явність абсолютних залежностей між колізійними приписами.

У той же час варто визнати, що такого роду незмінних, постійно діючих правил подолання складних колізій у трудовому праві зовсім мало. У більшості, збіг колізій тих самих видів може вирішуватися по-різному залежно від ситуації. Вплив на вибір правила подолання складної колізії можуть мати (а) вид відносин, регульованих нормами, що вступають у колізію, (б) наявність чи відсутність компетенційних застережень та ін. Приміром, при співпаданні статусного колізійного правила, відповідно до якого перевагою володіє норма, що встановлює сприятливіші для працівника умови, і ієрархічного пріоритет повинно бути віддано останньому. Статусне правило матиме перевагу лише в тому разі, якщо конфліктуюча норма, яка поліпшує становище працівника, прийнята з дотриманням умов, що містяться в компетенційному застереженні.

Отже, пріоритет статусного колізійного правила щодо ін­ших правил подолання колізій у випадку, коли юридичні приписи співпадають, буде мати місце лише за умови, якщо воно має необхідну легітимність. Аналогічним чином у трудовому праві вирішується й питання зі встановленням переваги диференційного колізійного правила: наприклад, при співпадінні диференційна колізія та ієрархічний диференційний принцип діятимуть лише в тому випадку, коли спеціальна норма прийнята з дотриманням правил, установлених у компетенційному застереженні.

З урахуванням викладеного можна зробити висновок: на сьогодні в трудовому праві (як і в системі вітчизняного права в цілому) немає реальної можливості нормативного закріплення правил подолання складних видів колізій. Єдиним, найбільш ефективним способом їх вирішення, ймовірно, ще довгий час, залишатиметься судове й доктринальне тлумачення.

Колізії правових норм, зокрема, норм трудового права, можуть також вирішуватися за допомогою різноманітних видів тлумачення, однак найбільш значимим з них є те, що дається судовими органами. Слід зазначити, що таке трактування не тільки виступає способом подолання колізій, виявлених у перебігу правозастосувальної діяльності, а й створює передумови для подальшого вдосконалення законодавства.

18. Переваги та недоліки поширення нетипової нетрадиційної зайнятості в сучасних умовах

З теоретичної позиції погляди на стандартність зайнятості змінювалися залежно від умов соціально-економічного розвитку суспільства. Швидко зростаючому сектору послуг були потрібні інші працівники: що працюють у гнучкому часовому режимі, за тривалістю або менше, або довше передбачених законодавством норм; більш мобільні і в разі необхідності простіше звільнювані, оскільки мають лише тимчасовий трудовий контракт; такі, що поєднують виконавські та підприємницькі функції, тощо. Схожий характер має і попит на працю з боку малих підприємств, роль яких у сучасній економіці постійно зростає.

На відміну від країн Західної Європи та США, в Україні практично немає чисто лізингових компаній, які пропонують у лізинг фахівців із числа своїх штатних співробітників. На практиці, звичайно, є ситуації, коли та чи інша організація дійсно передає своїх штатних фахівців партнерським компаніям для виконання тимчасових робіт. З практики рекрутингових агентств, які натепер в Україні виконують функції лізингових компаній, видно, що найбільшим попитом на ринку лізингу персоналу користуються фахівці у сфері організації продажів, технічний персонал, а також офісні співробітники.

Роботодавці в країнах, що розвиваються, і розвинених країнах повинні скорочувати використання стандартизованої зайнятості, пов’язаної з високими витратами на податки і соціальне забезпечення, і вважають за краще використання нестандартних працівників, найнятих на умовах тимчасових контрактів, використання яких не тягне значних фінансових витрат.

В Україні найбільш розвиненою є позикова праця, в якій робітник, найнятий одним роботодавцем, передається в розпорядження іншого. У тимчасових умовах у межах позикової праці виділяють аутсорсинг, лізинг персоналу й аутстафінг.

Звичайно, нестандартні умови праці можуть надати працівникам доступ на ринок праці, але поруч із певною гнучкістю у відносинах працівників і роботодавців багато форм NSFE також позбавляють працівників певних гарантій на робочих місцях. Зростання нестандартної зайнятості підтверджує як інтерес до неї з боку роботодавців, так і достатню продуктивність таких працівників для кожного конкретного суб’єкта підприємництва: в умовах безробіття може не бути кращих альтернатив.

Для працівників нетрадиційні форми зайнятості забезпечують:

—         можливість створювати кращий баланс між сім’єю і роботою;

—         раціональне використання часу праці та відпочинку;

—         можливість здобувати освіту;

—         зайнятість для представників соціально незахищених груп населення;

—         можливість підтримувати рівень своєї кваліфікації і працездатності;

—         можливість поєднання роботи з іншими видами діяльності.

До активних заходів управління трудовим потенціалом України належать гнучкі форми зайнятості. Сутність цих гнучких форм (ГФЗ) полягає у наданні найманому працівникові можливостей вибору між вільним і робочим часом як за кількістю часу, так і за режимом його використання. Такі форми гнучкої зайнятості відіграють суттєву роль у вирішенні проблем безробіття за рахунок використання тієї самої чисельності робочих місць для більшої кількості працівників. Інвестиційна активність держави дає змогу створювати нові робочі місця в легальному секторі економіки, але існування і функціонування українського приватного сектору відбувається в умовах жорсткої фінансової та податкової політики, а також високої бюрократичної заорганізованості. Неформальна ж зайнятість дає змогу уникнути фінансового контролю держави. Крім того, неформальна зайнятість створює додаткові робочі місця, які через відсутність капіталу і високого рівня фінансових платежів легально виникнути не можуть. нелегальний сектор, будучи самостійним сегментом ринку праці, створює робочі місця, тобто впливає на стан зайнятості населення, знижуючи тим самим напруженість на ринку праці; розширює ринок товарів і послуг; створює базу для розвитку малого бізнесу.

Розвиток ІТ-нестандартної зайнятості значною мірою залежить від розвитку підприємницької діяльності та самозяйнятості.

Серед переваг і відкритих можливостей для застосування NSFE в Україні можна відзначити: швидке реагування на зміну кон’юнктури ринків праці; зниження рівня безробіття; залучення до роботи кваліфікованих професіоналів; можливості створення нових робочих місць та збереження наявних в умовах кризи; оптимізацію витрат на персонал; зростання ефективності праці і, як результат, підвищення економічних і фінансових показників та конкурентоспроможності бізнесу.

Серед загроз і негативних наслідків — недосконалість законодавчої бази (новий КЗП досі не прийнято); нехтування роботодавцями соціального захисту працівників; відсутність контролю за умовами праці; зниження лояльності і мотивації персоналу, низький рівень корпоративної культури і, як результат, погіршення якості праці та, відповідно, зниження рівня конкурентоспроможності бізнесу. Утримувати баланс за таких обставин доволі складно.

Нестандартна зайнятість створює ризики для працівників, фірм, ринків праці та суспільства, оскільки NSFE, особливо коли це не є добровільним, може збільшити незахищеність працівників. Тоді як певні небезпеки можуть також бути присутніми в стандартних трудових відносинах, вони менш поширені, ніж у різних формах нестандартної зайнятості.

19. Аутсорсинг та аутстафінг в Україні

Аутсорсинг (з англ. outsourcing – використання зовнішнього джерела/ресурсу) – це передача організацією певних видів або функцій підприємницької діяльності іншій компанії, що діє в потрібній області, на підставі договору.

На законодавчому рівні поняття аутсорсингу визначено розділом 4 Національного класифікатору України «Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2010», чинного від 01.01.2012 р., як угода, згідно з якою замовник доручає підряднику виконати певні завдання, зокрема, частину виробничого процесу або повний виробничий процес, надання послуг щодо підбору персоналу, допоміжні функції.

Термін «аутсорсинг» також використовується, якщо підрядник здійснює допоміжну діяльність, та не залежить від того, чи виконують такі завдання на ринкових умовах. Замовник та підрядник можуть бути розташовані в межах однієї економічної території чи в різних економічних територіях. Фактичне місцезнаходження не впливає на класифікацію цих суб’єктів.

Як правило, за договором аутсорсингу працівники продовжують виконувати свої функції на території свого роботодавця, отримуючи винагороду за фактично виконані роботи чи надані послуги, а відповідальність несуть перед роботодавцем, який, в свою чергу, є відповідальним перед замовником на умовах укладеного договору.

Що стосується терміну «аутстафінг» (з англ. outstaffing – діяльність із надання персоналу), то це, простими словами, найм робочої сили. Роботодавець наймає спеціаліста у певній сфері, який фактично працюватиме на території його «клієнта», тобто замовника. Ця схема активно використовується IT компаніями, адже має багато переваг перед іншими способами організації трудових відносин, про що детальніше йтиметься нижче.

На сьогоднішній день законодавством України не закріплено поняття «аутстафінг». Конвенція про приватні агентства № 181 від 19 червня 1997 року, яка регулює його застосування у світовій практиці, не ратифікована Україною. Однак деякі норми Кодексу законів про працю України, Податкового кодексу України та Закону України «Про зайнятість населення» все ж регулюють такі відносини.

20. Запозичена лізингова праця та її види

Запозичена праця чітко відрізняється від субпідряду, при якому субпідрядник поставляє працівників, не делегуючи повноважень тим, на користь кого виконуються роботи. Не можна запозичену працю звести до цивільно-правового договору оренди, оскільки людина (працівник) не є річчю, яку можна орендувати. Ці відносини також не зводяться до відплатного надання послуг, оскільки предметом запозиченої праці фактично є трудова діяльність працівників.

У відносинах запозиченої (лізингової) праці, працівник укладає трудовий договір з агентством, тому між цими суб’єктами виникають трудові відносини найманої праці, що належать до предмета трудового права. Однак, навряд чи ці відносини можна вважати «повноцінними» трудовими відносинами найманої праці. Річ у тім, що агентство виконує винятково обов’язок оплати праці працівника та зробить внески на його загальнообов’язкове державне соціальне страхування. Натомість фактично конкретні робочі завдання для працівника встановлюються організацією. Останній суб’єкт також підпорядковує працівника своєму внутрішньому трудовому розпорядку та щоденно контролює його роботу.

Так, за законодавством багатьох зарубіжних держав відносини запозиченої(лізингової) праці вважаються різновидом трудових відносин найманої праці, відповідно на них поширюється сфера дії трудового права. Водночас, в Україні невирішеним є питання про можливість поширення на відносини запозиченої (лізингової) праці сфери дії трудового права, а також про правовий статус їх суб’єктів. До того ж, в Україні відносини запозиченої (лізингової) праці є засобом порушення трудових прав людини, а також замінюють «класичні» трудові відносини найманої праці.

З практики правового регулювання трудових відносин запозиченої (лізингової)праці у зарубіжних країнах вбачається, що, за змістом права та обов’язки роботодавця між агентством та організацією, зазвичай, розділяються так. Зокрема, агентство укладає з працівником трудовий договір, має право заохочувати та притягати його до дисциплінарної та матеріальної відповідальності, зобов’язане оплачувати працю працівників, сплачувати внески на соціальне страхування, а також інші виплати визначені законодавством. Своєю чергою, організація має право безпосередньо вимагати від працівника виконання визначеної трудовим договором з агентством трудової функції, підпорядковувати працю працівника своєму внутрішньо-трудовому розпорядку та вимогам локальних нормативно-правових актів, визначати режим робочого часу, встановлювати конкретні завдання та контролювати їх виконання. Організація зобов’язана організовувати працю працівника, забезпечувати належні та здорові умови праці працівникам. Зобов’язання щодо відшкодування шкоди за порушення трудового законодавства агентством та (або) організацією є субсидіарними, а в деяких випадках солідарними.