Указом Президента України від 21 лютого 2011 р. № 224/2011 підтримано ініціативу щодо створення Конституційної Асамблеї для підготовки змін до Конституції України і сформовано Науково-експертну групу, яка повинна зайнятися зокрема аналізом концепцій реформування Конституції України. Вже 25-26 березня 2011 р. Венеціанська Комісія прийняла у цілому позитивний Висновок № 618/2011 щодо Концепції створення та функціонування Конституційної Асамблеї в Україні. Отже, процес конституційної реформи розпочався.

Очікувані 100 місць у Конституційній Асамблеї — це не так багато, і не варто думати, що науковці-консти туціоналісти, а також політики, політологи і соціологи «поступляться своїм хлібом» на користь криміналістів і кримінологів. Тому, якщо останні вважають за необхідне скористатися конституційною реформою з метою легітимного лобіювання і втілення в новій редакції Конституції України найзаповітніших наукових ідей, то розпочинати їх формулювання, обговорення в журналах і на конференціях треба вже тепер.

Користуючись проведенням конституційної реформи, необхідно насамперед критично оцінити певні положення чинної Конституції України, що стосуються кримінального права. Основна ідея полягає у тому, щоб зробити кримінальний закон більш стабільним, більш відповідним принципам юридичної визначеності та зв’язаності кримінального права положеннями про основні права людини, більш гуманним для потерпілих та осіб, які оступились на своєму життєвому шляху, водночас суворим для тих, хто ставиться до злочинної діяльності як до бізнесу.

Враховуючи, що чинна Конституція України не є вершиною досконалості й може бути удосконалена за рахунок обґрунтованих запозичень, допомогти в реалізації цієї ідеї може виявлення і «примірка» відповідних положень кримінально-правового характеру, що містяться в конституціях європейських держав, міжнародних актах тощо. Наразі виносимо на розгляд юридичної громадськості такі пропозиції.

У статтях 29, 30, 31, 34, 39, 62, 76, 92, 111 Конституції України застосовується термін «злочин». Водночас світова практика розрізняє поняття «злочин» та «злочинне діяння» («кримінально каране діяння», «кримінальне правопорушення»), оскільки до останнього включається також поняття «кримінальний проступок». Наприклад, у ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в контексті принципу законності йдеться саме про «кримінальне правопорушення». Тому з метою відкриття шляху для запровадження в Україні поняття «кримінальний проступок» вважаємо за необхідне замінити у зазначених статтях Конституції України слово «злочин» словами «кримінальне правопорушення».

У статті 26 Конституції України зазначено, зокрема, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. При цьому ст. 25 забороняє видачу іншій державі лише громадян України. З цього випливає, що законом може бути дозволена видача іншим державам іноземців та апатридів.

У деяких державах прямо в конституції визначено, що іноземні громадяни й апатриди за обопільною згодою держав і за рішенням суду можуть бути видані іншій державі, якщо така видача передбачена міжнародними угодами держави (ст. 39 Конституції Албанії, ст. 29 Конституції Македонії, ст. 55 Конституції Польщі, ст. 19 Конституції Румунії, ст. 47 Конституції Словенії, ст. 33 Конституції Хорватії) [тут і далі — 1; 2]. За Конституцією Росії не допускається видача іншим державам осіб, переслідуваних за політичні переконання, і за дії (бездіяльність), не визнані в Російській Федерації злочином (ст. 63). Згідно зі ст. 43 Конституції Мальти, екстрадиція дозволена тільки на виконання згоди, створеної міжнародним договором (зокрема в контексті зобов’язань Мальти як члена ЄС). Жодна особа не повинна бути видана за злочин політичного характеру.

Деякі держави допускають видачу і власних громадян — у випадках, точно передбачених міжнародними угодами; при цьому не допускається видача за політичні злочини; терористичні акти не є політичними злочинами (статті 10 і 26 Конституції Італії, ст. 17 Конституції Молдови, ст. 13 Конституції Іспанії).

Детально регулює питання видачі ст. 33 Конституції Португалії. Видача португальських громадян допускається тільки на умовах взаємності з боку відповідної держави, закріплених міжнародним договором, у випадках тероризму і злочинів, організованих на міжнародному рівні, якщо держава, що вимагає видачі, гарантує проведення належного і справедливого процесу. Не допускається видача за політичними мотивами, а також видача осіб, що вчинили злочини, за які закон країни, що вимагає видачі, передбачає страту чи інше покарання, результатом якого є не відновлювана шкода фізичної цілісності організму людини. Якщо видачі вимагає держава, у якій за відповідний злочин передбачені покарання у виді довічного або не обмеженого терміном позбавлення чи обмеження волі, видача допускається тільки на умовах взаємності, закріплених міжнародним договором, і за умови, що держава, яка вимагає видачі, гарантує, що зазначені покарання не будуть призначені чи виконані. Видача може бути вчинена тільки за рішенням суду.

У статті 25 Конституції Швейцарії визначено, що біженців не можна депортувати в державу, у якій вони переслідуються, або видавати такій державі; нікого не можна депортувати в державу, у якій особі загрожує катування, інше жорстоке і нелюдське поводження чи покарання.

Статтею 27 Конституції України передбачено, що кожна людина має невід’ємне право на життя і ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Отже, про заборону смертної кари прямо не сказано, і це до сьогодні, незважаючи на відоме Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 р. № 11-рп/99 (у справі про смертну кару), дає приводи для спекуляцій. Будучи противниками смертної кари, зазначимо, що у переважній більшості конституцій європейських держав прямо вказано, що страта скасована (заборонена, не допускається) (ст. 85 Конституції Австрії, ст. 8 Конституції Андорри, ст. 24 Конституції Молдови, ст. 20 Конституції Монако, ст. 114 Конституції Нідерландів, ст. 24 Конституції Португалії, ст. 22 Конституції Румунії, ст. 15 Конституції Словаччини, ст. 17 Конституції Словенії, ст. 102 Основного закону ФРН, ст. 21 Конституції Хорватії, ст. 6 Хартії основних прав і свобод Чехії, ст. 10 Союзної конституції Швейцарії, ст. 10 Конституції Македонії, § 7 Конституції Фінляндії, § 4 розділу 2 Конституції Швеції).

Нагадаємо, що у ст. 1 Протоколу № 13 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який стосується скасування смертної кари за всіх обставин, однозначно визначено: «Смертна кара скасовується. Нікого не може бути засуджено до такого покарання або страчено».

У статті 27 Конституції України також зазначено, що кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі ст. 33 Конституції Мальти особа не повинна розглядатись як незаконно позбавлена життя, якщо вона вмирає в результаті використання сили, яке може бути розумно обґрунтоване обставинами справи: а) для захисту будь-якої особи від насильства або для захисту майна; b) з наміром здійснити законний арешт або запобігти втечі особи, законно затриманої; с) з метою придушення бунту, заколоту чи повстання; d) з наміром запобігти вчиненню цією особою злочину або якщо вона умирає внаслідок законної воєнної дії. Схожі положення містяться і в конституціях Кіпру (ст. 7), Туреччини (ст. 17) — тут взято за зразок і навіть дещо розширено положення ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У статті 29 Конституції України визначено, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. На основі цих положень у Кримінальному кодексі (далі — КК) України передбачено покарання у виді позбавлення волі, зокрема довічного.

З огляду на це зазначимо, по-перше, що відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж у таких випадках, як, зокрема, законне ув’язнення особи після її засудження компетентним судом. Відповідно до статей 63 і 64 Конституції України засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду, а конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Отже, особа не може бути законно позбавлена того чи іншого конституційного права, а лише обмежена у користуванні ним. З урахуванням цього покарання у виді позбавлення волі у КК України необхідно іменувати ув’язненням.

По-друге, вважаємо, що в Конституції треба прямо визначити випадки, коли є можливим і, навпаки, коли є абсолютно забороненим обмеження волі людини, як це зроблено у згаданій Конвенції і в конституціях інших держав.

Так, у ст. 27 Конституції Албанії зазначено, що свобода особи не може обмежуватися, за винятком випадків: покарання людини тюремним ув’язненням за рішенням правомочного суду; нагляду за неповнолітнім з метою його освіти і виховання або для доставляння його до компетентного органу; коли людина є розповсюджувачем заразної хвороби, розумово неповноцінною і небезпечною для суспільства; екстрадиції. Нікого не можна позбавити волі на тій підставі, що він не в змозі виконати договірне зобов’язання. Схожі положення містяться і в конституціях Естонії (ст. 20), Словаччини (ст. 17), ФРН (ст. 104), Кіпру (ст. 11), Мальти (ст. 34), Португалії (ст. 27), Туреччини (ст. 19) та ін.; у чотирьох останніх прямо згадується також про обмеження особистої волі душевнохворих (осіб, які мають відхилення у психіці), наркоманів, алкоголіків і бродяг, а у Туреччині також осіб, які поширюють інфекційні хвороби, — з метою допомоги їм або їх лікування чи захисту населення.

У статті 71 Конституції Данії визначено, що жоден підданий Данії не може бути яким-небудь чином позбавлений волі на підставі його політичних або релігійних переконань, а також походження; жодна особа не повинна піддаватися тюремному ув’язненню за злочин, за який призначається покарання у виді штрафу чи умовного ув’язнення.

У статті 41 Конституції України визначено, що конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Конфіскація майна в принципі допускається за вироком суду як покарання за злочин лише у кількох державах (ст. 27 Конституції Андорри, ст. 34 Конституції Ліхтенштейну, ст. 37 Конституції Мальти, ст. 46 Конституції Польщі, ст. 35 Конституції Росії). В інших же загальна конфіскація майна не допускається (ст. 17 Конституції Бельгії, ст. 12 Конституції Кіпру, ст. 17 Конституції Люксембургу), оскільки принцип вини вимагає призначати справедливе і домірне покарання, тобто для будь-якого покарання законодавець повинен визначити межі; конфіскація ж усього майна таких меж не знає.

Найбільш поширеною є ситуація, коли конфіскація майна допускається тільки щодо окремих видів майна. Так, відповідно до ст. 46 Конституції Молдови і ст. 41 Конституції Румунії законно придбане майно не може бути конфісковано (при цьому законність придбання припускається); проте майно, призначене, використане для вчинення злочинів чи правопорушень або здобуте в результаті їх вчинення, може бути конфісковане згідно із законом. Статтями 7 і 14 Конституції Греції забороняються загальна конфіскація майна, а також конфіскація газет та інших видань. Як виняток, конфіскація — після виходу видань у світ — допускається за наявності ордера прокурора у випадках: образи християнської чи іншої релігії; образи особистості Президента; публікації, що розкриває таємну інформацію, або поширеної з метою насильницького повалення державного ладу, або спрямованої проти територіальної цілісності держави; непристойних публікацій, що явно ображають суспільну мораль. Схожі положення містять ст. 21 Конституції Італії і статті 28, 30 і 38 Конституції Туреччини.

На нашу думку, в Конституції України необхідно передбачити заборону загальної конфіскації майна і встановити можливість конфіскації лише: 1) майна, здобутого особою злочинним шляхом; 2) майна, нажитого шляхом використання майна, здобутого злочинним шляхом; 3) предметів та інших речей, які були: а) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину; б) надані особі з метою схилити її до вчинення злочину чи як винагорода за його вчинення; в) предметом злочину, пов’язаного з їх незаконним обігом; г) здобуті в результаті вчинення злочину або на які було спрямовано злочин, — якщо ці речі згідно з законом не підлягають поверненню потерпілому або іншій особі. З метою захисту свободи слова треба передбачити заборону конфіскації газет та інших видань, за винятком випадків конфіскації — після виходу у світ — видань, які: явно пропагують повалення конституційного ладу, захоплення державної влади або порушення територіальної цілісності держави, агресивну війну чи воєнний конфлікт, тероризм, інші прояви насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість, дискримінацію, ображають суспільну мораль або містять таємну інформацію.

У статті 56 Конституції України визначене право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. На нашу думку, це положення слід розширити на користь потерпілих від злочинів і зловживань владою з урахуванням зарубіжного досвіду.

Так, Конституцією Росії прямо встановлено, що права потерпілих від злочинів і зловживань владою охороняються законом; держава забезпечує потерпілим доступ до правосуддя і компенсацію завданої шкоди (ст. 52). Відповідно до § 118 Конституції Фінляндії кожен потерпілий від правопорушення, протизаконних дій чиновника або іншої особи, яка виконує свої обов’язки, має право зажадати від відповідного суду як застосування покарання, так і відшкодування заподіяної шкоди від органу, службовця або іншої особи, яка відповідає за справу, що входить до її компетенції. Згідно зі ст. 124 «Допомога жертвам» Конституції Швейцарії Союз і кантони піклуються про те, щоб особи, які потерпіли від злочину проти їх фізичної, психічної або сексуальної недоторканності, одержували допомогу і розмірне відшкодування, якщо внаслідок злочину в них виникли економічні труднощі.

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. У статті 61 Конституції України також зазначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення; юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а у ст. 62 — що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З цього приводу зауважимо, що в усіх конституціях європейських держав тією чи іншою мірою визначені загальні принципи кримінального права: законності; особистого характеру кримінальної відповідальності; адекватності покарання; гуманності; індивідуалізації покарання, — а також три принципи дії кримінального закону: ультраактивності, ретроактивності та принцип ne bis in idem («одне діяння двічі не карається»).

При цьому часто має місце поєднання (злиття) принципів законності й ультраактивності в одному. Найбільш яскраво це проявилось у Конституції Словенії. Згідно зі ст. 28, яка має назву «Принцип законності в кримінальному праві», ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за діяння, яке в момент його вчинення не визнавалося законом злочином і за яке законом не передбачалося покарання; факт вчинення кримінально караного діяння, передбаченого законом, встановлюється і вирок виноситься відповідно до закону, що діяв на момент вчинення злочину, за винятком випадків, коли новий закон припускає більш м’яке покарання.

В конституціях окремих держав існують особливості щодо визначення деяких зазначених принципів.

Так, у французькій Декларації прав людини і громадянина (1789), яка є частиною конституції Франції, вказано, що ніхто не може бути обвинувачений або ув’язнений інакше як у випадках, визначених законом, і за дотримання процедури, запропонованої законом (ст. 7), що закон повинен установлювати лише суворо і безперечно необхідні покарання, і ніхто не може бути покараний інакше як відповідно до закону, прийнятого й обнародуваного до вчинення провини і застосованого у встановленому порядку (ст. 8). Статтею 23 Конституції Румунії додатково визначено, що жодне покарання не може бути призначене або застосоване інакше як за встановлених законом умов і на підставі закону.

Згідно з Конституцією Албанії ніхто не може бути обвинувачений або визнаний винним у кримінальній справі про діяння, яке під час його вчинення не визнавалося правопорушенням, але (!) за винятком діянь, які за міжнародним правом в момент їх вчинення були воєнними злочинами або злочинами проти людства (ст. 29). Аналогічні положення містяться в конституціях Нідерландів (ст. IX Додаткових положень) і Болгарії (ст. 31). Згідно з Конституцією Польщі, до воєнних злочинів і злочинів проти людяності не застосовуються строки давності (ст. 43); закінчення давності щодо злочинів, не переслідуваних з політичних причин і вчинених публічними посадовими особами або за їх указівкою, підлягає призупиненню до часу відпадіння цих причин (ст. 44). У статті 31 Конституції Болгарії також зазначено, що не погашаються давністю кримінальне переслідування і виконання покарання за злочини проти миру і людства.

Конституція Польщі дозволяє притягувати до кримінальної відповідальності тільки того, хто вчинив діяння, заборонене під погрозою покарання законом, що діє під час вчинення діяння. Цей принцип не перешкоджає покаранню за діяння, яке під час його вчинення становило злочин за міжнародним правом (ст. 42). Аналогічна згадка міститься у ст. 29 Конституції Португалії, за тим лише винятком, що у ній ідеться не про злочин за міжнародним правом, а про дії чи бездіяльність, що визнаються злочинними відповідно до загальновизнаних норм міжнародного права.

У деяких конституціях звертається увага на відсутність зворотної сили не тільки положень, що встановлюють більш суворе покарання, а й положень, що передбачають інші негативні правові наслідки. Це цілком зрозуміло в умовах «двоколійної системи», коли кримінальне законодавство поряд з покаранням передбачає і заходи безпеки. Так, Конституція Швеції не тільки забороняє застосовувати за діяння більш тяжке покарання, ніж те, яке було запропоноване законом, а й вимагає, щоб усе зазначене щодо покарання за злочин стосувалось також обмеження прав та іншого серйозного правового впливу за вчинення злочину (§ 10 глави 2). Аналогічно Конституцією Італії визначено, що інакше як на підставі закону, що набрав чинності до вчинення діяння, ніхто не може бути не лише покараний, а й підданий заходам безпеки (ст. 25).

У конституціях Литви (ст. 7), Македонії (ст. 14), Португалії (ст. 29), Росії (ст. 50), Словенії (ст. 31), Основному Законі ФРН (ст. 103) визначено відомий кримінально-правовий принцип ne bis in idem.

Але, як виявляється, з цього, здавалося б, вельми жорсткого принципу деякі держави роблять винятки. Так, згідно з Конституцією Албанії ніхто не може бути повторно засуджений за той самий злочин, а справа переглядатися знову, за винятком випадків, коли справа підлягає перегляду за рішенням вищого суду і відповідно до процедури, передбаченої законом (ст. 34). Аналогічні положення є в конституціях Мальти (ст. 39), Хорватії (ст. 31), Словаччини (ст. 49), у Хартії основних прав і свобод Чехії (ст. 40). Однак Конституція України подібних винятків не передбачає. А це ставить під сумнів конституційність перегляду судових рішень, які набрали сили.

З огляду на це нагадаємо положення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесеного йому вироку. Винятки із цього права можуть стосуватися передбачених законом незначних правопорушень або коли відповідну особу судив у першій інстанції найвищий суд, або коли її було визнано винною і засуджено після оскарження виправдувального вироку.

У Конституції Кіпру визначено, що особа, виправдана або засуджена, не притягується вдруге до суду за той самий злочин; при цьому ніхто не може бути покараний удруге за ту саму злочинну дію чи бездіяльність, за винятком випадків, коли наслідком цього стала смерть (ст. 12). Отже, це положення враховує випадки, коли смерть стала віддаленим наслідком діяння, за яке особа вже раніше була покарана. Таке дійсно може мати місце на практиці: особу засуджено за завдання потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, а після набрання вироком законної сили потерпілий помирає від віддалених наслідків цього ушкодження.

Конституція Кіпру розкриває принцип адекватності покарання: «Закон не може передбачати покарання, що не відповідає тяжкості злочину» (ст. 12).

Принцип гуманності визначено у Конституції Монако (ст. 20), у Декларації прав громадян і основних принципів державного устрою Сан-Марино (ст. 15), у Конституції Італії (ст. 27): покарання не можуть полягати у заходах, які суперечать гуманним почуттям, і повинні бути спрямовані на перевиховання засудженого. Із положень статей 1, 3, 20 Конституції ФРН про те, що людська гідність недоторканна, дискримінація заборонена, законодавство зв’язано конституційним ладом, а виконавча влада і правосуддя — законом і правом, німецькі вчені виводять схожий з принципом гуманності принцип зв’язаності кримінального права положеннями про основні права людини [3, 76-77].

Не було б зайвим визначити безпосередньо в Конституції України і мету покарання, як це зроблено в інших державах. Так, згідно зі ст. 25 Конституції Іспанії позбавлення волі й інші заходи соціального захисту повинні бути спрямовані на перевиховання і соціальну реабілітацію, а згідно з Конституцією Італії (ст. 27) — на перевиховання засудженого.

Досить вдало деякі принципи кримінального права визначені у відомих актах міжнародного та загальноєвропейського (ЄС і Рада Європи) законодавства, а також безпосередньо у кримінальних кодексах окремих держав — Литви, Молдови, Польщі, ФРН, Франції та ін.

Відповідно до ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «1. Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення. 2. Ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями».

Відповідно до ст. 60 Конституції України ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази; за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Вважаємо, що ці положення можна дещо розширити з урахуванням такого.

Згідно зі ст. 7 Конституції Франції той, хто просить, віддає, виконує або змушує виконувати накази, засновані на сваволі, підлягає покаранню.

У статті 271 Конституції Португалії визначено таке. Представники держави та інших публічних установ, які не належать до осіб, що займають політичні посади, при виконанні своїх функцій несуть кримінальну відповідальність за свої дії або бездіяльність, що призвели до порушення охоронюваних законом прав або інтересів громадян, а початок провадження в їхній справі або процесуальні дії на будь-якій стадії не залежать від дозволу вищих органів або посадових осіб. Але не допускається притягнення до відповідальності представника, що діє відповідно до наказів чи інструкцій з питань служби, які виходять від законних вищих інстанцій, якщо до початку їх виконання він буде протестувати або вимагати їх підтвердження в письмовому виді. Обов’язок підпорядкування може бути порушений у будь-якому випадку, коли виконання наказів чи інструкцій призведе до вчинення злочину.

Конституцією Данії (ст. 80) передбачено, що у випадку повстання збройні сили, якщо вони не були піддані нападу, можуть застосувати силу тільки за умови, якщо тричі висувались ім’ям Короля і закону вимоги розійтися, але юрба цим вимогам не підкорилася. Ця норма створює основу для визначення перевищення меж злочинної і незлочинної поведінки посадових осіб поліції і збройних сил.

У § 118 Конституції Фінляндії зазначено, крім іншого, що відповідальність службовця настає також за підтримане ним рішення у колегіальному органі.

Згідно зі статтею 76 Конституції України не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має не погашену і не зняту судимість за вчинення умисного злочину.

За конституціями Білорусі (ст. 64), Болгарії (статті 42 і 65), Естонії (ст. 58), Росії (ст. 32), Албанії (ст. 45) обмеження активного і пасивного виборчого права (іноді — і права брати участь у референдумі) як вид кримінального покарання є можливим автоматично для усіх засуджених до певних видів покарань, найчастіше до ув’язнення.

За конституціями ж більшості держав — Австрії (статті 23-а і 26, 142 і 143), Греції (ст. 51), Данії (ст. 29), Італії (ст. 48), Кіпру (статті 40, 64, 95), Люксембургу (ст. 53), Мальти (ст. 58), Нідерландів (ст. 54), Румунії (ст. 34), Туреччини (статті 76 і 67) та ін. — таке обмеження можливе на підставі судового вироку за деякі види злочинів. Згідно зі ст. 26 Акта про Риксдаг (Швеція) і § 53 Конституції Норвегії у цьому праві обмежуються особи, засуджені за злочини проти виборчого права, що є цілком логічно. Вважаємо прийнятим для України саме цей варіант.

Статті 80, 105, 111 і 126 Конституції України гарантують народним депутатам України, Президенту України і суддям недоторканність, але зміст її є різним або взагалі невизначеним; передбачено також, що Президент України може бути усунений з поста Верховною Радою України в порядку імпічменту в разі вчинення ним державної зради або іншого злочину.

Звичайно, що під час конституційної реформи необхідно врахувати певні положення рішень Конституційного Суду України від 10 грудня 2003 р. № 19-рп/2003 (у справі щодо недоторканності та імпічменту Президента України) і від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004 (у справі про незалежність суддів як складову їхнього статусу), а також висновку від 10 вересня 2008 р. № 2-в/2008 (у справі про обмеження депутатської недоторканності). Водночас доцільно придивитися й до приписів конституцій інших держав щодо імунітету* від кримінальної відповідальності та інших особливостей кримінальної відповідальності вищих посадових осіб.

Конституції деяких держав передбачають певний імунітет від кримінальної відповідальності, крім президента, депутатів національного парламенту та суддів, також для членів уряду, омбудсмена, голів вищих органів бюджетного контролю, членів Центральної виборчої комісії, прокурорів тощо. Таке розширення суб’єктів імунітету вважаємо безпідставним. Згідно зі ст. 102 Конституції Іспанії члени уряду, а згідно зі ст. 119 Конституція Нідерландів — депутати і колишні депутати Генеральних штатів, міністри і державні секретарі під час перебування на посаді імунітету не мають і користуються лише привілеєм нести відповідальність перед Верховним судом. У статті 117 Конституції Португалії визначене загальне правило, згідно з яким особи, що займають політичні посади, несуть кримінальну відповідальність за вчинені ними при виконанні своїх обов’язків дії або бездіяльність. За Конституцією Польщі (статті 105 і 108) депутат і сенатор можуть виразити згоду на притягнення їх до кримінальної відповідальності — у цьому випадку не застосовуються положення про надання згоди Сеймом і про призупинення кримінального провадження та плину строку давності [4; 5, 74-103, 117-120].

На нашу думку, в Україні Конституцією має бути визначено вичерпний зміст імунітету від кримінальної відповідальності таких осіб: Президента України (не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за будь-який злочин до завершення процедури імпічменту); народного депутата України (не повинен нести кримінальну відповідальність за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп); судді (не повинен нести кримінальну відповідальність за прийняті ним судові рішення, за винятком завідомо неправосудних); Прем’єр- міністра, віце-прем’єр-міністра і міністра (не повинні нести кримінальну відповідальність за наслідки виконання програми діяльності уряду, схваленої парламентом України).

При цьому всі положення матеріального кримінального права, що стосуються підстав та умов надання імунітетів, необхідно відобразити у КК, а в КПК України — визначити підслідність і підсудність справ стосовно зазначених осіб, а також прокурорів і адвокатів.

Відповідно до статей 91, 92, 93 і 106 Конституції України Верховна Рада України приймає закони, постанови та інші акти більшістю від її конституційного складу, крім випадків, передбачених Конституцією, і виключно законами визначаються, зокрема, діяння, які є злочинами й адміністративними правопорушеннями, та відповідальність за них; право законодавчої ініціативи у Верховній Раді України належить, зокрема, усім народним депутатам України; законом оголошується амністія; Президент України здійснює помилування.

По-перше, звертаємо увагу на те, що зміст помилування розкривається безпосередньо в конституціях. Зокрема зазначено, що президент має право: пом’якшити і замінити призначене судом покарання, пом’якшити правові наслідки судимості в порядку помилування (ст. 65 Конституції Австрії); за пропозицією міністра юстиції і після консультацій змінити характер і скоротити строк винесеного судом покарання, скасувати передбачені законом наслідки покарання, а за згодою парламенту — дарувати помилування засудженому міністрові (ст. 47 Конституції Греції); пом’якшити покарання і звільнити від покарання (статті 79 і 87 Конституції Італії); надати відстрочку виконання обвинувального вироку; замінити покарання менш суворим; скасувати цілком чи частково обвинувальний вирок або покарання, або конфіскацію майна (ст. 93 Конституції Мальти); заслухавши думку Уряду, скасувати чи пом’якшити покарання (ст. 161 Конституції Португалії); за згодою голови Уряду або уповноваженого ним міністра звільнити від покарання, пом’якшити покарання, зняти судимість за злочин (статті 102, 119 Конституції Словаччини); пом’якшити покарання (ст. 62 Конституції Чехії).

У Польщі право помилування не застосовується до вищих посадових осіб держави, засуджених Державним Трибуналом (ст. 139 Конституції).

По-друге, з огляду на специфіку кримінального закону як такого, що може спричинити найбільш серйозні зміни в долі будь-якої людини, в конституціях деяких держав визначено особливості його прийняття.

Так, Конституція Албанії (ст. 81) встановлює, що Кримінальний кодекс Албанії може бути прийнятий трьома п’ятими голосів усіх членів Кувенду (парламенту). До речі, у такому порядку приймаються усі кодекси, зміни до них і закони про амністію. Згідно з конституціями Румунії (статті 72 і 74) і Молдови (ст. 72) парламент приймає органічні закони про правопорушення, покарання і режим їх виконання, про оголошення амністії або колективного помилування, при цьому органічний закон вимагає при його прийнятті кваліфікованої більшості голосів. За Конституцією Греції амністія надається тільки щодо політичних злочинів шляхом прийняття закону, для затвердження якого необхідна більшість у три п’ятих від загального числа депутатів (ст. 47).

Якби такий порядок був запроваджений в Україні, то, на наше переконання, КК України можна було б зробити більш досконалим, адже поспішні, непродумані законопроекти стали б рідкістю.

Лише за десять років з дня прийняття (5 квітня 2001 р.) нового КК України він оновився приблизно наполовину: було прийнято 80 (!) законів про внесення змін до нього, згідно з якими КК України доповнено 30 новими статтями, 51 статтю прийнято в новій редакції, 4 статті виключені, а до більш як 150 статей внесено інші зміни. За таких умов неможливо ані пояснити логіку кримінальної політики держави студентам і курсантам юридичних вузів і факультетів, ані вести зрозумілу судову статистику, ані виробити єдину судову практику, щоб досягти рівності усіх перед законом і судом, як цього вимагає Основний Закон України.

Належна якість кримінального закону залишається недосяжною метою науковців-криміналістів і практиків — слідчих, прокурорів, суддів, адвокатів, які не мають реального впливу на процес його удосконалення. Серед аргументів на користь прийняття або відхилення того чи іншого законопроекту наразі превалюють не його практична актуальність і наукова обґрунтованість, не дані судової статистики й узагальненої судової практики, а політична доцільність та ідеологічні міркування. Саме цим можна пояснити те, що з усіх прийнятих законів, якими вносились зміни до КК України: лише одиниці ґрунтувалися на заздалегідь розроблених концепціях і були продуктами діяльності спеціально створених робочих груп; чимала кількість стосувалась внесення змін до статей, до яких раніше вже вносились зміни, іноді — за кілька місяців поспіль (статті 158, 218, 240, 286, 306, 310), і навіть двічі (статті 176, 177, 229) чи до нових статей (статті 194¹, 203¹, 232¹).

Тому вважаємо, що в Конституції України необхідно визначити, що:

1) КК України, зміни до нього і закони про амністію можуть прийматися не частіше ніж один раз на рік за результатами кримінологічної експертизи (до речі, у нашій державі не було б зайвим безпосередньо в Основному Законі визначити також обов’язковість проведення антикорупційної експертизи стосовно усіх законопроектів та прийнятих законів);

2) проект КК України або закону про внесення до нього змін може бути внесений на розгляд Верховної Ради України лише за підписами не менш як однієї десятої від визначеної в Конституції загальної кількості народних депутатів України;

3) КК України, зміни до нього і закони про амністію можуть бути прийняті кваліфікованою більшістю — не менш як трьома п’ятими голосів від конституційного складу Верховної Ради України (за чинного її складу це буде мінімум 271 голос).

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІЛИ

1. Конституции государств Европы : у 3 т. / под общ. ред. и со вступ. ст. директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Л. А. Окунькова. — М., 2001. — Т. 1. — 824 с.; Т. 2 — 840 с.; Т. 3 — 792 с.
2. Конституції нових держав Європи та Азії / С. Головатий (упоряд.); В. Шаповал (наук. ред.); Українська правнича фундація. — К., 1996. — 544 с.
3. Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. — М., 2004. — 560 с.
4. Хавронюк М. І. Особливості кримінальної відповідальності вищих посадових осіб, суддів та інших чиновників : конституційний досвід держав з республіканською формою правління // Підприємництво, господарство і право. — 2006. — № 2. — С. 110—117.
5. Хавронюк М. І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи : порівняльний аналіз, проблеми гармонізації : моногр. — К., 2006. — 1048 с.