Ефективність апеляційного провадження значною мірою залежить від тих процесуальних засобів, які використовує апеляційний суд для перевірки діяльності суду нижчої інстанції. До таких засобів належить, зокрема, проведення апеляційною інстанцією судового слідства.

Проблеми проведення судового слідства апеляційними судами у кримінальних справах розглядались у працях Д. Захарова, В. Маляренка, І. Мірошникова, Т. Шевченко та інших дослідників. Однак не всі актуальні питання, пов’язані з проведенням апеляційною інстанцією судового слідства, одержали у них висвітлення.

Так, у судовій практиці досі залишається дискусійним питання щодо необхідності обов’язкового проведення судового слідства апеляційним судом у разі подання прокурором, потерпілим або його представником апеляції, в якій вони просять погіршити становище підсудного. Одні апеляційні суди у таких випадках постановляють свій вирок (постанову) без проведення судового слідства, а інші — вдаються до безпосереднього дослідження доказів і лише після цього за наявності для того підстав погіршують становище підсудного.

Мета статті полягає в аналізі позиції законодавця щодо необхідності проведення судового слідства при апеляційній перевірці судових рішень у кримінальних справах, а також вироблення науково обґрунтованих пропозицій, спрямованих на вдосконалення вітчизняного кримінально-процесуального законодавства у цьому напрямі.

Законодавець не дає чіткої відповіді на поставлене вище запитання. Відповідно до ч. 4 ст. 354, ч. 2 ст. 358 КПК України у таких випадках передбачається лише обов’язковий виклик підсудного, його законного представника, а також захисника, якщо його участь у справі відповідно до ст. 45 КПК України є обов’язковою.

Відсутні з цього приводу і роз’яснення Пленуму Верховного Суду України. У постанові «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15 травня 2006 р. № 1 [1] він обійшов це важливе теоретико-прикладне питання, що, зрозуміло, не сприяє спрямуванню судової практики на однакове розуміння та правильне застосування закону.

З огляду на викладене, залишається звернутись до норм КПК України, що регламентують недопустимість погіршення становища підсудного в апеляційному провадженні, а також проведення апеляційним судом судового слідства.

Основні правила про недопустимість погіршення становища підсудного (засудженого чи виправданого) під час перегляду судових рішень у кримінальному судочинстві безпосередньо закріплені лише для касаційного суду (ст. 397 КПК України).

Подібної статті, яка б регламентувала недопустимість погіршення становища підсудного на стадії апеляційного провадження, у главі 30 КПК України немає. Проте це не означає, що такий інститут не поширює свою дію й на діяльність апеляційного суду. Звідси, ст. 397 КПК України повинна застосовуватись до згаданої глави КПК України за аналогією, з урахуванням особливостей апеляційного перегляду справи. Зокрема, однією з таких особливостей є можливість апеляційного суду постановити свій вирок або винести постанову (ст. 378 КПК України).

Із змісту ст. 378 КПК України випливає, що підстави для ухвалення апеляційним судом свого вироку (постанови), які спрямовані на погіршення становища підсудного, сформульовані у такий спосіб, що для їх застосування проведення судового слідства не вимагається. Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок за необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред’явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі й від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції. Такий висновок також випливає і з п. 1 ч. 4 ст. 378 КПК України, згідно з яким апеляційний суд скасовує постанову про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру і постановляє свою постанову у разі необхідності кваліфікації суспільно небезпечного діяння як більш тяжкого, якщо таке було зазначено у постанові слідчого про закриття справи і застосування примусових заходів виховного характеру або про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Наведені положення кримінально-процесуального закону означають, що фактичні підстави для постановлення апеляційним судом свого вироку (постанови) безпосередньо містяться у матеріалах кримінальної справи,а не одержуються внаслідок проведення ним судового слідства.

Безперечно, апеляційним судам значно легше протягом днів, відведених для апеляційного розгляду, заслухати декілька кримінальних справ, ніж упродовж одного-трьох судових засідань розглядати лише одну справу. Однак за такого підходу рішення апеляційного суду може не відповідати дійсності, у ньому можуть повторюватись або ж посилюватись помилки суду нижчого рівня. До того ж результат перевірки рішення суду першої інстанції навряд чи виявиться справедливим, якщо, скажімо, апеляційний суд посилив покарання без урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи підсудного, обставин, що обтяжують чи пом’якшують покарання, які ґрунтовно можливо дослідити лише в умовах діяльності суду нижчої інстанції, тобто провівши судове слідство. Невипадково касаційний суд позбавлений повноваження посилити покарання або застосувати закон про більш тяжкий злочин навіть за наявності касаційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника (ст. 397 КПК України). Адже правом безпосереднього дослідження доказів, на відміну від апеляційного суду, він не наділений.

Очевидно, доповнення КПК України у 2001 р. аналізованими вище положеннями продиктоване міркуваннями процесуальної економії, оскільки відповідно до чинного у той час законодавства про судоустрій апеляційні суди діяли як суди першої, так і другої інстанції. З метою розвантаження судів другої ланки судової системи, як видається, і було прийнято рішення віддати на угляд суддів апеляційного суду вирішення питання про необхідність проведення судового слідства для перевірки правосудності рішень судів першої інстанції. Проте така регламентація цього питання позбавляє заінтересованих осіб конституційної гарантії права на судовий захист (п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України). По суті, діє лише один спосіб перевірки судового рішення — касаційне провадження. Однак специфіка контрольної спрямованості цієї стадії кримінального судочинства не дозволяє здійснити перегляд судового рішення з фактичної точки зору. Такі фактори значно знижують ефективність правосуддя і захисту прав та законних інтересів особи, на чому державі економити не личить.

Відтак розгляд сформульованого на початку цієї статті питання перенесемо у площину проведення апеляційним судом судового слідства.

Системний аналіз норм КПК України дає змогу стверджувати, що проведення судового слідства апеляційним судом обмежене кількома факторами.

1. Видами рішення суду першої інстанції. Відповідно до ч. 1 ст. 382 КПК України при апеляційній перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 347 КПК України, судове слідство не провадиться. Звідси випливає висновок, що судове слідство може проводитись тільки щодо судових рішень, визначених у ч. 1 ст. 347 КПК України, до яких належать вироки та постанови про застосування примусових заходів виховного і медичного характеру.

2. Підставами для зміни або скасування судових рішень в апеляційному порядку. Згідно з ч. 3 ст. 358 КПК України апеляційний суд може визнати необхідним проведення судового слідства у повному обсязі або частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно. Тобто з буквального тлумачення наведеного положення випливає, що апеляційний суд вправі провести судове слідство лише у разі оскарження судового рішення у зв’язку з однобічністю і неповнотою судового слідства (ст. 368 КПК України).

Водночас формулювання «є підстави вважати», що міститься у ч. 3 ст. 358 КПК України, вказує на помилковість такого висновку. У Новому тлумачному словнику української мови слово «вважати» тлумачиться як: 1) гадати, думати; 2) визнавати (мати, ставити) за; 3) глядіти, пильнувати;

4) зважати, брати до уваги, враховувати [2, 167]. Тобто у ньому простежується суб’єктивний аспект.

Ця теза підтверджується ще й тим, що встановлення такої підстави для перегляду судових рішень в апеляційному порядку, як однобічність і неповнота судового слідства, має лише попередній характер, оскільки здійснюється суддею апеляційного суду одноособово, а не колегією суддів, за результатами попереднього розгляду, а не після повноцінної апеляційної перевірки судового рішення. Відтак, у підсумковому рішенні апеляційного суду можуть бути зазначені й інші підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Крім того, аналіз змісту ч. 3 ст. 358 КПК України не дає підстав стверджувати, що для проведення судового слідства апеляційною інстанцією в апеляції обов’язково повинна бути вказана така апеляційна підстава, як однобічність і неповнота судового слідства. Адже остання може бути причиною інших недоліків діяльності суду першої інстанції, що виявляються у вигляді невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи (однобічність і неповнота дослідження обставин справи завжди призводить до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи), істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону (для прикладу, непризначення експертизи у випадках, визначених ст. 76 КПК України) та неправильного застосування кримінального закону (необґрунтоване звуження предмета та меж доказування призводить до того, що ті відомості про факти, якими оперуватиме суд на момент постанов- лення вироку, будуть недостатніми для правильного вирішення питань, що стоять перед ним). Тобто апелянт вказав на наслідок порушення, а суд апеляційної інстанції виявив його причину.

Викладена позиція у жодному разі не перебуває у суперечності з положенням ч. 1 ст. 365 КПК України, відповідно до якої вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах апеляції. Це зумовлено тим, що у ст. 365 КПК України регламентовано модель обсягу перевірки справи апеляційним судом, яка охоплює зміст, характер та напрям перевірки справи. Натомість ст. 365 КПК України не визначає метод перевірки судового рішення апеляційним судом — шляхом проведення чи непроведення судового слідства, оскільки це питання становить предмет дискреції (угляду) апеляційного суду.

Більше того, у теорії кримінального процесу однобічність і неповнота дізнання, досудового та судового слідства віднесена до фактичних процесуальних підстав для перевірки судових рішень, які можливо встановити лише за результатами проведення судового слідства. До речі, такої ж думки з моменту прийняття Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. [3] і законодавець, вказавши, що для перегляду судових рішень у касаційному порядку є тільки три підстави: істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого (ч. 1 ст. 398 КПК України). Тобто у касаційному провадженні йдеться лише про формальну процесуальну підставу та матеріально-правові підстави для зміни або скасування судових рішень, але не про фактичні процесуальні підстави.

3. Дискрецією (углядом) самого апеляційного суду. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 358 КПК України при попередньому розгляді справи апеляційний суд може розглянути питання про необхідність проведення судового слідства та його обсяг. Більше того, спираючись на зміст ч. 3 ст. 358 КПК України, навіть у разі наявності підстав вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно, апеляційний суд не зобов’язаний проводити судове слідство. Законодавець залишив це питання на розсуд апеляційної інстанції. Положення, що вказують на диспозитивний метод правового регулювання у вирішенні питання про необхідність проведення судового слідства апеляційним судом, містяться також у ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 360, ч. 4 ст. 362, ч. 9 ст. 362 КПК України.

Таким чином, позиція законодавця з питання обов’язковості проведення апеляційним судом судового слідства є суперечливою.

З одного боку, спираючись на буквальне тлумачення положень глави 30 КПК України, випливає, що у разі подання прокурором, потерпілим або його представником апеляції, в якій вони просять погіршити становище підсудного, необхідність проведення судового слідства для перевірки правосудності судового рішення вирішується на розсуд апеляційного суду за умови встановлення ознак самостійного прояву однобічності та неповноти судового слідства або встановлення у ній логічної причини інших підстав для скасування чи зміни судових рішень в апеляційному порядку.

З другого боку, обов’язковий виклик підсудного, його законного представника, а також захисника, якщо його участь у справі відповідно до ст. 45 КПК України є обов’язковою, у разі подання прокурором, потерпілим чи його представником апеляції, в якій ставиться питання про погіршення становища підсудного, зумовлює активну його участь в апеляційному розгляді, що забезпечується лише в умовах проведення судового слідства. За іншого підходу, обмеження участі підсудного в засіданні апеляційної інстанції даванням пояснень, виступом у судових дебатах та з останнім словом не співвідноситься з витратами держави на його доставку до апеляційного суду.

Крім того, беручи до уваги зміни до КПК України, внесені на підставі Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. [3], апеляційний суд у кримінальних справах діє винятково як суд другої (апеляційної) інстанції. У зв’язку з цим усі його повноваження повинні бути спрямовані на розгляд кримінальних справ в апеляційному порядку. Відомо, що суть апеляційного провадження полягає у перегляді судом вищого рівня як з фактичної точки зору (по суті), так і з юридичної точки зору (по формі) рішення суду першої інстанції, що не набрало законної сили, на предмет його законності, обґрунтованості та справедливості шляхом нового повторного розгляду справи з ініціативи сторін, а також інших осіб, інтересів, яких стосується це рішення. Натомість згідно з вітчизняним кримінально-процесуальним законодавством фактично лише перегляд вироків судів першої інстанції пов’язаний із проведенням апеляційним судом судового слідства. Усі ж інші рішення, які можуть бути об’єктом апеляційного розгляду, перевіряються за правилами касаційного провадження. За такого підходу нівелюється відмінність між апеляційною та касаційною перевіркою судових рішень. Від апеляцій ного провадження залишається лише одна назва.

Утім, проведення судового слідства апеляційною інстанцією зобов’язує її брати активну участь у процесі доказування, надає можливість сторонам розвивати та доповнювати свою позицію, виправити свої помилки та про- рахунки. Сповільнення апеляційного розгляду та вирішення справи, покладення на апеляційні суди додаткової роботи із проведення судового слідства нівелюються сприянням апеляційного суду у встановленні істини в кримінальній справі.

Проведення судового слідства при апеляційній перевірці судових рішень передбачене і кримінально-процесуальним законодавством зарубіжних держав. Для прикладу, особливості проведення судового слідства апеляційним судом регламентує ст. 365 КПК Російської Федерації [4, 150]. Окрему статтю, присвячену проведенню судового слідства апеляційною інстанцією, містить і КПК Республіки Болгарія (ст. 332) [5]. Судове слідство є складовим елементом апеляційного розгляду кримінальної справи й за КПК Федеративної Республіки Німеччина (ч. 2 § 324, § 325) [6]. На проведення судового слідства під час апеляційного провадження вказують й положення КПК Республіки Молдова. Відповідно до ч. 1 ст. 400 КПК Республіки Молдова «вироки можуть бути оскаржені в апеляційному порядку з метою проведення нового судового розгляду фактичної та правової сторони справи…» Згідно з ч. 2 ст. 414 цього ж кодексу «апеляційна інстанція вправі дати нову оцінку доказам, зібраним у справі, і може зібрати на прохання сторін будь-які нові докази, які вважає необхідними» [7, 174, 178].

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 7 липня 2010 р. [3, 3] суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права. Крім того, згідно з ч. 1 ст. 47 цього закону суддя здійснює правосуддя на основі Конституції України і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Одним із проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а містить й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї, а також такі поняття як справедливість, добро, гуманізм, які легітимізуються державою і зумовлюються досягнутим її правовим рівнем. Усі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою отримала відображення у Конституції України. Це пояснюється тим, що норми права можуть відставати від динаміки правового життя, не враховувати обставин, що змінюються. За таких умов важлива роль відводиться суддям, які на основі високого рівня правової культури мають підходити до розгляду та вирішення справи творчо, виробити вміння застосовувати загальні принципи права, розуміти тенденції еволюції права. З огляду на це, судді апеляційних судів у своїй діяльності повинні керуватися та враховувати не лише букву закону, а й дух права, тобто вникнути в сенс, ідеологію апеляційного провадження як форми перевірки судових рішень.

Підсумовуючи викладене, як видається, будь-яка апеляційна перевірка підсумкових рішень суду першої інстанції (вироків, постанов/ухвал про закриття справи чи про повернення справи на додаткове розслідування, постанов про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру) повинна включати проведення судового слідства, незалежно від того, чи ставиться питання про покращання або про погіршення становища підсудного. Такий підхід зумовлений тим, що правосудність зазначених судових рішень, ухвалених в умовах якнайширшої дії принципів кримінального процесу та прояву максимуму кримінально-процесуальних гарантій, можна ґрунтовно та якісно перевірити лише за аналогічних умов.

У зв’язку з цим до КПК України доцільно внести зміни, які б визнавали судове слідство обов’язковою частиною апеляційного розгляду кримінальної справи у разі подання апеляції на вироки, постанови про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, постанови (ухвали) про закриття справи або про повернення справи на додаткове розслідування.

Невід’ємним елементом цих умов є проведення апеляційним судом судового слідства.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 р. № 1 «Про практику поста- новлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» // Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах ; за заг. ред. В. Т. Маляренка ; упоряд. П. П. Пилипчук. — К., 2007. — С. 373-377.
2. Новий тлумачний словник української мови : у 3 т. — 2-ге вид., виправл. / уклад. В. Яременко, О. Сліпушко. — К., 2001. — Т. 1: А-К. — 928 с.
3. Про судоустрій і статус суддів : Закон України станом на 25 серпня 2010 р. — К., 2010. — 152 с.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. — М., 2007. — 208 с.
5. Наказателно-процесуален кодекс Републики България
6. Stmfprozefiordung Bundesrepublik Deutsand
7. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова. — Chigimu: Elena-V.I., 2007. — 234 с.