В Україні, в умовах трансформації політичного й економічного життя країни, поява нових інститутів господарювання і нових типів суспільних відносин, не охоплених правовим регулюванням, неминуча. Ми живемо за ситуації, коли законодавчий орган, інші нормотворчі органи не встигають за швидкозмінними реаліями буття, що надзвичайно ускладнює, в першу чергу, здійснення підприємницької діяльності. Різним категоріям українських громадян регулярно доводиться стикатися з нетиповими й спірними ситуаціями. Неврегульованість, невизначеність, суперечливість, іншими словами, прогалинність права нашої держави, на наш погляд, одна з істотних проблем періоду становлення і розвитку української державності.

Питання про прогалини в праві в юридичній науці виникає переважно у зв´язку із застосуванням і тлумаченням правових норм, а також при вирішенні загальних методологічних завдань правотворчого й правозастосовного процесів. Практика і життя, в ситуації появи нових інститутів, найяскравіше демонструють недосконалість правової системи, а прогалини права викликають необхідність у пошуках методів і способів вирішення спірних питань як у судовій практиці, так і просто в буденних ситуаціях.

Найважливішим способом усунення прогалин у праві є правотворчість. У процесі правотворчості формуються і затверджуються ті правові норми, що відповідають сучасному рівню суспільних відносин і сприяють їх прогресивному розвитку. На сучасному етапі розвитку української юридичної науки дискусійним питанням є ідея судової нормотворчості. її прихильники вважають, що така нормотворчість повинна стати найефективнішим засобом для того, щоб заповнювати прогалини в законі й праві, усувати суперечності в чинному законодавстві.

Серед вітчизняних науковців до проблематики прогалинності в праві звертались Ю. Л. Власов, В. С. Ковальський, І. П. Козінцев,М.В.Кравчук,О. Ф. Скакун. Серед зарубіжних науковців значний вклад у вивчення досліджуваної теми внесли С. Алексеєв, С. Курильов, В. Лазарев, М. Маліков, А. Маліновський, Д. Туманов, А. Ціхоцький.

Метою статті є дослідження сутності такого явища, як прогалини в праві,та визначення й характеристика способів їх усунення і подолання.

Історико-правовий контекст

Законодавство на сучасному етапі розвитку суспільства дедалі більше сприймається як консервативний елемент, який не встигає за динамікою реальних відносин, особливо в економічній сфері. Тому потрібні адаптуючі механізми, здатні звести до мінімуму відставання законотворчої діяльності держави щодо об´єктивної реальності суспільного життя. Проте ця проблема не є новою. Ще в Давньоримській державі сформульовано твердження: neque leges neque senatus consulta ita scribi possunt ut omnis casus qui quandoque in sediriunt comrehendatur (ні закони, ні акти не можуть бути написані так, щоб вміщати в собі всі можливі випадки). Протягом своєї довгої еволюції римське право з метою мінімізації правової неврегульованості створило низку інституційних механізмів. Серед них можна виділити процедуру доповіді. Згідно з положеннями першої книги «Інституцій» Юстиніана допускалось умисне усунення всіх неточностей і суперечливостей писаного права. Припускаючи випадки, коли у суддів виникатимуть труднощі із застосуванням актів, які ними сприйматимуться неоднозначно, їм наказувалось клопотати перед імператором, якому належало виняткове право видавати і тлумачити закони [1].

Після падіння Римської імперії розпочався тривалий період панування звичаєвого права, яке знайшло свій писемний вираз у так званих варварських правдах. Проте з посиленням політичної могутності європейських монархів виникає потреба в загальнодержавній уніфікації правових норм. Так, у середньовічній Франції суттєву роль у зміні природи королівської влади мав процес вироблення загальнодержавного права, яке витісняло чи уніфіковувало місцеві звичаї за допомогою державного законотворення і рецепції римського права. Поступово утверджується поняття про священну природу королівської влади. Король сам стає джерелом права. Однією з основних умов політичної могутності королівської влади і набуття нею публічно-правового характеру стало право короля здійснювати вищу судову владу. Початок цьому процесу у Франції було покладено судовими реформами Людовіка IX, які сприяли поступовому перетворенню всього населення на підданих короля. Королівський суд склав інфраструктуру судочинства в країні, яка витісняла церковну, сеньйоральну, провінційну, міську юрисдикцію і очолювалася Паризьким парламентом — вищою судовою й апеляційною інстанцією країни. Таке становище Паризький парламент зберігав майже монопольно до кінця XV ст. [2].

З XVI ст. французькі монархи абсолютизували свою владу, і суддівська нормо-творчість почала сприйматися ними як загроза. Абсолютні монархи намагалися створити механізми, щоб перешкоджати і не давати можливості суддям змінювати загальний зміст своїх актів їх тлумаченням і зобов´язували суди та трибунали звертатися безпосередньо до них. Намагаючись зменшити роль парламенту у французькому суспільстві наказували також реєструвати всі його ухвали і тлумачити їх централізованим шляхом. Ордонанс про реформування юридичної системи містив положення про те, що, якщо в ході судового процесу виникатимуть які-небудь сумніви і проблеми стосовно виконання едиктів, Його Величність дозволяє судам їх вільне тлумачення з наступним інформуванням центрального апарату влади про ці випадки та про свою позицію з тлумачення складних випадків [2].

Поступово, у зв´язку з інтенсивним законотворенням, особливо у XIX—XX ст., та процесом кодифікації в більшості європейських держав, роль судді у витлумаченні закону обмежувалася. Така тенденція була характерна і для права Російської імперії, яке тривалий час врегульовувало суспільні відносини й на українських землях. Прогалини в праві визнавалися дореволюційною російською наукою, якою було визначено й обґрунтовано способи їх подолання (аналогію права та аналогію закону).

Жовтнева революція та становлення радянської влади призвели до зміни форми правового регулювання суспільних відносин на значних просторах колишньої Російської імперії. На першому етапі розвитку радянської юриспруденції визначальну роль мало таке формулювання права, що виключало навіть можливість порушення питання про прогалини. Критика чинного законодавства в період 30—50-х років XX ст. не тільки не заохочувалась, а навпаки, каралася. Хоча в зарубіжних джерелах даного періоду ця проблема висвітлювалася. Зарубіжна юридична наука у XX ст. відзначилася низкою визначних робіт, присвячених проблемі прогалин у праві, з яких можна почерпнути технічний інструментарій і накопичену суму знань про прийоми і способи дослідження та подолання цього негативного правового явища.

Поняття прогалин в праві

Розуміння поняття прогалин у законі або праві достатньо складне. Юридичною наукою визначається поняття прогалини в праві як відсутність конкретного нормативного розпорядження щодо фактичних обставин, що знаходяться у сфері правового регулювання; відсутність норми права для врегулювання якогось виду суспільних відносин [3]. Виділяються дійсні й уявні прогалини в праві. Дійсна прогалина — це відсутність норми права, щоврегульовує конкретне суспільне відношення у тому випадку, коли таке відношення входить до сфери правового регулювання. Дійсна прогалина в праві може виникати на початковому етапі правового врегулювання або внаслідок розвитку нових відносин, які не могли бути передбачені законодавчим органом. Прогалини в праві об´єктивно можливі, а в деяких випадках просто неминучі. Разом з тим діє правило про те, що, якщо існує прогалина, то не можна на цій підставі відмовити в офіційній правовій оцінці поведінки осіб, котрі опинились у ситуації, яка знаходиться в сфері правового регулювання.

У процесі життєдіяльності виникають ситуації, коли виявляється, що певне питання не регламентоване правом, хоча, на думку тієї або іншої особи (групи осіб), повинно бути врегульоване нормами права. Такі «прогалини» породжуються уявленнями про те, що конкретне суспільне відношення повинно бути закріплене правовою нормою, і називаються уявними. Насправді ж такі суспільні відносини взагалі знаходяться поза тією сферою, яка регулюється правом (любов, дружба тощо) [4].

В юридичній літературі розрізняють первинну і похідну прогалинність у праві. Перша обумовлюється тим, що законодавець не зміг охопити при формулюванні нормативного акта всі життєві ситуації, що вимагають правового врегулювання, а друга викликається появою нових суспільних відносин, які не могли бути передбачені законодавчим органом. Крім того, виділяється формальна прогалинність, виникнення якої обумовлене двома причинами: 1) огріхами законодавчої техніки; 2) застарінням закону, коли розрив між законом і регульованим ним суспільним відношенням стає критичним, а отже, буквальне застосування норм суперечить сутності відношення [5].

Окремі дослідники виділяють у праві також категорію умисних прогалин, які виникають внаслідок того, що законодавчий орган свідомо залишив питання, яке знаходиться в його компетенції, відкритим з метою детальнішого ознайомлення з проблемою або внаслідок передачі його на розсуд осіб, що здійснюють практичну правозастосовну діяльність. На сьогодні нагальною є потреба в теоретичній розробці підстав залишення законодавчим органом тих або інших питань без уваги, щоб усунути можливість зловживань парламентарів.

Таким чином, прогалина в праві — це недосконалість права, відсутність реального змісту, який повинен бути його необхідним компонентом. Прогалини — це дефекти системи права, коли відсутні окремі норми, а можливо, й їх сукупності. Прогалини в праві — це свого роду дефекти волевиявлення законодавчого органу, коли суб´єкти правого регулювання залишають поза увагою інститути, що підлягають закріпленню в праві. Прогалини в праві виникають, зазвичай, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві», що виникає в результаті невірної оцінки об´єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті. «Помилка в праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню; 2) помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування.

Способи подолання прогалин у праві

Прогалина в законодавстві — це відсутність нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин у сфері правового регулювання, окреслюваній основними принципами права, тобто це відсутність правової норми, яка б регулювала суспільні відносини конкретного виду, що потребують правового врегулювання. Прогалини повинні своєчасно усуватися. Усунути прогалину можна лише за допомогою правотворчого процесу, шляхом внесення змін і доповнень до існуючих чи видання нових, довершеніших нормативно-правових актів. Проте швидке усунення таким чином прогалин не завжди можливе, оскільки воно пов´язане з достатньо тривалим правотворчим процесом, тому виникає потреба в їх подоланні шляхом аналогії.

Аналогія (від грец. — відповідність) — подібність, схожість у цілому відміннихпредметів, явищ за певними властивостями, ознаками або відношеннями [6]. Найпоширенішими способами подолання прогалин є аналогія закону й аналогія права. Це — виняткові засоби в праві й вимагають дотримання певних умов для забезпечення правильного їх застосування. Для того щоб використовувати один з різновидів аналогії, необхідно: по-перше, встановити, чи дана життєва ситуація має юридичний характер і вимагає правового вирішення; по-друге, переконатися, що в законодавстві відсутня конкретна норма права, яка повинна врегульовувати подібні випадки; по-третє, відшукати в законодавстві норму, що врегульовує даний випадок, і на її основі вирішити справу (аналогія закону), а за відсутності такої норми опертися на загальний принцип права і на його основі вирішити справу (аналогія права); по-четверте, в рішенні у справі дати мотивоване пояснення причин застосування до даного випадку аналогії закону — або аналогії права і тим самим забезпечити можливість перевірити правильність вирішення справи.

Таким чином, застосування права за аналогією — це не довільний розгляд справи. Ухвалення рішення здійснюється відповідно до державної волі, вираженої у правовій системі в цілому або в окремих нормах права, що врегульовують подібні суспільні відносини. Шляхом аналогії правозастосовний орган прогалину в праві не усуває, а лише долає.

Інститут аналогії має обмежене застосування в праві. В сфері кримінального права, адміністративного деліктного права аналогія закону й аналогія права не допускаються. У Кримінальному кодексі України чітко визначено, що застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3). В інших галузях права аналогія допускається, а у таких, як адміністративне процесуальне (судове) право, господарське право, господарське процесуальне право, сімейне право, цивільне право, цивільне процесуальне право вона прямо закріплена.

Прогалини в праві створюють складнощі судової і правозастосовної практики. У процесі правозастосовної діяльності суб´єкти цієї діяльності, тобто органи, наділені публічно-владними повноваженнями, не мають права ухилятися від ухвалення рішення, посилаючись на відсутність норми. Вихід полягає в тому, що суб´єктам правовідносин і суду надається право вирішувати певні, законодавчо визначені категорії справ за аналогією.

Для усунення прогалин у законодавстві використовується також субсидіарне застосування норм права — додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права. Субсидіарне застосування правових норм, як правило, закріплюється в законі. Проте є випадки субсидіарного застосування, які прямо законом не передбачені [7].

Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права, поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право виділилося в самостійну галузь із цивільного права і перебуває з ним у тісному зв´язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і методу їх правового регулювання. У Сімейному кодексі України, зокрема, міститься положення про те, що правозастосовувач повинен керуватися розпорядженнями норм цивільного права, які встановлюють строки задоволення позову(ст. 10).

Юридичною наукою встановлено, що прогалини властиві не тільки матеріальному, а й процесуальному праву. Практика застосування адміністративно-судочинного, цивільного процесуального й господарського процесуального законодавства свідчить про використання інституту аналогії при подоланні прогалин.

Висновки

Норми права утворюють систему взаємодіючих і взаємопов´язаних елементів. Внутрішня організація, впорядкованість, ієрархія права не виключає періодично виникаючих колізій. До особливого різновиду останніх належать правові прогалини — відсутність правової норми для врегулювання конкретного правовідношення. Основними причинами появи прогалин у праві є: динамізм суспільних відносин, їх постійний розвиток, зміна; неможливість нормативно охопити всі життєві ситуації, що об´єктивно вимагають правового врегулювання (навіть у тихвипадках, коли нормативна модель суспільних відносин все-таки існує, правова норма через її абстрактний характер не дозволяє наперед передбачити всі можливі нюанси, які можуть виникати в процесі її реалізації); недоліки юридичної техніки, до яких належать помилки і упущення законодавчого органу; суперечливість, неузгодженість норм.

Право (об´єктивне) фіксує тільки певний стан суспільних відносин. Це пов´язано з тим, що правотворчість — достатньо формалізований, складний, тривалий процес. Внаслідок цього законодавчий орган не завжди встигає своєчасно зреагувати на зміни у сфері правового регулювання. Навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання. У зв´язку з вищезазначеним можна констатувати, що прогалини в праві — це відсутність норм права (або їх частин) для врегулювання конкретних суспільних відносин, які можуть і повинні бути врегульовані правом. Основним способом їх усунення є правотворчість. Проте для оперативного вирішення конкретних юридичних справ законодавчо передбачені способи подолання прогалин у праві й законі: аналогія закону, аналогія права, субсидіарне застосування норм права.

ПРИМІТКИ

1. Бостан Л. М. Історія держави і права зарубіжних країн : навч. посіб. / Л. М. Бостан, С. К. Бостан. — К.:Центр навчальної літератури,2004. — С. 139.

2. Хачатурян К. А. Сословная монархия во Франции XIII—XV вв. / К. А. Хачатурян. — М.:Высшаяшкола,1989. — С.27, 46,50.

3. Общая теория государства и права. Академический курс : в 3 т. / отв. ред. проф. М. Н. Марченко. — М. : Зерцало-М, 2002. — Т. 2. — С. 470.

4. Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве : автореф. дис. на соискание учен. степени канд. юрид. наук / Д. А. Туманов. — М., 2007. — С. 9.

5. Соціологія права:підруч.для студ.юрид. спец.вузів / . I. Панов, Н. П. Осипова, Л. М. Герасіна [та ін.] ; за ред. Н. П. Осипової. — К. : Ін Юре, 2003. — С. 193—194.

6. Аналогія [Електронний ресурс]. — Режим доступу : http://ru.wikipedia.org

7. Скакун О. Ф. Теорія держави і права : підруч. / О. Ф. Скакун. — Х. : Консум, 2006. —

С. 401—402.