Проблема прогалин у праві в контексті правозастосувального розсуду може розглядатися у двох аспектах. З одного боку, сам процес встановлення прогалини (констатації її існування) є неможливим без здійснення правозастосувального розсуду. З іншого – без нього неможливий і процес подолання прогалини.

Встановлення прогалин. У юридичній науці загальновизнано, що прогалини у праві можливі лише в сфері правового регулювання [1, с. 456]. Проте в літературі існує дві основні точки зору з приводу сфери правового регулювання.

Відповідно до першої точки зору вона встановлюється у правових нормах [2, с. 111; 3, с. 35; 4, с. 342]. Тому її прихильники визнають прогалиною у праві лише неповноту правової норми. Повна ж відсутність правових норм прогалиною не визнається. Стосовно цього підходу принципи права не можуть бути використані при встановленні прогалин у праві [2, с. 112; 5, с. 49]. Друга точка зору полягає в тому, що сфера правового регулювання є сферою суспільних відносин, які потребують врегулювання правовими нормами [6, с. 369; 7, с. 79].

На наш погляд, перший підхід не може бути прийнятним, оскільки він:1) необґрунтовано звужує поняття прогалини у праві як «невеликого пропуску, недоліку в регламентації» на базі необґрунтованого звуження сфери правового регулювання [8, с. 43]; 2) не дає можливості правозастосувальному органу в разі необхідності захистити порушені права громадян за допомогою засобів подолання прогалин. Тому необхідно надати перевагу другому підходові, який загалом правильно відтворює правову реальність.

Необхідно зазначити, що наявність розсуду при встановленні прогалини в праві не є безспірною. Так, Д. Абушенко вважає, що розсуд на стадії встановлення прогалин відсутній, оскільки суб’єкту необхідно лише зробити формально-логічний висновок на підставі проведення порівняльного аналізу. У випадку, коли сукупність відносин, що підлягають правовій регламентації, за обсягом перевершує сукупність відносин, фактично регульованих конкретними нормами, суб’єкт змушений визнати існування прогалини в праві [9, с. 110, 111]. Проте Д. Абушенко не вказує, як встановити, чи підлягають певні відносини правовому регулюванню, тобто чи входять вони до його сфери. Слід погодитись із тим, що при встановленні, чи входять відносини до сфери правового регулювання, і необхідно здійснювати правозастосувальний розсуд [10, с. 55; 11, с. 51]. При цьому правозастосувач може використати на допомогу можуть прийти принципи права, під дію яких повинні підпадати певні відносини [12, с. 262, 264; 13, с. 7; 14, с. 118, 126,127; 15, с. 37, 38; 1, с. 455, 456].

Заповнення прогалин. Одним з основних способів вирішення справ в умовах прогалин у законодавстві є аналогія [16, с. 279, 280]. Дослідники традиційно виділяють два види аналогії: аналогію закону та аналогію права. Вирішення справи на підставі норми, що регулює схожі відносини, називається аналогією закону. Якщо ж такої норми не існує, то справа вирішується на підставі принципів права (аналогія права) [16, с. 341].

Розглянемо окремо аналогію закону як спосіб подолання прогалин в аспекті наявності при її використанні правозастосувального розсуду.

Застосування інституту аналогії визначається науково розробленими умовами, що випливають з логічної і юридичної природи цього інституту. Логічною основою аналогії закону є умовивід за аналогією. В логіці аналогією є такий умовивід, в якому зі схожості предметів в одних ознаках робиться висновок про схожість предметів і в інших ознаках [17, с. 290]. Аналогія закону – заповнення прогалин шляхом застосування закону до випадків, що прямо ним не передбачені, проте схожі з тими, що врегульовані законом [1, с. 461]. Аналогію закону поділяють на безпосередню (внутрішньогалузеву) та опосередковану (міжгалузеву) [18, с. 183; 19, с. 279].

Внутрішньогалузева аналогія полягає у знаходженні схожої правової норми в межах однієї і тієї ж галузі права. В юридичній літературі наголошується на необхідності встановлення істотної схожості між тими відносинами, які прямо не передбачені правом, і відносинами, які врегульовані конкретними нормами права [12, с. 272; 20, с. 193; 18, с. 177]. Правозастосувальний розсуд тут обумовлений відсутністю абсолютно визначеної вказівки на те, яке рішення необхідно обрати, окрім оціночного критерію «схожі відносини» [3, с. 38]. Він полягає у свободі в пошуку і застосуванні найбільш подібних правових норм, що можуть регулювати спірні правовідносини і на підставі яких можна було б вирішити справу [11, с. 51]. Найбільш легкою ситуацією буде така, де існують лише одні схожі відносини, врегульовані нормами права. Тут розсуд буде мінімальним. Проте правозастосувач може дійти висновку, що схожими є двоє або більше суспільних відносин. Постає логічне запитання: яке рішення обрати в межах аналогії закону? Критерії подібності суспільних відносин законодавчо не відпрацьовані, а отже, їх конкретний зміст залежить від суб’єктивного бачення суб’єкта правозастосування [21, с. 31].

На наш погляд, тут можна запропонувати такий об’єктивний критерій для вибору з-поміж двох або більше норм, які регулюють схожі відносини, у вигляді спочатку принципів відповідного інституту, а потім — галузі права. Та норма, яка більше відповідає принципам, і має бути обрана як схожа (аналогічна). Однак щодо цієї пропозиції можуть заперечити, що таке становище буде нагадувати аналогію права. Проте у випадку застосування аналогії права взагалі відсутні норми, що регулюють схожі відносини, тому при аналогії закону принципи права застосовуються лише для вибору однієї з можливих норм, що регулюють схожі відносини. Таким чином, правозастосувачу надана деяка свобода в пошуку і застосуванні найбільш подібних правових норм, що можуть регулювати спірні правовідносини, і на підставі яких можна було б вирішити справу.

Окрім того, правозастосувальний розсуд присутній і при встановленні схожості у методі регулювання суспільних відносин. З одного боку, галузь права характеризується єдністю методу правового регулювання. З цього можна зробити припущення, що законодавець повинен був однаково врегулювати схожі відносини [22, с. 45]. З іншого боку, в рамках однієї галузі існує певна диференціація. При цьому можуть існувати випадки, коли диференціація розвинута настільки, що більш чи менш схожі відносини в рамках однієї галузі регулюються різними методами. Таким чином, вказане припущення може бути спростоване, якщо різниця в методах регулювання підгалузей, правових інститутів стане перешкодою для застосування аналогії [22, с. 50, 51]. Отже, схожість у методах правового регулювання також встановлюється правозастосувачем за допомогою правозастосувального розсуду.

Слід пам’ятати, що за аналогією не можуть застосовуватися винятки із загальних норм до обставин, що не охоплюється спеціальною нормою [23, с. 31]. Правозастосувачі повинні дати оцінку нормі права, тобто визнати її загальною чи спеціальною (виключною), а потім дати характеристику спірним відносинам з огляду на їхній характер, загальний чи спеціальний (виключний) [20, с. 95, 96]. Тому кожне застосування аналогії закону потребує перевірки й уточнення [18, с. 183].

Регламентація спірних правовідносин за допомогою норм іншої галузі права здійснюється шляхом іншого способу заповнення прогалин — міжгалузевої аналогії, або субсидіарного застосування норм суміжної (спорідненої) галузі права.

Міжгалузева аналогія допускається лише тоді, коли вичерпані можливості для вирішення юридичної справи усіма «механізмами» даної галузі [12, с. 274]. Тому, наприклад, немає підстав для субсидіарного застосування норм суміжної галузі, якщо існує можливість використання внутрішньогалузевої аналогії закону [24, с. 28].

Варто зауважити, що виділення субсидіарного застосування як способу подолання прогалин потребує певних застережень. Це виділення обґрунтовувалося відмінністю субсидіарного застосування від аналогії [25, с. 127]. Ми цілком згодні з В.В. Лазарєвим у тому, що навряд чи обґрунтовані спроби протиставлення субсидіарного застосування закону і вирішення справи за аналогією закону [15, с. 179]. При визначенні схожості в суспільних відносинах, що регулюються різними галузями права, і в методах правового регулювання, які їм притаманні, необхідно спиратися на ті ж критерії, які застосовуються при аналогії закону. Слід погодитись із В.М. Карташовим та А.К. Бєзіною, які вважають, що подібність у цих відносинах встановлюється з логічної і юридичної сторони саме в рамках аналогії з дотриманням вимог і умов, необхідних для неї [20, с. 97; 13, с. 15, 16].

При міжгалузевій аналогії правових норм схожість суспільних відносин є необхідною, проте не достатньою умовою. Якщо при внутрішньогалузевій аналогії на перше місце виходить схожість суспільних відносин, а аналіз схожості методів регулювання є додатковою умовою, то при міжгалузевій аналогії на перше місце виходить саме схожість у методах регулювання відносин цими галузями [22, с. 50; 26, с. 78]. Схожість у методах правового регулювання зазвичай існує між галузями, пов’язаними одна з одною генетично [22, с. 52] і функціонально (структурні зв’язки) [12; с. 275; 26, с. 77].

Таким чином, правозастосувальний розсуд здійснюється, по-перше, при встановленні прогалини в праві; по-друге, при подоланні прогалини за допомогою аналогії закону, коли встановлюється норма, що регулює схожі відносини, і схожість у методах регулювання таких відносин.

Список використаних джерел

1. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. – М.: Госюриздат, 1960. – 511 с.
2. Акимов В. И. Понятие пробела в праве // Правоведение. – 1969. – № 3. – С. 110-113.
3. Леушин В. И. Особенности применения юридических норм при пробелах в советском праве // Проблемы применения советского права. – Свердловск, 1973. – С. 33-41.
4. Теория государства и права /Под ред. А.И. Денисова. – М.: Изд. МГУ, 1966. – 415 с.
5. Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. – 1970. – № 3. – С. 49–57.
6. Загальна теорія держави і права / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с.
7. Лазарев В. В. Пробелы в праве (Вопросы понятия пробелов и критика теорий безпробельности права). – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1969. – 95 с.
8. Лазарев В. В. Сфера и пределы правового регулирования // Советское государство и право. – 1970. – № 11. – С. 38-44.
9. Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002. – 176 с.
10. Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. – 1969. – № 4. – С. 49-56.
11. Шмаленя С. В. Питання судового розсуду при вирішенні справ за аналогією права // Вісник запорізького державного університету. – 2004. – № 1. – С. 49-53.
12. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. – Т. 2. – Свердловск: Свердловский юридический институт, 1973. – 399 с.
13. Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве (вопросы теории): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 1976. – 16 с.
14. Лазарев В. В. Применение советского права. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. – 200 с.
15. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. – М.: Юридическая литература, 1974. – 183 с.
16. Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. – 508 с.
17. Горский Д П. Логика. Изд. 2-е, исправл. – М.: Учпедгиз, 1963. – 291 с.
18. Карташов В. Н. Аналогия закона в советском праве // Вопросы теории государства и права. – Вып. 4. – Саратов, 1976. – С. 173-190.
19. Сабо И. Социалистическое право. – М.: Прогресс, 1974. – 396 с.
20. Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1989. – 184 с.
21. Рісний М. Правозастосувальний розсуд: до характеристики підстав // Вісник Академії правових наук України. – 2003. – №4 – С. 26-36.
22. Леушин В. И. Способы применения права при пробелах в советском законодательстве // Проблемы применения советского права. – Свердловск, 1973. – С. 42-59.
23. Поленина С. В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. – 1969. – № 5. – С. 29-36.
24. Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. – 1967. – № 4. – С. 21-29.
25. Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. – М.: Юридическая литература, 1980. – 160 с.
26. Янев Я. Г. Субсидиарное применение норм права // Советское государство и право. – 1976. – № 12. – С. 75-81.