Процеси поглинання акціонерних товариств можна вважати закономірним наслідком концентрації капіталу. При цьому при поглинанні відбуваються значні корпоративні зміни в акціонерному товаристві, які суттєво зачіпають права та законні інтереси акціонерів, оскільки саме вони впливають на структурне та фінансове становище акціонерного товариства, а, відповідно, і на становище акціонерів.. Однією з головних проблем, яка виникає у процесі поглинання, є порушення або реальна загроза порушення корпоративних прав та законних інтересів акціонерів. Тому дослідження способів охорони прав та законних інтересів акціонерів при поглинанні акціонерного товариства є актуальним.

Згідно з ч. 2 ст. 64 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі — Закон) [1] товариство, значний пакет акцій якого придбавається, не має права вживати заходів з метою перешкоджання такому придбанню. Тобто йдеться про те, що при поглинанні акціонерного товариства шляхом придбання значного пакету акцій органи товариства (наглядова рада) не повинні впливати на формування ставлення акціонерів щодо пропозиції про поглинання. При цьому, закріплюючи в Законі зазначену норму, законодавець не визначив, які заходи слід вважати перешкоджаючими, та не встановив відповідальності товариства за недотримання цієї норми. Але варто додати, що зазначене, спираючись на буквальне тлумачення Закону, відноситься тільки до поглинання шляхом придбання значного, а не контрольного пакету акцій. Отже, керуючись положеннями ч. 2 ст. 64 Закону, на перший план виходять безпосередньо превентивні способи охорони товариств від поглинання, зокрема, недружнього (ворожого) або протиправного поглинання.

Слід зазначити, що у вітчизняній економіко-правовій літературі практично відсутні комплексні дослідження превентивних способів охорони прав та законних інтересів акціонерів при поглинанні акціонерних товариств, тоді як у зарубіжній науковій літературі цьому питанню присвячено чимало праць провідних авторів, серед яких можна виокремити: Ю. Брігхема, Л. Гапенські, Д. Депамфіліса, Р. Брелі, С. Маєрса та ін.

Метою цієї статті є дослідження превентивних способів охорони прав акціонерів та їх законних інтересів при поглинанні акціонерного товариства та визначенні деяких основних існуючих у світі превентивних способів, які придатні для використання у вітчизняній корпоративній практиці.

У зарубіжній літературі превентивні способи охорони прийнято називати pre-offer defenses — охорона від пропозиції, та поділяти на операційні (operating defenses) і неопераційні (nonoperating defenses). Операційні — ті, що потребують при застосуванні зміни у складі та/або у структурі активів/пасивів компанії. До неопераційних належать методи, що не потребують при застосуванні внесення змін до складу та/або структури активів/пасивів компанії.

Існує така їх класифікація: внутрішні — дії корпорації-цілі, що спрямовані на зміни внутрішньої структури і природи операцій компанії, та зовнішні — усі дії компанії-цілі, які спрямовані на зміну сприйняття кор-порації потенційними агресорами та одержування передусім сповіщення про присутність на ринку потенційних агресорів [2, 80].

Найпоширенішими є превентивні способи охорони акціонерних товариств від поглинання у СІЛА. їх застосування практикується більшістю американських компаній та надає можливість топ-менеджерам зосередитися безпосередньо на розвитку компанії та виконанні довгострокової стратегії її діяльності, не зважаючи на короткострокові коливання фондового ринку [3, 18]. В основі цих способів — класична формула: si vispacem, para bellum (бажаєш миру — готуйся до війни). Вважається, що наслідком проведення превентивних дій щодо протидії поглинанню є підвищення ефективності корпоративного управління в акціонерному товаристві, а, відповідно, і захисту прав та законних інтересів його акціонерів, крім того, в деяких випадках це сприяє зростанню ринкової вартості товариства [4, 16].

Огляд фахових видань та численних публікацій щодо поглинання [2, 81-87; 5, 12-15; 6, 424-426] дає можливість серед основних превентивних способів охорони при поглинанні, зокрема недружньому, або протиправному, виокремити poison pills — «отруйні пігулки», під якими розуміються такі цінні папери, які випускаються компанією і розповсюджуються серед її акціонерів та дають їм особливі можливості у випадку недружнього або протиправного поглинання. Зазвичай такий цінний папір видається акціонеру як спеціальний дивіденд у формі варранта, та надає йому право на придбання додаткових простих акцій за ціною, яка заздалегідь обговорюється або ж зі знижкою від 50 до 70 % від ринкової вартості акцій на час поглинання. При цьому реалізація зазначеного права можлива лише за умови надходження сповіщення про початок процедури поглинання. Наприклад, статутом може бути визначено, що придбання 15 або 20 % акцій компанії поза згодою чи без відома її керівництва вважається недружнім поглинанням. Як тільки визначений статутом поріг перевищується, «отруйні пігулки» починають діяти. Тобто акціонери мають право (окрім акціонера, який здійснює поглинання) придбати прості акції товариства або конвертувати належні їм привілейовані акції у прості. Суть цього превентивного способу охорони полягає у тому, що кількість акцій товариства різко збільшується, а доля акцій, яка була придбана пропорційно, зменшується, унаслідок чого практично блокується   подальше  поглинання, принаймні шляхом придбання акцій. Крім того, значно збільшуються витрати щодо придбання розширеного пакету акцій. З метою спрощення використання «отруйних пігулок» до статуту компанії може бути внесено положення, відповідно до якого рада директорів має карт-бланш на випуск привілейованих акцій, які надають додаткові привілеї. Тобто раді директорів надається право на власний розсуд встановлювати коефіцієнт їх конвертації у прості акції та можливість реалізації цими акціями права голосу. Завдяки закріпленню такого положення до статуту, для активізації «отруйних пігулок» не потрібно спеціальної згоди акціонерів. Слід зазначити, що цю норму додали до своїх статутів 86 % усіх американських компаній [З, 20-21].

Отже, фактично йдеться про пільгову емісію цінних паперів у разі виникнення загрози недружнього або протиправного поглинання.

Типовим прикладом «отруйних пігулок» у російському законодавстві можна вважати положення, що містяться у п. 1 ст. 846 Закону Російської Федерації «Про акціонерні товариства» [7]. Так, після отримання обов´язкової або добровільної пропозиції щодо придбання акцій за рішенням загальних зборів відкритого акціонерного товариства можливим є збільшення статутного капіталу товариства, що поглинається, шляхом розміщення додаткових акцій у межах кількості та категорій (типів) оголошених акцій.

Тобто якщо загальними зборами товариства буде ухвалено рішення про збільшення статутного капіталу, пакет його акцій суттєво розшириться, а витрати на їх придбання значно зростуть, що створить певні перешкоди для реалізації процесу поглинання акціонерного товариства. При цьому, якщо в американському праві для ухвалення рішення щодо додаткової пільгової емісії достатньо рішення ради директорів, у російському законодавстві необхідне рішення загальних зборів акціонерного товариства. Однак застосування зазначеного способу є можливим тільки після отримання пропозиції щодо поглинання, тобто у разі виникнення реальної загрози. Отже, відповідно до російського законодавства зазначений спосіб слід віднести до способів захисту, а не до превентивних способів охорони прав та законних інтересів акціонерів, як це є у США.

Що стосується вітчизняного корпоративного законодавства, ст. 15 Закону визначає, що статутний капітал товариства збільшується шляхом підвищення номінальної вартості акцій або розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості у порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР України) та здійснюється відповідно до рішення ДКЦПФР України «Про затвердження положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного капіталу акціонерного товариства» від 28 березня 2007 р. № 280/13547 [8]. Згідно з п. 6 ст. 33 Закону рішення про збільшення статутного капіталу товариства відноситься до виключної компетенції загальних зборів. Однак норми Закону не містять положень, які б встановлювали заборону щодо збільшення статутного капіталу шляхом розміщення додаткових акцій (емісії) при обов´язковій пропозиції або при придбанні значного пакету акцій. Зважаючи на те, що Закон не встановлює переліку заходів, які акціонерне товариство не має права вживати з метою перешкоджання придбанню, теоретично товариство може внести до свого статуту норму, відповідно до якої у разі придбання, наприклад, 20 % акцій товариства або при перевищенні цього порога, скликаються позачергові загальні збори акціонерного товариства, на які виноситься питання щодо збільшення статутного капіталу шляхом додаткової емісії акцій або шляхом підвищення номінальної вартості акцій. Слід зазначити, що акціонери, власники простих акцій згідно із положеннями ст. 27 Закону мають переважне право придбавати розміщувані товариством прості акції пропорційно частці належних їм простих акцій у загальній кількості простих акцій. Власнику привілейованих акцій переважне право надається, якщо це передбачене статутом акціонерного товариства. Але у п. З ст. 15 Закону зазначено, які переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково розміщуються товариством, діє лише у процесі приватного розміщення акцій. Тобто при публічному розміщенні акцій переважне право акціонерів не застосовується. У положеннях зазначеного Закону та в Положенні «Про порядок збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства» не визначено класу (типу) акцій, які розміщаються, тому рішення стосовно зазначеного питання має ухвалюватися на загальних зборах.

Поправки до статутних документів корпорації — це положення статуту компанії та установчого договору (charter and bylaws), які приймаються компанією заздалегідь і спрямовані на недопущення загрози недружнього поглинання та не впливають на її фінансову чи операційну діяльність. В американському праві такі способи мають назву «репеленти від акул». Існує багато прийомів, які застосовуються у практиці. До основних належать: поетапні вибори ради директорів; наявність у компанії декількох класів акцій з різними правами голосу; введення обмежень на дії акціонерів та інші [9, 171-174]. Розглянемо деякі з них.

Так, одним із прийомів, за допомогою якого здійснюється збереження контролю над товариством, є наявність у компанії декількох класів (типів) акцій з нерівними правами голосу. Як правило, на біржі обертаються акції, які надають їх власникам меншу кількість голосів, тоді як у інсайд єрів у власності залишаються папери, що посвідчують їх право на більшу кількість голосів. Наприклад, в інсайдера є у власності акції, які мають десять голосів, а на біржі розміщуються акції з правом одного голосу. Якщо ж акція надає право на один голос, то акції інсайдерів наділяються спеціальними повноваженнями, наприклад, правом вибирати членів ради директорів [З, 19]. Під інсайдерами, у цьому контексті, маються на увазі власники голосуючих акцій у статутному капіталі емітента. Мета зазначеного прийому полягає у концентрації акцій з максимальними правами голосу у власності тих осіб, які у разі виникнення необхідності зможуть підтримати керівництво компанії. Нині, відповідно до правил про права голосу SEC, Нью-Йоркської фондової біржі (NYSE), Американської фондової біржі (Атех) і Національної асоціації дилерів з цінних паперів, емісія нових видів акцій з переважним правом голосу знаходиться під забороною. Винятки становлять лише ті компанії, які випуcтили акції такого класу (типу) до липня 1988 р., за ними зберігається право на випуск і надалі [9, 176-177].

Відповідно до п. З ст. 20 Закону статутом акціонерного товариства може передбачатися розміщення одного чи кількох класів привілейованих акцій, що надають їх власникам різні права, але одна привілейована акція товариства, як і одна проста акція (крім випадків кумулятивного голосування), надає один голос для вирішення кожного питання. При цьому кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику надається однакова сукупність прав, як і кожною привілейованою акцією одного класу (статті 25, 26 Закону). Отже, прості акції, які виступають об´єктом поглинання відповідно до статей 64, 65 Закону, не можуть надавати різний об´єм прав їх власникам. На підставі аналізу відповідних вітчизняних нормативно-правових актів щодо розміщення акціонерним товариством простих акцій з додатковими правами голосу, слід зазначити, що цей прийом не може бути застосований в Україні, оскільки суперечить чинному законодавству.

Отже, з урахуванням усього викладеного можна дійти таких висновків:

1)      під превентивними способами охорони прав акціонерів та їх законних інтересів при поглинанні акціонерного товариства розуміються дії уповноважених осіб органів управління акціонерного товариства та його акціонерів, які передбачені або не суперечать чинному законодавству України, здійснюються безпосередньо до виникнення загрози поглинання, з метою мінімізації ризику недружнього або протиправного поглинання акціонерного товариства та захисту прав і законних інтересів акціонерів;

2)      застосування деяких превентивних способів охорони прав акціонерів при поглинанні, що використовуються у СIА, є можливим, але за умови їх адаптації до вітчизняного корпоративного законодавства та практики. До останніх належать, зокрема, збільшення статутного капіталу товариства шляхом підвищення номінальної вартості акцій або розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості. Але зазначений спосіб не може бути дієвим, принаймні доти, доки у статуті акціонерного товариства чітко не визначиться механізм його застосування та реалізації, з урахуванням вимог чинного законодавства України. Крім того, доцільно внести доповнення та зміни до п. 2 ст. 64 Закону та встановити перелік заходів, які слід вважати перешкоджаючими придбанню значного пакету акцій, а також ввести відповідальність за недотримання цього положення, бо інакше зазначена норма в корпоративній практиці діяти не буде. Отже, до перешкоджаючих заходів при поглинанні акціонерного товариства пропонується віднести ті, які застосовуються посадовими особами органів управління акціонерного товариства без згоди його акціонерів та при вчиненні яких порушується або створюється реальна загроза порушення їх прав та законних інтересів або завдаються збитки самому акціонерному товариству;

3)      застосування та реалізація більшості превентивних способів охорони, які мають місце в іноземних правопо-рядках, не можливе в Україні, оскільки заборонене законодавством або має великі перешкоди. До таких належать, наприклад, розміщення акціонерним товариством простих акцій з додатковими правами голосу;

4)      крім зазначеного, ще однією причиною, через яку не можливо ефективно використовувати деякі превентивні способи охорони при поглинанні акціонерного товариства, є система права, на якій побудоване вітчизняне корпоративне законодавство.

Так, відмінність полягає у тому, що низку способів охорони, які застосовуються, наприклад, у США, було узаконено не нормами статутного права, а судовими прецедентами у справах, пов´язаних із корпоративними спорами. Законодавство ж України розвивається в системі континентального статутного права, що надає менше свободи в юридичному закріпленні корпоративних відносин. Отже, з напрацюванням судової практики щодо тих чи інших проблемних питань у сфері охорони та захисту прав акціонерів при поглинанні акціонерного товариства виникатимуть нові превентивні способи охорони та захисту.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Про акціонерні товариства : Закон України від 17 вересня 2008 р. : за станом на 6 травня 2009 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2008. — № 50 (50-51). — Ст. 384.
2. Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения : учеб.-практ. пособие / Н. Б. Рудык. — М., 2006. — 384 с.
3. Лукашов А. Защита от враждебного поглощения при ІРО. Опыт американских компаний / А. Лукашов // Антикризисный менеджмент. — 2008. — № 2. — С. 18—24.
4. Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам / П. А. Астахов. — М., 2007. — 240 с.
5. Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вы-теснение миноритарных акционеров / Д. Степанов // Хозяйство и право. — 2006. — № 6 (354). — С. 3-18.
6. Бригхем Ю., Гапенски Л. Финансовый менеджмент : полный курс : в 2 т. / под ред. В. В. Ковале-ва ; [пер. с англ.]. — СПб., 2001. — Т. 2. — 669 с.
7. «Об акционерных обществах» : Закон РФ от 26 декабря 1995 г. // http://www.vermont.ru/info_doc/fz/zac_ao/php
8. Положення про порядок збільшення (зменшення) статутного капіталу акціонерного товариства : Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України від 28 березня 2007 р. // Офіційний вісник України. — 2007. — № 23. — Ст. 956.
9. Депамфилис Дональд. Слияния, поглощения и другие способы реструктуризации компании. Процесс, инструментарий, примеры из практики, ответы на вопросы / Д. Депамфилис ; [пер. с англ.]. — М., 2007. — 960 с.