Вопрос о соотношении права и справедливости столь же вечен, как и вопрос о том, что является правом. И это неслучайно, ибо ответы на них взаимообусловлены. Проблема соотношения права и справедливости решается по-разному в зависимости от того, как понимается право, или ина­че — то или иное представление о со­отношении права и справедливости предопределяет тип правопонимания.

Принято считать, что юридический позитивизм безразличен к обозначен­ной проблеме. С точки зрения после­довательных (жестких) позитивистов право не определяется через справед­ливость и не обусловливается ею. Так, Г. Кельзен однажды признал, что вся система его взглядов опирается на эмоциональное предпочтение идеала порядка, возвышающегося над идеа­лом справедливости [11, 126]. Собст­венно порядок и является для позити­вистов высшей ценностью. Именно он воплощает в себе справедливость. По­рядок хорош (справедлив) сам по себе, просто в силу того, что он порядок. Еще Г. Гуго утверждал, что важнейшая цель права состоит ни в чем ином, как в определенности и достоверности его © Н. Варламова, 2010 правил, каково бы ни было их проис­хождение, и в большинстве случаев да­же без отношения к их содержанию. Право он понимал не как осуществле­ние идеи справедливости, а исключи­тельно как средство к устранению бес­порядка. Законы, по мнению Г Гуго, бывают вредны или полезны только в зависимости от того, как их исполняют. С его точки зрения возможно примире­ние со всяким содержанием юридичес­ких норм, лишь бы только они отлича­лись определенностью [3, 38-39].

В основе таких установок лежит моральный релятивизм, утверждаю­щий отсутствие абсолютных мораль­ных ценностей, а следовательно, и аб­солютных представлений о справед­ливости. Какая-либо ценность может быть признана абсолютной лишь на основании религиозной веры в абсо­лютную и трансцендентную божест­венную власть, что отвергается с пози­ций научного познания [7, 91]. Любые системы моральных ценностей отно­сительны, поэтому и действитель­ность права не может ставиться в зависимость от соответствия им. На­против, сама справедливость оказыва­ется обусловленной правом: справед­ливо то, что предписывает действую­щий правопорядок. «Если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода», — заявлял Г.Гуго [3, 40].

Таким образом, на деле деклариру­емая ценностная нейтральность пози­тивизма оказывается мнимой. Пози­тивистские концепции права выпол­няют консервативно-охранительную функцию, постулируя неоспоримость и незыблемость существующего пра­вопорядка. Все разнообразные пози­тивистские интерпретации права еди­ны в главном: специфика права усмат­ривается не в содержании его норм, а в их принудительности, независимо от того, чем она обеспечивается — госу­дарственной властью (легистский или этатистский позитивизм), социаль­ным признанием (социологический позитивизм), психическим пережива­нием (психологический или антропо­логический позитивизм). В конечном счете, позитивисты «отождествляли право и силу — лишь там, где сила, только там и право» [4, 225].

Естественно-правовая школа стре­мится дать содержательное (ценност­но-целевое) обоснование устанавли­ваемого правом порядка. В самом об­щем виде юснатурализм постулирует, что правопорядок должен быть «хоро­шим», «справедливым». Типичное для юснатурализма соотношение права и справедливости представлено в знаме­нитой формуле Г. Радбруха: когда дей­ствующее позитивное право оказыва­ется столь вопиющим образом несо­вместимо со справедливостью, что полностью отрицает ее, оно как непра­вовое по своей природе не должно применяться, «ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Sanzung), призванных по сути своей служить справедливости» [4, 234].

Содержание требований справед­ливости раскрывается по-разному. При метафизическом понимании справедливости она выступает как не­что трансцендентальное не только по своему происхождению, но и по содер­жанию и соответственно является ис­ключительно предметом веры. В дан­ном случае «справедливость — это тайна, которую Бог вверяет лишь не­многим избранным и которая должна остаться их тайной, потому что они не в состоянии передать ее другим». Та­кая справедливость «требует, чтобы обращение с людьми соответствовало трансцендентной идее блага, недо­ступной рациональному познанию… Эта справедливость находится по ту сторону любого порядка, возможно­го в социальной реальности» [8, 206-207].

Юриспруденции релевантны раци­ональные трактовки справедливости, когда если не ее источник, то хотя бы смысл доступен человеческому пони­манию, а значит и воплощению в пози­тивном праве. Они могут сводиться к относительным (субъективным) оце­ночным суждениям, партикулярным системам моральных ценностей. Од­нако большинство мыслителей выде­ляют справедливость из системы иных моральных категорий и увязы­вают ее с формальностью и всеобщно­стью (эти качества во многом взаимо­обусловлены) устанавливаемого пра­вопорядка.

Все попытки формализовать поня­тие справедливости в той или иной мере восходят к аристотелевской кон­цепции, предполагающей уравнива­ние предоставлений и получений в процессе социального обмена (урав­нивающая справедливость) и распре­деление благ пропорционально вкладу в общее дело (распределяющая спра­ведливость). Суть этих требований выражается в двух широко известных и взаимосвязанных максимах: «каж­дому свое» и «равным за равное». В данном контексте речь идет о выяв­лении характеристик правопорядка, обеспечивающих его общеприемлемость, равную для всех «выгодность», а потому и легитимирующих его общеобязательность и принудитель­ность.

Многие мыслители стремились дать общую формулу такого порядка, из которой логически могут быть вы­ведены и на соответствие которой про­верены все конкретные нормы (прави­ла поведения), его образующие. Одна­ко Г. Кельзен, проведя своеобразную теоретическую ревизию различных ес­тественно-правовых трактовок спра­ведливого порядка, убедительно пока­зал, что все они не поддаются эмпири­ческой интерпретации. При попытке их практического применения, т. е. перевода в юридико-догматические категории и формулирования исходя из их постулатов правил поведения в конкретных ситуациях, неизбежно об­наруживается либо невозможность конституирования единого (общеобя­зательного) социального порядка, по­скольку решающим для оправдания тех или иных норм оказывается субъ­ективный критерий, либо необходи­мость признания действительности некоего (фактически любого) пози­тивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать, что, согласно предложенному пониманию справедливости, будет справедливым для каждого конкрет­ного случая [7, 90-99; 8, 166-209].

Таким образом, любая рациональная трактовка справедливости на деле ока­зывается вполне позитивистской (ли­шенной содержательной специфики) и, в конечном счете, сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то, что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция, учрежденная в рамках существующего позитивного правопорядка.

Другое направление поиска спосо­бов избежать произвола в социальной организации заключалось в формали­зации условий установления и под­держания справедливого порядка. Философы, размышлявшие в этом русле, полагали, что справедливость процесса конституирования и обеспе­чения порядка в определенной мере гарантирует справедливость и самого порядка. Однако и здесь более кон­кретные построения оказывалисв либо противоречивыми и малооперациональными («справедливость как честность» Дж. Ролза [5]), либо полупозитивистскими («процедурное есте­ственное право» Л. Фуллера [6]).

Так, Л. Фуллер вообще не включает в свою концепцию «процедурного ес­тественного права» какие-либо требо­вания к содержанию норм, образую­щих правопорядок. «Процедурное ес­тественное право», по его мнению, сводится к восьми четким критериям законности, выражающим формаль­ные требования к качеству правовых норм: они должны носить общий (все­общий) характер; быть обнародованы; не иметь обратной силы (за исключе­нием особых случаев); быть ясно сформулированы (понятны адресату); не противоречить друг другу; быть объективно выполнимыми (не пред­писывать невозможного); быть ста­бильными (не подвергаться слишком частым и необоснованным изменени­ям); и наконец, быть реально действу­ющими, т. е. правоприменительная практика (официальные действия властей) должны соответствовать официально принятым и обнародованным правовым нормам. Указанные требования, по мнению Л. Фуллера, воплощают в себе «внутреннюю мо­ральность права», делают возможным само его существование (именно как права, правовой системы) и обуслов­ливают моральную обязанность граж­дан подчиняться установленным тре­бованиям [6, 47-116]. При этом внут­ренняя моральность права «безраз­лична к материальным целям права и готова служить самым разнообраз­ным целям с равной эффектив­ностью» [6, 183].

В итоге право у Л. Фуллера, как и у критикуемых им позитивистов, пони­мается сугубо инструментально. Л. Фуллер уподобляет его плотнику, причем добросовестному плотнику (если принять во внимание «внутрен­нюю моральность права»). При этом он отдает себе отчет в том, что «добро­совестный плотник, который хорошо изучил свое ремесло и чьи инструмен­ты всегда наточены, вполне может по­святить свой труд постройке как во­ровского притона, так и сиротского приюта. Но и в этом случае, — подчер­кивает Л. Фуллер, — остается верным то, что для постройки сиротского приюта нужен плотник или помощь плотника, и приют будет построен ка­чественнее, если плотник окажется опытным мастером, располагающим хорошим инструментом, к которому он относится заботливо и обращается с ним надлежащим образом» [6, 183]. Удивительно, как от его внимания ус­кользает тот факт, что у добросовест­ного плотника и воровской притон выйдет весьма качественным (проч­ным, удобным).

Интересно, что ярый позитивист Г. Шершеневич использовал для ха­рактеристики права во многом анало­гичные образы динамита и топора. «Право как динамит, — писал он, — средство, при помощи которого можно сделать и добро, и зло» [9, 48]. В дру­гой его работе читаем: «Право есть сильное орудие, опасное в одних ру­ках, благодетельное в других. Топором можно срубить лес для постройки из­бы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полез­ным, а не опасным» [10, 367]. Таким образом, и у Г. Шершеневича, и у Л. Фуллера право само по себе гаран­тией справедливости устанавливаемо­го посредством него порядка не явля­ется.

Представляется, что наиболее по­следовательный (логически непроти­воречивый), завершенный (на данном историческом этапе) и адекватный ре­ально существующим правопорядкам вариант формализации идеи справед­ливости дает либертарная концепция права В. Нерсесянца.

Базовой телеологической ценностью, обеспечиваемой правовым регулиро­ванием, здесь признается личная сво­бода. При этом свобода является не произвольно выбранной ценностью, а неотъемлемо и естественно присущим человеку качеством, определяющим его подлинно человеческое, т. е. пре­имущественно социально, а не биоло­гически обусловленное, бытие. Свобо­да выступает качеством, идентифици­рующим человека; она в равной мере присуща всем людям и выделяет их из мира иных живых существ. Свобода — универсальный атрибут человеческих существ, более того, самый универ­сальный или, скорее, самый важный среди универсальных атрибутов [1, 54].

Общество, заинтересованное в со­хранении свободы всех (большинства, многих, некоторых) участников соци­ального взаимодействия, осуществляет нормирование и формализацию свобо­ды на основе всеобщего масштаба и равной меры (когда каждый свободен в равной мере и свобода одного человека ограничена свободой другого), что и образует правовое регулирование. В целях обеспечения свободы право формализует социальные отношения, обезличивает, типизирует и таким об­разом уравнивает их участников, абст­рагируясь от их индивидуальных лич­ностных проявлений и сводя все мно­гообразие социальных связей к взаимо­действию носителей социальных ролей. Только этот формальный, абст­рактный аспект социального бытия ре­гулируется посредством права и под­держивается в своем упорядоченном состоянии публично-властным при­нуждением, что и обеспечивает инди­видуальную свободу, в том числе моральное, религиозное и т. п. «не­формальное» самоопределение лично­сти.

Формальное равенство является необходимым способом социального бытия свободы: «какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни ло­гически, ни практически» [2, 39]. Не будучи введена в единую всеобщую норму (равную меру, определяемую взаимным и равным ограничением свободы всех участников социального общения), свобода превращается в произвол, когда единственная гаран­тия ее усматривается в силе, которая, однако, на самом деле ничего не может гарантировать, ведь всегда есть угроза подавления ее еще большей силой.

Формальное равенство — базовый и универсальный принцип правового регулирования. Он комплексно и все­сторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к со­держанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Кроме того, принцип фор­мального равенства операционален, т. е. применительно к той или иной ситуации (отношению) он может быть конкретизирован и «развернут» в непротиворечивую систему фор­мально определенных правил поведе­ния — правовых норм (позитивного права).

Одновременно формальное равен­ство является и формулой, выражаю­щей справедливость права и устанав­ливаемого им порядка. Причем такая трактовка справедливости лишена элементов произвольности, ибо пред­полагает упорядочивание социальных отношений на основе признания за каждым равной (формально равной) возможности реализации свободы как своего сущностного свойства, опреде­ляющего природу человека и в равной мере присущего всем людям. Это и позволяет В. Нерсесянцу утверждать, что «какого-либо другого принципа, кроме правового (формального равен­ства как равенства в свободе. — Н. В.) справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости неизбежно ведет к то­му, что за справедливость начинают выдавать какое-либо неправовое нача­ло — требование «уравниловки» или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоз­зренческие, эстетические, политичес­кие, социальные, национальные, эко­номические и т. п. представления, интересы, требования. Тем самым пра­вовое (т. е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подме­няется неким отдельным, частичным (индивидуальным, групповым, пар­тийным, клановым и т. д.) интересом и произвольным содержанием, партику­лярными притязаниями» [2, 46].

Справедливость в ее либертарной трактовке — это не какая-то неправо­вая категория, которой право должно соответствовать. Справедливость им­манентна праву, является его сущност­ным свойством.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ

1.     Бауман 3. Свобода. — М., 2006.

2.     Нерсесянц В. С. Философия права. — М., 2006.

3.     Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. — СПб., 1999.

4.     Радбрух Г. Философия права. — М., 2004.

5.     РолзДж. Теория справедливости. — Новосибирск, 1995

6.     Фуллер Л. Л. Мораль права. — М., 2007.

7.     Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. — Вып. 1. — М., 1987.

8.     Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. — Вып. 2. — М., 1988.

9.     Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. — Т. 1. — Казань, 1901.

10.  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. — Вып. 2. — М., 1911.

11.  Kelsen H. Die Idee des Naturrechtes // Zeitschrift für Öffentliches Recht. 1927. — № 7. — S. 221, 248. Цит. по: Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Правоведение. — 2005. — № 6.