Уніфікація процедур міжнародного арбітражу іноді породжує неправильне уявлення, що все, що відбувається в рамках міжнародного арбітражу, є однозначним і нескладним. Проте це не так, оскільки кожен міжнародний арбітраж означає не просто зіткнення двох сторін, а зіткнення представників різних правових систем, які дотримуються різних правових традицій і застосовують, як правило, для кожної з них іноземне процесуальне та матеріальне право. При цьому кожній із сторін необхідно знайти розуміння з боку, знову-таки, іноземних арбітрів.

Враховуючи змагальну природу міжнародного арбітражу, важливим стає забезпечення кожної зі сторін доказової сили своєї позиції, правильне і своєчасне подання доказів, включаючи свідчення свідків і висновки експертів. І практика, якої сторона звикла дотримуватись у державному суді у своїй юрисдикції, може не тільки не знадобитися, а іноді навіть і нашкодити.

У цій статті окреслено деякі принципові питання подання доказів у міжнародному арбітражі, що застосовуються до процедури доказування, й описані деякі практичні ситуації, які, сподіваюся, допоможуть не тільки розібратися у процесі доказування як такому, а й будуть корисними для використання в конкретному міжнародному спорі.

Як подаються докази у міжнародному арбітражі

Склад арбітрів (або одноособовий арбітр) у міжнародному арбітражі, тільки якщо сторони прямо не узгодять певний порядок подання та дослідження доказів, на власний розсуд вирішує, які докази і як він розглядатиме. Безумовно, у практиці міжнародного арбітражу склалися певні традиції та принципи визначення арбітрами ходу арбітражного процесу і доказування, які різняться, і часом суттєво, залежно від застосовуваних правил арбітражного розгляду і країни, в якій він відбувається, а також від досвіду арбітрів, що розглядають спір. Приймаючи в цілому всі подані сторонами докази, склад арбітрів визначає потім доказову силу кожного з поданих доказів. Напевно, тому одним із яскравих проявів професіоналізму адвоката в міжнародному арбітражі вважається розробка стратегії подання
доказів, аби вони здійснили належний «переконуючий» вплив на арбітрів.

З практичної точки зору представникові сторони необхідно балансувати між величезною кількістю суб’єктивних і об’єктивних факторів, що впливають на хід арбітражного розгляду. Більшість національних законів про міжнародний арбітраж, так само як і регламентів постійно діючих арбітражних інститутів, не містять чітких вказівок або правил подання доказів, надаючи перевагу саме «розсуду» арбітрів як у частині ведення дослідження доказів, так і в оцінці їх належності, допустимості та суттєвості. Такий підхід виправданий, оскільки при всій своїй уніфікації міжнародний арбітраж у межах однієї справи абсолютно індивідуальний і не схожий на інший процес.

Загальні правила подання доказів

Як зазначено вище, за відсутності спеціальної угоди сторін про інше арбітри мають значний розсуд щодо визначення процедури подання письмових доказів, починаючи від технічних питань: кількості наданих копій, нумерації, вказівки на доказ у письмових поясненнях сторін тощо і до строків подання доказів, наслідків прострочення їх дотримання. Важливо, що спочатку такі обставини, як відповідність експонованих копій оригіналу документа, належні джерело і спосіб одержання стороною документа презюмуються.

Арбітри також визначають порядок розгляду прохань сторони про надання або розкриття інформації другою стороною, організації дослідження речових доказів, а також про призначення технічних або інших експертиз. Арбітри також можуть вирішувати питання охорони конфіденційної інформації, що розкривається у процесі. Ці питання вирішуються арбітрами в межах визначення ними порядку проведення слухань свідків та подання сторонами правових аргументів.

Допустимість доказів у міжнародному арбітражі

Як правило, ні національні закони, ні арбітражні регламенти не містять будь-яких обмежень щодо допустимості доказів. У якості доказів допускаються будь-які види письмових та усних доказів. Стороною можуть бути надані документи, фотографії, аудіо- та відеозаписи, виписки зі щоденників та журналів, предмети, зразки та ін. Можуть бути заслухані свідки за фактом і експерти, причому в міжнародному арбітражі не є неправильним залучати також експерта з питань права.

Достовірність доказу в міжнародному арбітражі

Достовірність доказів презюмується. Існуюча презумпція сама по собі не виключає можливості надання стороною фальшивих або підроблених документів, факту шахрайства та обману. При виникненні сумнівів щодо достовірності доказу арбітри вправі дати йому самостійну оцінку, не вдаючись до питань експертизи. Якщо сторона сумнівається в наданих другою стороною документах, вона повинна аргументувати підробленість такого доказу, отримання його незаконним шляхом або під тиском, якщо, наприклад, йдеться про свідченнях свідків. При виникненні сумнівів у достовірності документа, поданого в копії, арбітри вправі вимагати й оригінал документа. Водночас необхідно зазначити, що використання фальшивих або підроблених документів у міжнародному арбітражі трапляється не часто. Крім ризиків, пов’язаних із розглядом конкретного спору, великі ще й репутаційні ризики подібного шахрайства як для компанії, так і, безумовно, для адвокатів, які її представляють.

Чи можуть арбітри відмовити у прийнятті доказу?

Це питання знаходить своє відображення як мінімум у загальному вигляді в національному законі або регламенті. Як правило, арбітри можуть відмовитися прийняти доказ, якщо він явно не стосується спору або пред’явлений занадто пізно без пояснення поважної причини такої затримки в поданні доказу. Часто арбітри при складанні графіка ведення арбітражного розгляду встановлюють терміни, після закінчення яких вони мають право не приймати від сторін докази.

Письмові заяви та документи як докази

Переважна більшість національних законів про міжнародний арбітраж і регламенти передбачає подання позову і відкликання з додаванням до нього основних документальних доказів на підтвердження заявлених вимог або заперечень.

Адвокати як системи загального права, так і континентальної системи, як правило, подають детальні письмові заяви, які містять пояснення свідків, експертів і письмові докази з окремих питань.

Іноді розгляд спору між сторонами ґрунтується виключно на оцінці таких письмових пояснень та доданих до них доказів без проведення усного слухання. Багато регламентів містять норми, що прямо встановлюють подібну можливість. Примітно, що міжнародний арбітраж (за рідкісним винятком) не вимагає подання особливим чином завірених (нотаріально або легалізованих) копій документів, тобто допустимі ксерокопії, виписки, розд- руківки електронної пошти тощо. У сучасному бізнесі компаніям рекомендується мати такі внутрішні процедури зі зберігання і відтворення інформації про їх контакти з договірними партнерами (електронні архіви).

Жорстких стандартів у поданні документальних доказів немає, а тому, якщо відсутні безпосередні вказівки арбітрів у відношенні їх подання, адвокат сторони вправі подати такі докази в тому порядку, який він вважає найбільш ефективним з позиції захисту інтересів клієнта. Сьогодні у спорах, пов’язаних із необхідністю оцінки значного документообігу, стала абсолютно прийнятною практика подання документів на CD-ROM або інших засобах електронного/цифрового запису.

Чи можуть арбітри сприяти витребуванню доказів у сторони?

Нині можливість сторони просити арбітрів про винесення рішення про витребування у другої сторони документів передбачена в низці як національних законів, так і регламентів арбітражних інституцій. Подібна процедура (disclosure) властива насамперед процесуальними законами загального права (при цьому, наприклад, у США державний суд найчастіше її застосовує і за власною ініціативою). Поширення цієї практики на сферу міжнародного арбітражу критикується, але запити про розкриття інформації та документів уже стали частиною арбітражної практики, і тому просто необхідно розуміти і як з ними «боротися», і як їх застосовувати самими.

Умовно документи можна розділити на такі категорії: 1) власні документи та інформація (у тому числі на електронних носіях) сторони, на яку вона посилається в арбітражі; 2) так звана власна «невигідна» для сторони інформація і документи, пред’явлення якої може нанести шкоду інтересам сторони, а через це її надання в арбітражі уникається; 3) документи, що не належать до 1) або 2), але які є частиною фактичних обставин спору; 4) документи та інформація, надання яких спричинить подальше розкриття (так звані відсильні документи).

До документів типу 4) можна віднести, наприклад, листування сторін щодо виконання контракту (у тому числі електронне), документи та листування по зв’язаним правочинам, фінансову та бухгалтерську документацію, корпоративну інформацію та документи, внутрішні інструкції тощо.

Свідчення свідків у міжнародному арбітражі

Свідок у розумінні міжнародного арбітражу — це особа, яка була учасником тих обставин, які вона підтверджує у своїх свідченнях. У рідкісних випадках, щоправда, арбітри можуть прийняти і так звані свідчення «з чужих слів» (hearsay evidence) і визначити їх доказову силу. Загалом це трапляється рідко, і свідок таки повинен бути безпосереднім учасником подій.

У системі загального права роль усного опитування свідків посідає значне місце в доказовій стратегії сторони, що зрозуміло, в тому числі й допустимістю усних правочинів, а істина часто в арбітражних розглядах встановлюється шляхом перехресного опитування свідків сторін, проведеного у змагальній манері адвокатами кожної зі сторін.

Існує два види взаємопов’язаних свідчень свідків — письмові пояснення та усні свідчення свідків. Як правило, письмові пояснення свідків в обов’язковому порядку передують усному опитуванню свідків, але іноді такими письмовими свідченнями участь свідків може й обмежитися. З одного боку, в останньому випадку можна говорити про економію часу та витрат на арбітраж (не потрібно везти свідків на слухання), але, з другого боку, він позбавляє арбітрів можливості об’єктивно оцінити правдивість і неупередженість свідків. Якщо ж явка свідків на слухання спочатку була визнана обов’язковою, склад арбітрів вправі зробити найсерйозніші висновки про неявку свідка на усне слухання, у тому числі знизити ступінь довіри до наданих письмових свідчень свідка або виключити ці пояснення з числа допустимих доказів. Тому при підтвердженні тих чи інших обставин свідченнями свідків усе ж очікується надання арбітрам можливості заслухати свідка. З практичної точки зору і з метою заощадження витрат на арбітраж це можливо і шляхом відеоконференції або забезпечення проведення засідання арбітражу в місці перебування свідка.

Не існує єдиної відповіді на запитання: чи завжди потрібні в міжнародному арбітражному розгляді свідки? Кожен спір — індивідуальний, як і підбір до нього доказової бази. Як і при поданні документального доказу, необхідно вказати арбітрам, яка саме обставина підтверджується свідченнями свідків. Арбітри не мають повноважень щодо приведення свідків до присяги. Однак можливість отримання подібних свідчень в арбітражі існує, якщо національний закон про міжнародний комерційний арбітраж та/або регламент опускають звернення сторін до державного суду з метою отримання опитування свідка під присягою. Останнє, однак, рідкість.

Письмові пояснення та опитування свідка

Письмові пояснення свідків можуть бути підготовлені або у формі короткого викладу (summary) фактичних обставин без їх уточнення в розвитку, або у формі детального хронологічного викладу подій. Обидва способи дають змогу під час слухання перейти до перехресного опитування свідка після формального підтвердження останнім викладеного в письмовому поясненні. Завдання адвоката, який запрошує свідка, забезпечити йому максимальний комфорт, у тому числі мовний, і усвідомлення значення та місця його свідчень у мозаїці правової позиції у справі. В якості практичної поради не зайвим буде відзначити і таку помилку, як викладення свідчень свідка словами юриста, з використанням термінології та понять, які спочатку не можуть належати свідкові й не будуть використані останнім під час його опитування.

При усному опитуванні свідка необхідно пам’ятати і те, що, як правило, не допускаються з боку адвоката навідні запитання. Подібні запитання негативно сприймаються арбітрами і знижують ступінь довіри до свідка.

За традицією, першими опитуються свідки з боку позивача. Свідок не є додатковим адвокатом і його завданням є не підтвердження позиції сторони, а пояснення певних (часто спірних) фактичних обставин. Свідок при усному опитуванні пов’язаний обсягом своїх письмових пояснень. Як правило, кожен свідок заслуховується окремо і присутність інших свідків при його опитуванні не допускається.

Опитування свідка складається, як правило, з трьох частин: 1) пряме опитування; 2) перехресне опитування; 3)повторне пряме опитування.

Пряме опитування проводиться стороною, що запросила свідка. Як правило, він обмежується встановленням принципових обставин, вже викладених у письмових поясненнях свідка. У його рамках можна наперед згладити «гострі» питання супротивної сторони, які можуть бути поставлені свідку в рамках перехресного опитування.

Метою перехресного опитування адвокатами іншої сторони є насамперед дискредитація свідка і спроба посилити свою позицію за рахунок отримання від свідка «вигідних» відповідей. Не можна забувати, що свідок може відмовитися від відповіді на запитання, сказавши, що він не пам’ятає тих чи інших обставин або особисто не знає про них. Перехресне опитування, як правило, досить складний і часто агресивний процес, під час якого можуть використовуватися різні техніки і прийоми. Адвокати з юрисдикцій загального права більш майстерні у проведенні перехресного опитування, оскільки практикують його у своїх юрисдикціях постійно. Не можна не зазначити, що оскільки міжнародному арбітражу агресивність не властива, арбітри не заохочують таке ведення опитування. Крім того, правильно підготовлений свідок (насамперед поінформований, як протистояти натиску й агресії при опитуванні) може своїми відповідями посилити довіру до раніше наданих ним пояснень.

Часто опитування свідка закінчується наданням стороні, яка його запросила, можливості додатково поставити кілька запитань. Це не повторне пряме опитування, а уточнення деяких відповідей, які свідок міг «невдало» дати при перехресному опитуванні.

Експерт від сторони

Більшість арбітражних інститутів визначають запрошеного стороною експерта як свідка, що володіє спеціальними знаннями. Експерт повинен бути професіоналом, визнаним фахівцем із бездоганною репутацією і здатністю яскраво і переконливо викладати свою позицію. Завданням супротивної сторони буде насамперед дискредитація експерта як фахівця. Мовний бар’єр може зменшити переконливість і професійний рівень експерта в очах арбітрів (особливо при поганому перекладі). Опитування експерта схоже на опитування свідка, тобто воно може містити і перехресне опитування, свідчення можуть бути поставлені під сумнів зустрічним експертом другої сторони. Цікаво, що на відміну від свідків, яким не дозволяється, як правило, слухати свідчення один одного, експерти можуть бути запрошені на засідання паралельно і навіть із можливістю ставити один одному запитання.

Уніфіковані правила подання та дослідження доказів

Такі правила існують і застосовуються на практиці. За угодою сторін в арбітражному розгляді можуть застосовуватися Правила Міжнародної асоціації адвокатів про подання доказів у міжнародному комерційному арбітражі (IBA Rules on Taking Evidence in International Arbitration).

Нещодавно редакція правил, що існувала з 1999 р., була уточнена і сьогодні ці Правила діють у редакції 2010 р. Преамбула правил прямо вказує на їх інтернаціональний характер, сприйняття процедур із різних правових систем. Спочатку Правила були розроблені для уніфікації процесу подання та дослідження доказів у міжнародному арбітражі. їх метою певною мірою є контроль рівня розсуду арбітрів, збільшення елемента передбачуваності в арбітражі та зниження рівня потенційно можливих розбіжностей між сторонами під час подання доказів. Як сторони в межах своєї угоди про застосування Правил, так і арбітражні інституції можуть прийняти рішення про застосування Правил (повністю або частково) в межах арбітражу. Правила можуть бути адаптовані під угоду сторін або бути керівництвом у процесі подання доказів, тобто їх інтернаціональна природа визначає і гнучкість їх використання. Водночас не можна повністю виключити і те, що в деяких випадках більш вигідним буде виключити застосування Правил та погоджувати процедуру доказування з більшою часткою розсуду (наприклад, використовуючи національні традиції певної юрисдикції).

У новій редакції Правил хотілося б виокремити кілька цікавих і суттєвих змін.

Стаття 2 (1) зобов’язує арбітрів якомога раніше проконсультуватися зі сторонами для узгодження ефективного, економного та справедливого процесу надання доказів.

Стаття 3 містить більш детальні правила щодо подання документальних доказів, до яких відносить письмові документи, повідомлення, картинки, малюнки, програми та бази даних будь-якого виду, записані на папері або електронному носії, аудіо-, відео- або іншими засобами. Нова редакція регулює і питання так званого витребування доказів/розкриття (disclosure) та електронного розкриття (e-disclosure), намагаючись примирити стриманий континентальний підхід з практикою загального права, якій інститут розкриття інформації притаманний. Так, у ст. 3 (2) (3) міститься вказівка на обмежувальні критерії в обґрунтуванні прохання про подання/розкриття інформації другою стороною, а саме про обґрунтоване припущення існування таких документів і їх належності та суттєвості для спору. У цій частині цікавим є і положення ст. 9 (3) (е) Правил, згідно з яким при ухваленні рішення про виключення того чи іншого документа з переліку документів для розкриття склад арбітрів бере до уваги необхідність дотримання справедливості та рівності між сторонами, зокрема у випадках, коли вони перебувають під впливом різних правових або етичних правил. Не менш важливим є і те, що неподання стороною без адекватного, обґрунтованого пояснення документа, затребуваного в межах процедури розкриття, може бути розцінено арбітрами негативно, а саме, що воно пов’язане із суперечностями між позицією сторони і змістом такого документа.

Стаття 8 (1) визначає, що свідок має взяти участь в арбітражному розгляді, тільки якщо його участь вимагається стороною або визнається необхідною арбітрами.

У Правилах є багато й інших уточнень і змін, які іноді дуже наближають міжнародний арбітраж до державного судового розгляду. Однак можливість різного використання Правил дає змогу знизити ризики подібного ефекту й узгодити оптимальний варіант застосування тих чи інших положень Правил у кожному конкретному арбітражі.

Сторона визначає як стратегію і тактику представлення своєї позиції, так і заперечування позиції другої сторони. Завжди є сенс заздалегідь продумати свої дії, оцінити обсяг і зміст доказів, ризики використання свідчень свідків або розкриття документів. Один із основних принципів міжнародного арбітражу полягає у змагальності арбітражного розгляду, проте не можна применшувати роль арбітрів, які завжди мають право втрутитися у змагання сторін і порушити сформоване там співвідношення сил одним питанням. Тому змагальність у процесі доказування має бути не самоціллю, а інструментом переконання арбітрів у правоті та законності позиції сторони, адекватності заходів захисту і компенсації, які вона вимагає.