Попередній договір (pactum de contrahendo) є однією із необов’язкових стадій укладення основного договору. Попередній договір – це договір, який містить обов’язок сторін укласти на передбачених ними умовах основний договір в застережений термін. Сторони майбутнього основного договору укладають попередній договір у разі, коли кожна з них має велику зацікавленість в укладенні договору на вже погоджених умовах, але обидві або одна з них з якихось причин не можуть укласти його в даний момент. Наприклад, покупець квартири не може укласти з продавцем договір, оскільки він не має коштів, які сподівається отримати від покупця своєї квартири. Інший приклад – продавець бажає продати приватизовану квартиру і знайшов покупця, але він не може в даний момент укласти договір купівлі-продажу з потенційним покупцем, оскільки він ще не отримав згоди органу опіки і піклування на відчуження квартири, приватизованої з урахуванням квот житлової площі дітей. Щоб не пропустити можливість продати або купити квартиру, яка їм сподобалася, сторони укладають попередній договір, котрий покладає на них обов’язок укласти договір купівлі-продажу квартири (основний договір) на певних умовах в застережений термін.

Деякі юристи вбачають призначення попередніх договорів в можливості сторін зважити наслідки своїх дій. Ризик порушення зобов’язань тут нижчий від ризику за основним договором. Сам по собі попередній договір не може бути підставою для переходу права власності на майно, виконання робіт, надання послуг.

Попередній договір є цивільно-правовим договором з усіма вимогами, які ставляться до нього, в першу чергу, до його змісту. Попередній договір повинен передбачати обов’язок укладення основного договору в майбутньому у визначений термін і містити умови, які дозволяють встановити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До останніх, окрім предмету договору, належать умови, які названі в законодавстві як істотні для договорів даного виду, і умови, стосовно яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнена згода (п.1 ст.402 ЦК Республіки Білорусь (РБ). Відсутність у попередньому договорі всіх суттєвих умов основного договору перетворює його в юридично необов’язкову угоду про наміри.

Попередній договір породжує безумовний обов’язок у встановлений термін укласти передбачений ним основний договір. Сторони за власним розсудом визначають термін, протягом якого вони зобов’язуються укласти основний договір, а якщо термін не визначений, він дорівнює рокові з моменту укладення попереднього договору. Протягом цього часу сторони мають право звернутися до суду з вимогою укласти основний договір на умовах, зазначених у попередньому договорі. Ці строки є присікальними і відновленню судом не підлягають: зобов’язання, передбачені попереднім договором, припиняються, якщо до закінчення терміну, в який сторони повинні укласти основний договір, він не буде укладений і жодна з сторін не надішле іншій пропозицію укласти цей договір. Сторони можуть укласти основний договір і після закінчення зазначеного терміну, хоча право на його примусове укладення вони втратять.

Попередній договір відрізняється від договору з відкладальною умовою. Останній припиняє свою дію у разі ненастання не залежної від волі сторін умови, з якою пов’язане виникнення певних наслідків. Нескладно розмежувати попередній договір і договір, у котрому сторони відклали момент настання на визначений термін. Порушення терміну виконання даного договору розцінюється як порушення договірного зобов’язання і тягне за собою договірну відповідальність.

Не можна вважати попереднім договір застави, котрий укладається як такий для забезпечення зобов’язання щодо продажу квартири, яке виникне в майбутньому. Це додатковий (акцесорний) договір, що забезпечує виконання основного договору. Неправильним є підхід до договору про організацію перевезень вантажів як до попереднього. Цей договір є організаційним, він є підставою для подальшого укладення договорів перевезення конкретних вантажів, примусове укладення котрих не передбачається нормами законодавства.

В літературі по-різному вирішується питання, чи належить попередній договір до синалагматичних (двосторонніх). Є.Годеме дійшов до висновку, що «зобов’язання укласти договір за своєю суттю є одностороннім. Цього вимагає його практична мета: бажання зв’язати тільки одну із сторін, зберігаючи за іншою свободу». На його думку, попередній договір купівлі–продажу породжує або зобов’язання продати, або зобов’язання купити. Інші вчені вважають, що попередній договір може бути як одностороннім, так і синалагматичним. М.М.Агарков писав: «Попереднім називається договір, за яким обидві сторони (або одна з них) беруть на себе зобов’язання укласти в майбутньому на певних умовах той чи інший договір (наприклад, купівлі-продажу, позики)». До такого ж висновку, очевидно, дійшов і І.Б.Новицький. Обґрунтовуючи доцільність укладання попередніх договорів, він відзначив: «Можливо, сторони мають на увазі в даний момент встановити одностороннє зобов’язання (наприклад, тільки для продавця)…»

Пункт 1 ст.399 ЦК РБ дає підставу зробити висновок, що попередній договір є двостороннім, за яким обидві сторони зобов’язані укласти основний договір. Проте це не означає, що сторони не можуть укласти договір, який покладає обов’язок укласти основний договір тільки на одну зі сторін (продавця в договорі купівлі-продажу).

Прийняття зобов’язання укласти договір тягне за собою серйозні наслідки. В разі ухилення одної сторони від укладення договору інша сторона в зазначений термін має право вимагати, по-перше, примусового укладення договору в порядку ст.415 ЦК РБ, а по-друге, відшкодування збитків, спричинених відмовою від укладення договору. Дані вимоги не взаємопов’язані, вони можуть бути заявлені як обидві відразу, так і окремо. Сторона, зобов’язана укласти основний договір, не має права укладати його з третьою особою до закінчення терміну, зазначеного в попередньому договорі. При порушенні цього обов’язку контрагент за попереднім договором зберігає за собою право вимоги укласти основний договір, при реалізації якого у нього з’являється можливість стягнути збитки, спричинені невиконанням зобов’язань за основним договором.

З моменту укладення попереднього договору до моменту укладення основного може минути значний період часу, а економічна доцільність основного договору для однієї зі сторін може бути поставлена під сумнів. За обопільною згодою сторони мають право змінити будь-яку умову попереднього договору. Проте при бажанні тільки однієї сторони внести зміни існує імовірність конфлікту. Тоді в разі відсутності у попередньому договорі порядку врегулювання розбіжностей зміна умов основного договору можлива тільки за рішенням суду при суттєвій зміні обставин. Зміна обставин буде суттєвою, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це розумно передбачити, договір взагалі не був би ними укладений або був би укладений на значно відмінних умовах (ч.2 п.1 ст.421 ЦК РБ). Зміна цін на ринку навряд чи буде визнана судом як суттєва обставина, одна зі сторін буде зазнавати збитків. Для уникнення таких наслідків виправдано в попередньому договорі передбачити можливість зміни певних умов або порядок врегулювання розбіжностей.

Попередній договір укладається у формі, встановленій законодавством для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, то в письмовій формі. В тих випадках, коли основний договір повинен бути нотаріально посвідчений, попередній договір також підлягає нотаріальному посвідченню. Недотримання правил про форму попереднього договору тягне за собою його недійсність.

На практиці все частіше зустрічаються так звані попередні договори, спрямовані на укладання в майбутньому договорів, які вимагають державної реєстрації (купівля-продаж нерухомого майна). Багато агентств нерухомості пропонують своїм клієнтам – майбутнім покупцеві і продавцеві квартири – укласти попередній договір. Цей договір укладається у простій письмовій формі і підписується сторонами. Такий документ жодних правових наслідків для сторін не має, тому що вимог до форми даного договору не дотримано.

Попередній договір, за яким сторони зобов’язуються в майбутньому укласти договір, що підлягає державній реєстрації, сам державній реєстрації не підлягає. Предметом попереднього договору є зобов’язання сторін з приводу укладення майбутнього договору, а не зобов’язання, пов’язане з передаванням нерухомого майна, яке вимагає державної реєстрації.

Відповідно до ст. 1147 ЦК РБ, до вступу в силу акта законодавства про реєстрацію прав на нерухоме майно і угод щодо них для договорів продажу нерухомості, підприємства і дарування нерухомого майна зберігають силу правила про обов’язкове нотаріальне посвідчення таких договорів. Тому попередній договір, спрямований на укладання вищезгаданих договорів, укладений у простій письмовій формі і підписаний сторонами, підлягає нотаріальному посвідченню. Недотримання нотаріальної форми попереднього договору тягне за собою його недійсність, а значить, неможливість укладення основного договору у примусовому порядку. Для захисту інтересів сторони, яка зазнає збитків внаслідок ухилення іншої сторони від укладення основного договору, виправдано розглядати попередній договір, який не відповідає формальним вимогам, як оферту. Згідно з п.2 ст.405 ЦК РБ, оферта зв’язує оферента з моменту отримання першої оферти адресатом впродовж терміну, зазначеного в ній, або розумного терміну. В разі відмови від оферти до закінчення зазначеного часу до оферента застосовуються заходи відповідальності: він має відшкодувати збитки, спричинені відмовою від оферти, особі, яка не стала контрагентом.