Відповідно до частини 2 ст. 1 КК України для здійснення поставлених перед ним завдань Кодекс не тільки визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами, але й які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Таким чином, пеналізація злочинів, тобто визначення їх караності, є другою з головних функцій кримінального закону поруч із визначенням самої злочинності діянь. Пеналізація, що була здійснена при прийнятті КК України 2001 року, в цілому, відповідає сучасному рівню науки кримінального права та задовольняє потреби практики. Разом з тим, ціла низка положень Кодексу свідчить про те, що у здійсненій пеналізації, на жаль, певною мірою проявилися такі фактори, як безсистемність, безпідставність, взаємна неузгодженість покарань, що передбачені за окремі злочини, суперечність положенням Загальної частини КК тощо. Зазначені недоліки часто мають місце і в проектах законів про внесення змін і доповнень до КК України. З огляду на сказане доводиться констатувати наявність низки основних проблем пеналізації злочинів, що мають місце у законотворчій практиці.

Перша з них — це відповідність суворості покарань ступеню суспільної небезпечності злочину. Вочевидь, пошук адекватності між злочином і покаранням за нього — це одна з одвічних проблем кримінального права, яка навряд чи буде розв’язана найближчим часом.

Разом з тим, вже сьогодні можна стверджувати, що принаймні наступні три тези не можуть викликати заперечень:

а) чим вищим є ступінь суспільної небезпечності злочину, тим суворішим має бути покарання за нього. Зокрема, навряд чи треба доводити, що умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК) є значно більш суспільно небезпечним діянням, ніж легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, навіть якщо останнє вчинене організованою групою або в особливо великому розмірі (ч. З ст. 209 КК). Проте, перший злочин карається позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років, тоді як другий — позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. У проекті Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо надання неправдивих відомостей про новонароджену дитину» пропонується за вчинення названого діяння встановити покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої;

б) приблизно однакові за ступенем суспільної небезпечності злочини повинні мати однакові санкції. Проте, так буває не завжди: відповідно до ч. 1 ст. 119 КК вбивство, вчинене через необережне поводження зі зброєю, карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк. Те ж саме необережне заподіяння смерті, проте внаслідок недбалого зберігання зброї, відповідно до ст. 264 КК України карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк;

в) кваліфікований склад злочину повинен мати більш сувору санкцію, ніж основний. Однак у Кодексі є приклади протилежного. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 146 КК, незаконне позбавлення волі карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк. А те ж саме незаконне позбавлення волі, але вчинене шляхом незаконного поміщення в психіатричний заклад (ч. 1 ст. 151) карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Друга проблема пеналізації — це визначення взаємно адекватних альтернативних основних покарань в межах однієї санкції. Зрозуміло, що досягти повної адекватності між ними достатньо складно, а часто й просто неможливо. Проте найбільш крайніх випадків все ж таки бажано б уникати. Зокрема, навряд чи можуть бути поєднуваними в одній санкції покарання, які знаходяться на протилежних «полюсах» в системі покарань, особливо якщо розмір більш м’якого з них є достатньо малим, а більш суворого — достатньо великим. Наприклад, порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ч. 2 ст. 320 КК) карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років. Цілком очевидно, що такі покарання є явно неспіврозмірними одне з одним.

Третя проблема — визначення оптимальної різниці між мінімальним та максимальним розміром певного виду покарання. Вітчизняне кримінальне законодавство послідовно відмовляється від абсолютно визначених санкцій, залишаючи певні резерви для судової дискреції. Втім часто ці резерви є занадто перебільшеними і межі між мінімальним і максимальним розміром покарання встановлюються більшими, ніж це необхідно для реалізації судового розсуду. Так, в ч. 1 ст. 183 КК передбачене покарання у виді штрафу в розмірі від 30 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (на сьогодні — від 510 до 17000 гривень). У подібних випадках складається враження, що законодавець не повною мірою визначився із типовим ступенем суспільної небезпечності відповідного злочину, переклавши це визначення на суди.

Четверта проблема — дотримання вимог статей Загальної частини КК при конструюванні санкцій в його Особливій частині. Такі вимоги зводяться, принаймні, до наступного:

а) в санкціях статей Особливої частини можуть передбачатися лише такі види покарань, які містяться в системі покарань. На сьогоднішній день законодавець цього правила не порушує, хоча певні питання виникають стосовно існування в санкціях так званої «спеціальної конфіскації майна», яка окремими криміналістами розглядається як самостійний вид покарання, що не включений до системи покарань. Відомі також намагання авторів окремих законопроектів передбачити в санкціях статей за діяння, які пропонувалося криміналізувати, таких видів покарань, яких немає в системі (наприклад, у одному із законопроектів, що був поданий на розгляд Верховної Ради України пропонувалося передбачити в санкції статті Особливої частини КК покарання у виді громадської догани).

б) в альтернативних санкціях окремі види основних покарань мають розміщуватися в тому порядку, в якому вони розташовані в системі покарань. Дотримання такого порядку є не просто формальністю, а важливою вимогою, спрямованою на реалізацію принципів обґрунтованості призначення покарання та економії кримінально-правової репресії. Разом із тим, в окремих санкціях така вимога порушується. Зокрема, в санкції ст. 145 КК передбачено, що незаконне розголошення лікарської таємниці «карається штрафом … або громадськими роботами … або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю…». З урахуванням положень ст. 51 КК України, постає питання — який вид покарання (громадські роботи чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) законодавець вважає більш суворим?

в) розміри покарань в санкціях не можуть виходити за межі, встановлені у статтях Загальної частини. На сьогоднішній день в КК України таких прецедентів немає, хоча раніше вони були йому відомі. Втім, у законопроектах про внесення змін і доповнень до КК, що подаються на розгляд Парламенту, такий недолік є, на жаль, масовим. Зокрема в проекті Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо запровадження відповідальності за порушення порядку особистого голосування народними депутатами України)» пропонується встановити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання на строк до п’яти років. У проекті Закону України «Про внесення змін до деяких кодексів України (щодо відповідальності за пропаганду нацизму і фашизму)» пропонується встановити обмеження волі на строк до одного року тощо.

г) встановлення в санкціях окремих видів покарань повинно узгоджуватися з правилами, визначеними для цього виду покарання в статтях Загальної частини. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна може бути встановлена лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Разом з тим, відомі випадки, коли в санкціях вказаний вид покарання передбачається як обов’язковий за злочини, які не завжди є корисливими (ст. 257, ч. З ст. 364 КК та ін.). Крім того, з урахуванням положень ч. 1 ст. 64 КК довічне позбавлення волі може бути встановлене в санкції лише як покарання, альтернативне до позбавлення волі на певний строк. Однак у деяких законопроектах, що подаються до Верховної Ради України, пропонується встановлювати це покарання безальтернативно (проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії хабарництву»),

ґ) при пеналізації повинні враховуватися обмеження на призначення окремих видів покарань певним категоріям осіб. Широко відомими є випадки, коли побудова санкцій без урахування цих обмежень призводить до неможливості призначення окремим категоріям осіб будь-якого покарання взагалі. Крім того, інколи виникають колізії, пов’язані з тим, що за злочини зі спеціальним суб’єктом встановлюються або пропонується встановити такі види покарань, які не можуть бути призначені відповідним категоріям осіб. Так, у ч. 1 ст. 374 КК за порушення права на захист, вчинюване дізнавачем, слідчим, прокурором або суддею, передбачені виправні роботи. Ті ж самі виправні роботи пропонується встановити у санкції статті, яка передбачатиме відповідальність за голосування народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради на пленарному засіданні за іншого депутата (проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо встановлення кримінальної відповідальності за фальсифікацію голосування народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради на пленарному засіданні за іншого депутата)».

З метою подолання вказаних недоліків та недопущення їх появи в майбутньому перед наукою кримінального права наразі стоїть завдання розроблення єдиної загальної теорії пеналізації злочинів, придатної до застосування в санкціях усіх статей Особливої частини КК, незалежно від ознак злочинів, що в них передбачаються. Така теорія може бути розроблена на основі сучасних досягнень вчень про кримінально-правову політику, про кримінальний закон і про покарання, з урахуванням новітніх ідей про сутність прав людини та межі державної влади, з використанням правил законодавчої техніки. Вбачається, що ґрунтуватися теорія пеналізації має, принаймні, на наступних засадах:

а) врахування публічно-правового характеру кримінального права як галузі права, який передбачає імперативний метод визначення караності злочинів і не допускає участі в цьому процесі інших суб’єктів, окрім держави;

б) врахування положень національних (ч. 2 ст. 22, ч. 1 ст. 64 Конституції України та ін.) та міжнародних нормативно-правових (Загальна декларація прав людини, Конвенція про захист прав та основних свобод людини) актів щодо підстав та меж обмеження прав людини;

в) забезпечення співвідношення між ступенем тяжкості (суспільної небезпечності) злочину та суворістю виду і розміру покарання, що передбачається за його вчинення;

г) врахування системного характеру кримінального законодавства, значення положень його Загальної частини для статей Особливої частини;

ґ) врахування системних властивостей системи покарань;

д) дотримання спадковості в розвитку кримінального законодавства;

е) використання даних судової статистики щодо частоти та ефективності застосування окремих видів та певних розмірів покарань.