Вступні зауваги. Вітчизняним юристам, та й не тільки їм, вже давно відомі положення про те, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі — Конвенція) є (згідно зі ст. 9 Конституції України) складовою частиною чинного законодавства, а практика застосування цієї Конвенції Європейським судом з прав людини (далі — Суд) має слугувати (відповідно до Закону України від 23 лютого 2006 р.) джерелом права для органів судової та виконавчої влади.

Ці положення повною мірою стосуються, ясна річ, і галузі кримінального права та практики його тлумачення і застосування.

Однак у вітчизняній кримінально- правовій науці (на відміну від інших наукових дисциплін, у тому числі — кримінально-правової теорії) спеціальні дослідження зазначеної проблематики перебувають, можна сказати, на початковому рівні [1; 2, 87-108].

Це й спонукає до того, щоб спробувати — аби посприяти активізації таких досліджень — узагальнити інтерпретацію Судом принаймні двох вживаних у Конвенції фундаментальних терміно-понять кримінального права: «кримінальне правопорушення» (за термінологією Конвенції; англ. — «criminal defense») та «покарання» (англ. — «penalty», «punishment»). Як відомо, усі держави — члени Ради Європи зобов’язані неухильно виконувати положення Конвенції. З огляду на це не становлять винятків і ті її положення, котрі безпосередньо стосуються кримінального права, — насамперед щодо кримінального правопорушення та щодо покарання.

Принагідно нагадаємо, що смисл (зміст) зазначених терміно-понять Конвенції (втім, як і будь-яких інших її понять) офіційно тлумачиться лише Судом у його рішеннях, ухвалених у процесі застосування її норм до конкретних справ, ситуацій, які стають предметом його розгляду. При цьому такі терміно-поняття інтерпретуються ним — як він неодноразово підкреслював — «автономно», тобто незалежно від того, яким чином вони тлумачаться у законодавстві й національній юридичній практиці тих держав, скарги на чиї дії розглядає Суд. Так, у рішенні, ухваленому у справі «Malige v. France» від 23 вересня 1998 р., зазначається: «Поняття «покарання», яке міститься у ст. 7 Конвенції, як і поняття «кримінальне обвинувачення», що фігурує у п. 1 ст. 6 Конвенції, має автономне значення. При розгляді справи Суд не пов’язаний кваліфікаціями, що надає внутрішнє право, оскільки останні мають тільки відносну цінність». (Аналогічний підхід було продемонстровано Судом у його рішеннях у справах «J.B. v. Switzerland» від 3 серпня 2001р. та «Meftah and others v. France» від 26 липня 2002 р.)

Відразу зауважимо, що у Конвенції, поряд з терміносполученням «кримінальне правопорушення» (п. 2, 3 ст. 6, п. 1. ст. 7), вживається й — здавалося б, на перший погляд — синонімічне щодо нього терміно-поняття «злочин» (англ. — «crime») (п. 1 ст. 2, п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 10), а також прикметник «кримінальний» (англ. — «criminal») (п. 1 ст. 6).

Отож далі подамо й стисло схарактеризуємо деякі позиції Суду стосовно розуміння конвенційних понять:

а) кримінального правопорушення;

б) покарання.

Кримінальне правопорушення. Наведемо декілька найбільш показових фрагментів тих рішень Суду, в яких зафіксоване його розуміння зазначених терміно-понять.

Так, у рішенні, ухваленому у справі «Lauko v. Slovakia» від 2 вересня 1998р., зазначається: «Для того, аби визначити «кримінальний» характер правопорушення у сенсі Конвенції, важливо спочатку з’ясувати, чи належить закон, який визначає останнє, до галузі кримінального права за правовою системою держави-відповідача, потім потрібно дослідити, маючи на увазі об’єкт і мету статті 6, звичайне значення її понять та право Держав, що домовляються, природу правопорушення, а також характер і ступінь тяжкості санкції, якій може бути піддана зацікавлена особа». При цьому Суд зауважив, що ці критерії є альтернативними, а не кумулятивними: для цього, аби ст. 6 застосовувалась, достатньо, аби порушення, що розглядається, було з точки зору Конвенції «кримінальним» за своєю природою чи піддавало б зацікавлену особу ризику покарання, яке характером і ступенем тяжкості могло б бути прирів- нене до «кримінального». Це не перешкоджає застосуванню кумулятивного підходу, якщо окремий аналіз кожного критерію не дозволяє дійти точного висновку щодо існування «кримінального обвинувачення.

Аналогічні положення Суд висловив й у рішенні, ухваленому у справі «A.P, M.P. c. Suisse v. Switzerland» від 23 вересня 1998 р.: «Суд знову вказує на автономність поняття «кримінальне обвинувачення», як воно розуміється у ст. 6. У своїй практиці він встановив, що треба враховувати три критерії при вирішенні питання про те, чи є особа «обвинуваченою у скоєному злочині» у сенсі ст. 6: спочатку кваліфікацію злочину з точки зору внутрішнього права, потім характер злочину і, нарешті, характер та ступінь тяжкості санкції, якій може бути піддана зацікавлена особа». (Така ж правова позиція була недавно відтворена Судом у його рішеннях у справах «Canady v. Slovakia» від 20 жовтня 2009 р. та «Tsonyo Tsonev v. Bulgaria» від 14 квітня 2010 р.)

У рішенні, ухваленому у справі «Engel and others v. Netherlands» від 8 червня 1976 р., констатується: «Якщо Держави, що домовляються, могли б за своїм розсудом класифікувати правопорушення як дисциплінарне замість кримінального чи переслідувати виконавця «змішаного» правопорушення на дисциплінарному, а не на кримінальному рівні, тоді дія основних положень статей 6 і 7 була б підпорядкована їхній суверенній волі. Таке розширення повноважень могло б призвести до наслідків, котрі є несумісними з цілями й завданнями Конвенції. Тому Суд відповідно до ст. 6 і навіть без посилання на статті 17 і 18 вправі переконатись у тому, що дисциплінарне жодним чином не може замінити кримінальне».

Та у Конвенції, як зазначалось, вживається й терміно-поняття «злочин». Чим же можна пояснити одночасне використання в одному міжнародно-правовому акті таких двох, начебто однозначних, термінів? Чи це випадково? Чи немає тут місця порушення правил нормотворчої техніки, юридичної стилістики? Гадаємо, що це не так.

Дозволимо собі припустити, що причина такого «подвоєння» полягає ось у чому. Терміно-поняття «злочин» вжито у Конвенції лише у складі тих її положень, в яких зазначаються підстави для можливого обмежування зафіксованих у ній основоположних прав людини. Йдеться про обмеження права на життя (п. 1 ст. 2), права на повагу до приватного і сімейного життя (п. 2 ст. 8), свободи вираження поглядів (п. 2 ст. 10). Адже однією з таких підстав, взагалі кажучи, Конвенція вважає інтереси «запобігання заворушенням чи злочинам».

В усіх цих випадках йдеться, радше за все, про злочини в їх суто внутрішньодержавній, національній інтерпретації, тобто у такому сенсі, в якому їх визначає та розуміє відповідна держава. Оскільки ж у державах — членах Ради Європи правообмеження встановлюються насамперед національним законодавством — у певних межах власного розсуду держави, — то в цю її діяльність Суд безпосередньо зазвичай не втручається. І тому яке саме діяння слід вважати у певній країні злочинним (злочином), це вирішує кожна держава самостійно. Так чи інакше, у практиці Суду його власна, автономна інтерпретація терміно-поняття «злочин» не зустрічається.

Коли ж у Конвенції йдеться про «кримінальне правопорушення», то це терміно-поняття вже стає безпосереднім предметом автономного роз’яснення Суду, і воно має вживатись державами — членами Ради Європи, вочевидь, у тому значенні, яке надає йому він у своїй практиці.

Покарання. Знову ж наведемо декілька показових фрагментів з рішень Суду, в яких наводиться його розуміння й цього терміно-поняття у кримінально-правовому сенсі.

У рішенні, ухваленому у справі «Welch v. the United Kingdom» від 9 лютого 1995 р., констатується: «Формулювання другого речення п. 1 ст. 7 говорить про те, що при визначенні того, чи певний захід становить покарання, відправним моментом є питання про те, чи цей захід є наслідком засудження за «кримінальне правопорушення». До інших факторів, які, можливо, слід взяти до уваги як такі, що мають стосунок до справи, є характер і мета заходу, котрий розглядається, його класифікація за внутрішнім правом, процедури, що пов’язані з його прийняттям та здійсненням, а також ступінь його суворості».

У рішенні Суду, ухваленому у справі «Ozthrk v. Turkey» від 28 вересня 1999 р., зазначається: «Згідно зі звичайним значенням понять, за загальним правилом належать до галузі кримінального права такі правопорушення, суб’єкти яких піддаються покаранням, що призначені, зокрема, задля забезпечення залякуючого ефекту й які звичайно полягають у позбавленні волі та у штрафах».

Так, у рішенні, ухваленому у справі «Escoubet v. Belgium» від 28 жовтня 1998р., зазначається: «Що стосується природи й суворості заходу, Суд повторює, що — відповідно до звичайного значення понять — до галузі кримінального права належать, за загальним правилом, правопорушення, суб’єктів яких піддано покаранням, котрі призначені, зокрема, задля забезпечення залякуючого ефекту й які зазвичай полягають у позбавленні волі та у штрафах, за винятком тих, що за своїми природою, терміном чи умовами виконання не можуть завдати значної матеріальної шкоди».

Таку ж позицію з розглядуваного питання Суд висловив й у рішенні у справі «Gurepka v. Ukraine» від 6 вересня 2005 р.

Деякі висновки. Отже, як бачимо, Суд виходить, можна сказати, з діалектичної взаємозалежності інтерпретацій терміно-понять «кримінальне правопорушення» та «покарання». З одного боку, до ознак покарання належить, зокрема, реакція держави саме на злочинну — а не на якусь іншу — дію. А з другого, до ознак такої дії належить і те, що за її вчинення передбачено саме покарання, а не якась інша санкція. (До речі, у цій взаємозалежності вбачається прояв діалектичної єдності таких «протилежностей», як форма і зміст — єдності, яка полягає у тому, що «зміст» завжди є сформованим, а «форма» завжди є змістовною.)

Викладені тут уявлення Суду істотно актуалізуються, гадаємо, з огляду на положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. Положення про те, що українські суди при розгляді справ мають застосовувати як джерела права Конвенцію й протоколи до неї та практику Суду. З огляду на це видається загалом слушною позиція деяких вітчизняних науковців з кримінального права, згідно з якою ця Конвенція та практика її застосування Судом «увійдуть в українську кримінально- правову сферу через тлумачення норм національного законодавства» [3, 6]. Але все ж у тих випадках, коли чинне кримінальне законодавство України істотно не відповідає Конвенції (а такі випадки подекуди вже виявлялись фахівцями [2, 90-92]), тоді навряд чи його національне тлумачення зможе «підтягнути» це законодавство до конвенційного рівня. У таких випадках — доки ця невідповідність не буде усунута законодавчим шляхом — доведеться, радше за все, застосовувати напряму, безпосередньо відповідне положення Конвенції в його інтерпретації Судом. Легальною підставою для цього якраз і слугуватиме ст. 17 згаданого Закону України.

У наведених вище позиціях Суду можна побачити, до того ж, і додаткові аргументи на користь пропозиції про те, що оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення фактично допускає позбавлення волі (щоправда, під дещо пом’якшеною назвою — «арешт»), то слід офіційно уточнити розмежування, співвідношення між злочинами й адміністративними проступками і, зокрема, виділити «кримінальний проступок» в окремий, самостійний різновид правопорушень.

Отож, «європеїзація» української кримінально-правової теорії й практики нині вимагає значної активізації досліджень правових позицій Суду стосовно підстав кримінального переслідування — насамперед питань кримінального правопорушення та природи кримінального покарання. А головне ж — вимагає врахування цих позицій у законодавчій, правотлумачній та правозастосовній практиці боротьби зі злочинністю в Україні.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Ефименко В. Европейский прецедент для Украины // Юридическая практика. — 2007. — № 45.
2. Брич Л. П. Питання кримінального права у рішеннях Європейського суду з прав людини // Практика Європейського суду з прав людини : загальнотеоретичні дослідження / Праці Львівської лабораторії прав людини і громадянина НДІ державного будівництва та місцевого самоврядування АПрН України ; редкол. : П. М. Рабінович та ін. — Серія І. Дослідження та реферати. — Вип. 21. — Л., 2009.
3. Навроцький В. Кримінальний кодекс України 2001 року : підсумки та перспективи // Юридичний вісник України — 2006. — № 17.