Відносини, що виникають у зв’язку з організацією та безпосереднім здійсненням господарської діяль­ності, є предметом господарсько-пра­вового регулювання. Організація гос­подарської діяльності є надзвичайно важливим етапом, що передує її про­вадженню та/або формалізує, упоряд­ковує вже розпочату діяльність. Ор­ганізаційний компонент присутній в усіх без винятку видах господарських відносин. Не випадково п. 5 ст. З ГК України зараховує до господарсько-виробничих не тільки майнові, а й «інші» відносини, що виникають між суб´єктами господарювання при без­посередньому здійсненні господар­ської діяльності. «Інші» відносини, на яких акцентує увагу законодавець, мо­жуть виникати між суб´єктами госпо­дарювання у зв´язку зі встановленням організаційно-правових засад їх функ­ціонування у межах господарського обороту, зокрема з приводу формуван­ня майбутніх господарсько-договір­них зв´язків тощо. На доктринальному рівні існують відносини, що виника­ють у зв´язку з формуванням май­бутніх господарсько-договірних зв´яз­ків, зокрема проходженням певних переддоговірних процедур (які під час укладення одних договорів мають доб­ровільний характер, інших — обов´яз­ковий), які отримали назву переддоговірних. Цим відносинам, поміж інших відносин, що виникають під час укладення та виконання договорів, представниками сучасної наукової думки приділяється незначна увага. Серед дослідників, які у своїх працях зверталися до цієї проблематики, можна назвати М. Брагинського, О. Беляневич, С. Бервено, В. Вітрянського, С. Денисова, А. Кучера, В. Луця та ін.

Переддоговірні відносини на зако­нодавчому рівні не виокремлено в са­мостійний вид відносин. Залежно від суб´єктного складу та змісту вони можуть підпадати під ознаки як госпо­дарсько-виробничих, так і організа­ційно-господарських відносин (якщо одним з учасників подібних відносин є суб´єкт організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю). «Вторг­нення» права у переддоговірні відно­сини у сфері господарювання зумов­лено необхідністю подолання проявів недобросовісної поведінки з боку май­бутніх контрагентів, що в низці випад­ків може вплинути на чинність досяг­нутої між ними домовленості. Чинне законодавство (ч. 2 ст. 180 ГК Украї­ни) для визнання договору укладеним потребує наявності трьох умов: 1) до­сягнення згоди щодо всіх суттєвих умов; 2) втілення такої згоди у належ­ну форму; 3) дотримання передбаче­ного законом порядку досягнення цієї згоди. У контексті останньої виокрем­леної законодавцем умови слід звер­нути увагу на дві обставини: по-перше, існує ціла низка способів (порядків) досягнення згоди щодо всіх суттєвих договірних умов, не всі з яких регла­ментуються чинним законодавством (наприклад, досягнення згоди шляхом проведення переговорів); по-друге, не всі способи (порядки) укладення договору, які передбачені чинним за­конодавством, мають імперативний характер. Інакше кажучи, порядок ук­ладення господарського договору мо­же бути встановлений як законодав­чим шляхом (при цьому такий поря­док може мати як обов´язковий, так і рекомендаційний характер), так і до­мовленістю між майбутніми контр­агентами. І саме від того, який поря­док укладення договору (досягнення згоди) порушено, яка форма зовніш­ньої об´єктивації такого порушення, залежить вирішення питання про правові наслідки недобросовісної по­ведінки сторони.

Загальний порядок укладення гос­подарських договорів чітко регламен­тується ст. 181 ГК України. Етапами цього порядку є: направлення проекту договору (оферти) однією стороною; розгляд проекту договору другою сто­роною та його прийняття (акцепт); отримання першою стороною підписа­ного другою стороною проекту дого­вору. При цьому слід зазначити, що 20-денний термін, передбачений ГК України для розгляду проекту догово­ру та/або протоколу розбіжностей, має рекомендаційний характер, тобто може бути змінений сторонами на інший термін. Ця процедура викорис­товується під час укладення стандар­тизованих господарських договорів (зі стандартними договірними умовами). Від загального порядку укладення до­говору відрізняється порядок укла­дення договору шляхом проведення переговорів (у такому випадку обидві сторони беруть участь у розробці до­говірних умов, відповідно «авторство» проекту договору належить одночасно обом сторонам); конкурентний поря­док, у межах якого застосовуються два види спеціальних процедур: конкурс (тендер) та публічні торги (аукціон); дозвільний порядок, який вимагає для укладення договору отримання попе­реднього дозволу (або попереднього узгодження договірних умов) з боку відповідних органів чи осіб, які не є сторонами договору, порядок укладен­ня договору шляхом приєднання до нього; укладення договору за рішен­ням суду тощо. Свої особливості має порядок укладення договору, обов´я­зок укладення якого випливає з попе­реднього договору або імперативних положень чинного законодавства, що наділяють відповідну особу статусом суб´єкта публічних зобов´язань.

У низці випадків укладення дого­вору може розпочинатися за однією процедурою (порядком укладення), а закінчитися іншою, за винятком ви­падків, коли чинне законодавство пе­редбачає як обов´язковий для того чи іншого договору відповідний порядок укладення, чим виключає можливість застосування іншого.

Найпоширенішим у господарсько­му обороті порядком укладення дого­ворів є проведення переговорів. На відміну від інших переддоговірних етапів (порядок проведення яких здебільшого детально регламентова­ний чинним законодавством), сторони цілком вільні у визначенні правил ве­дення переговорів. Зазначені правила можуть встановлюватися сторонами як в усній формі, так і фіксуватися у переддоговірних угодах. Утім, зазна­чені угоди можуть стосуватися не тільки порядку ведення переговорів (строків, протягом яких має бути роз­почато (закінчено) переговори, конфі­денційності інформації, отриманої під час переговорів тощо), а й закріплюва­ти проміжний результат, який досяг­нуто під час переговорів, сторонам яких не вдалося досягти кінцевої до­мовленості щодо всіх суттєвих умов. Так, до переддоговірних угод законо­давство низки країн відносить угоди з навмисно відкритими умовами (узго­дження яких сторонами передбачено у майбутньому), що не є перешкодою їх визнання укладеними (такими, що відбулися). У разі ж недосягнення зго­ди за відкритими умовами останні мо­жуть визначатися у судовому порядку. Можливість укладення таких дого­ворів передбачена як Принципами міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, так і торговими кодексами окремих країн.

У 1997 р. робоча група по міжнарод­ним договорам під керівництвом М. Фонтейна склала звіт про передд-говірні угоди, в якому було виокремле­но 26 типових прикладів, які роз­поділено на чотири базові групи: 1) кін­цеві договори з деякими варіаціями;

2) угоди про стадії переговорів; 3) уго­ди, що юридично не пов´язують їх сторін; 4) угоди, що містять кінцеву до­мовленість щодо певних аспектів пере­говорів [1, 273].

Згідно з чинним законодавством (ст. 182 ГК України) юридичні наслід­ки здатен породжувати тільки один вид переддоговірних угод — поперед­ній договір. Виникає питання про зна­чення всіх інших видів переддоговір­них «джентельменських» угод у про­цесі упорядкування договірних відно­син учасників господарського обороту (стабілізації договірної дисципліни). Якщо такі угоди (які мають власний, відмінний від основного договору, предмет) не є юридично зобов´язую­чими для сторін, який сенс їх укладен­ня? На сьогодні в судовому порядку розглядаються два види переддо­говірних спорів за позовами: про спо­нукання до укладення договору (якщо одна зі сторін є зобов´язаною укласти договір на підставі законодавчих по­ложень чи раніше укладеного нею по­переднього договору); про розгляд розбіжностей за договірними умова­ми. А чи може бути предметом судово­го розгляду спір, пов´язаний із пору­шенням процедури ведення перего­ворів, встановленої у переддоговірній угоді, та відповідно застосовуватися санкції, передбачені в ній? Показови­ми у цьому контексті є положення, відображені у Принципах Європей­ського договірного права, Принципах УНІДРУА, за якими дотримання обо­в´язку добросовісності та чесної діло­вої практики передбачає, зокрема, й те, що сторони пов´язані практикою, вста­новленою ними у своїх взаємовідноси­нах [2, 27]. Порушення передбаченого у переддоговірних угодах порядку укладення договору не впливає на чинність уже укладеного попри ці об­ставини договору. Зовсім іншою є си­туащя, коли вчинені однією з учас­ниць переговорів порушення мають ознаки недобросовісної поведінки, спрямованої на зволікання досягнен­ня кінцевої згоди за усіма суттєвими умовами договору, та/або дає всі під­стави вважати, що ця учасниця не має наміру вступати у договірні зв´язки. За правом низки країн за недобро­совісне ведення переговорів передба­чено відповідальність у вигляді від­шкодування збитків потерпілій сторо­ні, а в деяких випадках і моральної шкоди. Нині договірне право у всіх правових системах розвивається у на­прямі покладення на сторін переддоговірного етапу загального обов´язку добросовісної поведінки, порушення якого може притягнути недобросовіс­ну сторону до переддоговірної відпо­відальності. Вимоги добросовісної по­ведінки на переддоговірному етапі стали майже єдиним положенням, що регулює відносини сторін у зв´язку з укладенням договору під час перего­ворів. Як абсолютно нова для права ідея, положення про переддоговірну відповідальність (тобто відповідаль­ність за недобросовісну поведінку під час переговорів) розвинулися extra legem на рівні судової практики та зви­чаїв ділового обороту, і тільки почина­ючи з другої половини XX ст. почали відображатися на законодавчому рівні [З, 213-214]. На сьогодні право більшості країн визнає підставою пе­реддоговірної відповідальності пору­шення обов´язку добросовісної по­ведінки на переддоговірному етапі. На доктринальному рівні цю відповідаль­ність поділяють на два різновиди: 1) відповідальність за недобросовісну поведінку однієї зі сторін на переддо­говірному етапі, що перетворила до­говір на недійсний; 2) відповідаль­ність за недобросовісну поведінку однієї зі сторін на переддоговірному етапі, що призвела до неукладення до­говору.

Вітчизняне законодавство визнає підставою господарсько-правової від­повідальності правопорушення у сфе­рі господарювання (ст. 216 ГК Украї­ни). Згідно з ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин від­повідає за: 1) невиконання, неналежне виконання господарського зобов´язан­ня; 2) порушення правил здійснення господарської діяльності (діяльності, спрямованої на виготовлення та реалі­зацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру).

Як бачимо, недобросовісне ведення переговорів безпосередньо не визначе­но як господарське правопорушення (підстава господарсько-правової від­повідальності). У низці випадків недо­бросовісна поведінка однієї зі сторін переговорів може підпадати під озна­ки тих чи інших видів правопорушень (наприклад, під ознаки недобро­совісної конкуренції). Разом із тим слід зазначити, що правила здійснен­ня господарської діяльності — це пра­вила, які встановлюються як щодо ви­робництва товарів (у широкому зна­ченні слова), так і щодо їх реалізації. У свою чергу, поняття «реалізація то­варів» (у широкому значенні слова) охоплює відносини, пов´язані як з укладенням договорів, спрямованих на їх реалізацію (а переговори — є са­мостійною процедурою укладення та­ких договорів), так і з їх виконанням. Більше того, основним принципом провадження підприємницької діяль­ності, яке має імперативний характер та діє незалежно від волі суб´єктів та­кої діяльності, є принцип добросо­вісної та чесної ділової практики (цей принцип, як і інші принципи права, має пряму дію). Відповідно, його порушення, зокрема й під час прове­дення переговорів, що передують укладенню комерційних договорів, є од­ним із проявів недобросовісної пове­дінки у сфері господарювання. Зна­чення принципу добросовісної та чес­ної ділової практики полягає у тому, що кожний, хто постраждав від недоб­росовісної поведінки іншої особи, має отримати правовий захист [4, 55]. З метою послідовного провадження цього принципу вітчизняному законо­давцю було б доречно взяти за взірець відповідні положення Принципів між­народних комерційних договорів УНІДРУА. Так, заст. 2.1.15 Принципів УНІДРУА сторона вільна проводити переговори та не несе відповідальності за недосягнення згоди. Однак сторона, яка веде або перериває переговори не­добросовісно, є відповідальною за збитки, спричинені другій стороні. Недобросовісним, зокрема, є вступ стороною в переговори або їх продов­ження за відсутності наміру досягти угоди з другою стороною [2, 64-65]. Відповідальність сторони за недобро­совісні переговори передбачає відшко­дування збитків потерпілій стороні та компенсацію за втрату можливості ук­ласти інший договір із третьою осо­бою. Спеціальною підставою, за якою сторона, яка брала участь у перегово­рах, має право на компенсацію, слід розглядати безпідставне збагачення (глава 83 ЦК України (набуття, збере­ження майна без достатньої правової підстави)). Наприклад, у низці ви­падків, коли сторони передбачають розкриття у процесі ведення перего­ворів інформації, що становить ко­мерційну цінність, вони укладають угоди про конфіденційність або перед­бачають відповідне застереження в ук­ладених між ними переддоговірних угодах. Принципи УНІДРУА (ст. 2.1.16) навіть за умови відсутності угоди (за­стереження) про конфіденційність ґрунтуються на автоматичному покла­денні на сторін обов´язку щодо кон­фіденційності інформації, отриманої у процесі ведення переговорів, а також обов´язку невикористання такої ін­формації для власних цілей (незалеж­но від того, чи було укладено договір). Засобом правового захисту при пору­шенні такого обов´язку відповідно до Принципів УНІДРУА є компенсація, заснована на вигоді, яку отримано другою стороною. Крім того, коли інформацію було розкрито тільки ча­стково, потерпіла сторона може звер­нутися до суду з вимогами щодо забо­рони таких дій. Принципу добро­совісності та чесної ділової практики Принципи УНІДРУА також підпоряд­ковують право припинення перего­ворів (сторона не може залишатися вільною у праві припинити перегово­ри раптово та без будь-яких підстав) [2, 67-69].

Ще одним відкритим на сьогодні питанням переддоговірного етапу є визначення компетентного закону, спрямованого на регламентацію пе­реддоговірних відносин, що виника­ють у процесі укладення зовнішньо­економічних договорів (при цьому йдеться як про дотримання самого по-рядоку укладення зовнішньоеконо­мічного договору, так і про підстави переддоговірної відповідальності). Так, зовнішньоекономічний договір не завжди має «єдиний договірний ста­тут», тобто різні питання, які виника­ють як під час укладення та виконання такого договору, можуть регулюватися правом різних країн. Такі питання мо­жуть бути пов´язані з визначенням: форми зовнішньоекономічного дого­вору; змісту прав та обов´язків сторін; здатності сторін до укладення догово­ру; умови дійсності договору та під­стави визнання його недійсними, наслідками такого визнання тощо. На відміну від усіх перелічених питань, питання про право, що має застосову­ватися до взаємовідносин сторін до моменту укладення ними договору (зокрема й правила проведення різних переддоговірних процедур, що переду­ють укладенню договору, значення та вимоги до тих чи інших переддо­говірних угод, умови переддоговірної відповідальності тощо), залишається невирішеним. На доктринальному рівні існує декілька підходів щодо об­рання компетентного правопорядку для врегулювання тих чи інших пи­тань, що виникають на переддоговірному етапі. Прихильники першо­го підходу пропонують використову­вати для кваліфікації оферти (включа­ючи визначення критеріїв, яким вона має відповідати, можливості її відкли­кання тощо) право країни, де була зроблена оферта, і відповідно до акцепту — право країни на його здій­снення. Утім, зазначений підхід на­вряд чи можна визнати вдалим, оскільки він «розшаровує» регламен­тацію єдиного загального порядку укладення договору як цілісної перед­договірної процедури та не враховує наявності інших можливих порядків укладення зовнішньоекономічних до­говорів. Так, якщо керуватися логікою такого підходу, то вбачається, що правомірність ведення переговорів має визначатися за правом країни їх проведення. Проте як бути у випадку ведення переговорів на території декількох країн?

За другим підходом, існуючим у те­оретичній площині, пропонується за­стосування до оферти та акцепту пра­ва країни, що застосовувалося б до змісту договору (у випадку його укла­дення). Утім, прихильники цього під­ходу не враховують те, що внаслідок дії принципу автономії волі сторін зміст договору, що буде укладено (умови про права та обов´язки сторін), може підпорядковуватися праву будь-якої країни, однак вибір такого права здійснюється в рамках переддоговір­них відносин, а не передує їм. При цьому, як справедливо звертає увагу А. Кучер, сам спір з приводу процеду­ри укладення договору може виникну­ти ще до моменту обрання сторонами права, що буде застосоване до змісту договору. Більше того, принцип авто­номії волі сторін зовнішньоеконо­мічного договору не виключає й мож­ливості підпорядкування тих чи інших змістовних частин договору праву різних країн. Про це свідчать положення ч. З ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р. [5], відповідно до якої вибір права може бути здійсне­ний щодо правочину в цілому або його окремої частини.

Нарешті, третій підхід пропонує використання для вирішення зазначе­них питань права країни місце укла­дення договору. Однак і цей підхід має свої вади, пов´язані насамперед із різним визначенням самого «місця ук­ладення договору» у праві різних країн. За вітчизняним законодавством (ст. 647 ЦК України) [6] договір вва­жається укладеним у місці проживан­ня фізичної особи або за місцезнахо­дженням юридичної особи, яка зроби­ла пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором. У США договір вважається укладе­ним у місці, де діє акцептант, а у Ве­ликій Британії — в місці, де отримано акцепт [1, 13-14]. Крім того, як зазна­чалося, ціла низка договорів укла­дається поза межами традиційної про­цедури (оферта-акцепт), що додатково свідчить про неможливість беззасте­режного використання цієї колізійної формули.

Загалом слід визнати, що, незважа­ючи на всю значущість і багато­гранність переддоговірного етапу гос­подарсько-договірної діяльності, ціла низка юридично значущих питань, що виникають у його межах, залишилась поза увагою законодавця. У цьому контексті вбачається за доцільне:

• доповнення глави 20 ГК Украї­ни окремою статтею «Особливості ук­ладення господарських договорів шляхом проведення переговорів»;

• диференціація переддоговірних угод за їх предметом, з чітким визначенням на законодавчому рівні наслідків кожної з таких угод;

• встановлення переддоговірної відповідальності за недобросовісну поведінку на переддоговірному етапі під час укладення господарських дого­ворів;

• закріплення у Законі України «Про міжнародне приватне право» колізійного принципу обрання компе­тентного закону, що буде підлягати за­стосуванню до переддоговірних відно­син у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа : юридический аспект. — М., 2005. — 363 с.

2.Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А. С. Кома­рова. — М., 2006. — 735 с.

3.Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор : классическая традиция и современные тен­денции. — М., 2006. — 204 с.

4.Дедов Д. И. Общее благо как система критериев правомерного регулирования экономики. — М., 2003. — 276 с.

5.Відомості Верховної Ради України. — 2005. — № 32. — Ст. 422.

6.Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 40—44. — Ст. 356.