Визначення ознак права — одне з вічних питань юриспруденції, тісно пов´язане з проблемою йо­го природи. Вже кілька тисячоліть це питання досліджується юристами і філософами, соціологами і політоло­гами. Спробуємо дати відповідь на нього, спираючись на сучасні уявлен­ня про феномен права.

Характеризуючи право, слід насам­перед підкреслити, що воно є загаль­нообов´язковим соціальним регулято­ром. Це означає, що всі особи, яких стосуються вимоги права (зокрема і держава), зобов´язані їх неухильно до­тримуватися або виконувати; ніхто не може знаходитися поза правом. У та­кому сенсі можна говорити про право як про універсальну соціальну грама­тику, головне призначення якої поля­гає у створенні умов можливості спільного життя людей, тобто умов функціонування людської спільноти [1, 50]. Саме право здатне забезпечити загальний соціальний порядок, тобто регулярність і передбачуваність дій людей на основі взаємності.

Водночас ідея права пропонує існу­вання загальних правил, що забезпе­чують свободу, як альтернативи засно­ваному на пристрастях індивідуально­му свавіллю та насильству. Іншими © С. Погребняк, 2010 словами, людське життя може вільно функціонувати лише в межах законів, встановлених людьми самими для себе, законів, визнаних всіма й обов´язкових для всіх [2, 18]. Класич­не пояснення цієї функції права нале­жить Дж. Локку. «Свобода людей, які мають над собою уряд, — зазначав ви­датний англійський філософ, — поля­гає в тому, щоб жити за постійними правилами, загальними для всіх у цьо­му суспільстві й установленими зако­нодавчою владою, в ньому створеною; це — свобода чинити за власною во­лею в усіх діях, коли це не заборонено правилами, і не підкорятися непо­стійній, непевній, невідомій, деспо­тичній волі іншої людини…» [З, 142]. Зрозуміло, що інтенція щодо свободи від насильства та свавілля, яка зага­лом властива праву, може бути більш чи менш розвиненою у конкретних історичних умовах, що свідчить про ступінь його досконалості [1, 52].

Обов´язковість права підтримуєть­ся різними засобами, серед яких за­звичай звертають увагу на авторитет та примус. Іншими словами, підкрес­люється, що право має бути одночасно і авторитетним, і сильним. Полемічно загострюючи цю тезу, можна ствер­джувати: якщо немає першого, то ми маємо справу зі свавіллям, якщо немає другого — то з мораллю [4,41-42]. По­дібне поєднання також характерне щодо державної влади (див. відомий вислів святого апостола Павла про обов´язок кожної людини коритися вищій владі, бо немає влади, як не від Бога (Рим. 13:1,3-5)).

Як відомо, авторитет є підтипом влади, при якому люди з готовністю підкоряються наказам, оскільки вва­жають здійснення влади легітимним. Тому сприйняття права як авторитет­ного (легітимного) регулятора поро­джує впевненість людей у необхід­ності додержання права. Історія дово­дить, що влада права не може здійснюватись ефективно без згоди з боку тих, хто їй підкорюється. Тому право може бути дієвим лише в тій мірі, в якій йому вдається отримати соціальне визнання (хоча б мовчазне чи часткове). Це, у свою чергу, вима­гає від представників юридичної про­фесії здійснення зусиль, спрямованих на постійне підтримання в суб´єктів права віри в юридичний порядок [5, 110-111].

Одне з найважливіших питань юриспруденції традиційно стосується джерела авторитетності позитивного права. Позитивне право, поза сум­нівом, створюється діями конкретних людей (органів), але промовляє від імені абстрактного, тобто незалежного від конкретних персон авторитету [6, 11]. В історії філософії права сформу­валися два головні напрями, які дають відповідь на це запитання. Згідно з традицією природного права, автори­тет права врешті-решт неминуче спи­рається на зв´язок права з мораллю [7, 12]. Сучасний юридичний позитивізм зазвичай пов´язує обов´язковість по­зитивного права з так званим прави­лом визнання. Це правило визначає умови, які слід виконати, щоб певну норму можна було вважати частиною права суспільства.

Нині можна звернути увагу на два важливі шляхи легітимації сучасного права. По-перше, легітимація за змістом, коли авторитет права забез­печується його сприйняттям як спра­ведливого і корисного регулятора. Нині на легітимність мають право пре­тендувати ті й лише ті правила, які могли би бути схвалені всіма можли­вими зацікавленими особами як учас­никами раціонального дискурсу [8, 409].

Починаючи з другої половини XX ст. у західних суспільствах серед представників юридичної професії та населення формується communis opinio doctorum (авторитетна загальна дум­ка), стійке переконання, що позитивне право має відповідати певним змісто­вним моральним стандартам — спра­ведливості, рівності, свободі, гума­нізму та ін. Ці засади відображаються в конституціях і міжнародних актах, що свідчить про своєрідну «конвер­генцію» природного і позитивного права в межах сучасної правової сис­теми. Завдяки цьому за великим рахунком зникає підґрунтя для конф­лікту при оцінці правового характеру тих чи інших норм.

По-друге, суспільство вдається та­кож до легітимації права за допомогою процедур. Правила вважаються авто­ритетними через те, що вони є поро­дженням певної системи, яка функ­ціонує організованим чином. Правові норми повинні мати «родовід», тобто суспільству слід показати, що вони йдуть від якогось офіційного джерела [9, 36]. Цю думку можна простежити у ч. 1 ст. 19 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути примуше­ний робити те, що не передбачено законодавством. Іншими словами, переконаність в обов´язковості права залежить також від авторитетності по­ходження (джерел) його норм [7, 11].

Другий засіб підтримання обов´яз­ковості права, який зазвичай зазнача­ють в юридичній літературі, — мож­ливість застосування державного при­мусу. На думку багатьох фахівців, цей особливий засіб забезпечення відріз­няє право від інших суспільних регу­ляторів, що дає змогу характеризувати останнє як «примусовий порядок». Проте слід зазначити, що не всі право­знавці визнають державний примус як засіб підтримання обов´язковості пра­ва. Так, на думку Нгуєна Куока Діня, «застосування санкцій є умовою ефек­тивності права, а не умовою його існу­вання» [10, 46]. Інакше кажучи, не примус підтримує авторитет права, а авторитет права легітимізує повнова­ження на примус. Такий підхід дійсно має рацію, особливо якщо ми постави­мо запитання, що забезпечує обов´яз­ковість права для вищих органів дер­жави, наприклад, верховного суду, конституційного суду, парламенту, глави держави? Зрозуміло, що в дея­ких випадках примус щодо цих суб´єктів узагалі не може бути застосо­ваний (ні юридично, ні фактично). То­му підпорядкування цих суб´єктів праву за великим рахунком може бути забезпечене лише завдяки їх усвідом­ленню, переконанню, що здійснення певних дій є обов´язковим, оскільки цього вимагає право (opinio juris sive necessitatis). Мабуть, із цим пов´язане поширене включення до тексту прися­ги вищих посадовців зобов´язання до­держуватися конституції та законів.

Водночас слід звернути увагу на те, що в сучасному розумінні право сприймається не лише як легітимні правила, викладені в певних автори­тетних джерелах, а також як «гаранто­ване право», тобто право, дію якого можна з високою ймовірністю домог­тися [11, 33]. Образ права багато в чому залежить від того, як його здійснюють, тобто як і наскільки його буде виконано, дотримано, а отже, во­но залежить від реальності. Про право як справжній соціальний регулятор можна говорити лише тоді, коли його норми дійсно мотивують поведінку членів суспільства, його норм зазви­чай дотримуються і коли їх виконання іншою особою можна домогтися засо­бами права. Саме тому вислів «ubi jus ibi remedium» (де право, там і захист) є далеко не простою тавтологією [12, 226].

Одним із найважливіших засобів такого захисту є інститут звернення з правовою претензією до суду. Цей інститут має певну процесуальну фор­му, яка завершується винесенням обов´язкового рішення. На думку Ж. Карбон´є, процес і рішення є психосоціологічними феноменами, які настільки чужі всім соціальним неправовим явищам і настільки специфічні для права, що обрати саме їх як кри­терії юридичного є найбільш правиль­ним. Як тільки відносини між двома особами стають об´єктом розгляду з боку третьої особи, яка вирішує спірні питання, це означає, що ці відносини перейшли в царину права [13, 171]. У свою чергу, суд часто-густо імену­ють правом, що промовляє (ius dicere). При цьому слід наголосити на тому, що судовий захист має бути наданий в розумні строки: як відомо, час «вби­ває», «знецінює» право; тому в межах правової системи завжди існує інтерес у найшвидшому вирішенні спору в суді (interest reipublicae ut sit finis litium).

Отже, можливості, що надаються правом, мають бути конкретними і справжніми (реальними), практично здійсненними [14, 5], а не теоретични­ми та ілюзорними. Право за цих умов має розглядатися не просто як належ­не, а як вкорінене у практику належне, що перебуває в процесі становлення, стає частиною реальності [15, 15].

Характеризуючи право, ми не мо­жемо залишити поза увагою питання про взаємозв´язок права і держави. На нашу думку, державу слід розглядати як інституцію, що забезпечує ефектив­ну дію права.

Як зазначалося вище, ідея права пропонує існування загальних правил, що забезпечують свободу. Установлен­ня таких правил передбачає справед­ливий трансцендентальний обмін сво­бодою, який відбувається між членами суспільства: обмеження свободи при­носить її забезпечення. Право у цьому випадку, перефразуючи X. Баумгарте-ра, є необхідним продуктом самообме­ження свободи в ім´я свободи [2, 18]. Люди надають собі права на свободу, відмовляючись від «дикої» свободи. Іншими словами, людські права та обов´язки не падають із неба і не нада­ються державою; люди — це ті, хто на­дає собі й іншим права та визнає себе вільним та рівним суб´єктом [1, 50-52, 57-58, 60].

Така первинна правова угода між людьми може бути спрямована насам­перед на встановлення загальних за­сад (принципів) права, основополож­них прав людини. Вона знаходить своє безпосереднє практичне втілення в конституції. Таке розуміння добре уз­годжується з ідеєю, відповідно до якої конституція є безпосереднім право­вим актом реалізації суверенітету на­роду і не є актом держави у суворому юридичному значенні. Отже, загальні для всіх правові норми беруть свій по­чаток у самодіяльній правотворчості індивіда, яка здійснюється ним разом з іншими, і мають тому свою основу в автономії, у здатності встановлювати закони самому собі [2, 17].

Водночас зрозуміло, що регулюван­ня спільного життя має бути більш чітким. Так, перед суспільством завжди постають проблеми визначен­ня і формального закріплення точних несуперечливих правил (тобто ство­рення системи позитивного права), вирішення конфліктів, пов´язаних з реалізацією та інтерпретацією цих правил (тобто створення судової сис­теми).

Крім того, поза сумнівом, існує не­обхідність контролю за їх дотриман­ням. Як відомо з теорії ігор, усі досяга­ють більшої вигоди, якщо всі грають за встановленими правилами, проте кож­ному окремо вигідно порушувати пра­вила — так звана дилема в´язнів. Тому перед будь-якою системою правил по­стає «проблема пасажира, який не має квитка».

Ця проблема стає особливо помітною на рівні суспільства в ціло­му — через дилему великих чисел (чим більшою є група, тим сильніше бажання окремого її члена анонімно і за рахунок усіх інших порушити вста­новлені правила). Вважається, що «проблема пасажира, який не має квитка» як перешкода для коопера­тивних рішень має більш гострий ха­рактер у великих групах, ніж у малих, тому що у великій групі асоціальна по­ведінка «пасажира, який не має квит­ка» не здійснює суттєвого впливу на виграш для групи й a fortiori на його власний. Крім того, у дослідженнях підкреслюється, що в малих групах поведінка кожного члена є більш помітною. Тому моральне засудження, солідарність і ганьба має менше шан­сів на те, щоб впливати на поведінку людей, які загубилися в масі [16, 304]. Ще один аспект, на який звертають увагу: у малих групах дотримання норм не є складною справою — кож­ний контролює поведінку іншого.

У великих групах дотримання правил є значно складнішим. Кожний окре­мий член групи не здатний проконтро­лювати поведінку всіх інших і боїться, що він один додержується встановле­них правил, у той час як інші за його рахунок порушують їх. Отже, виникає необхідність у спеціальній інституції, яка б здійснювала загальний контроль за дотриманням існуючих правил.

Ефективне вирішення всіх цих про­блем стає можливим за допомогою нейтральної (неупередженої) і квалі­фікованої особи — спільної публічної влади. Відповідно до західної традиції виконання цієї функції покладається на державу як представника всього суспільства, що має для цього не­обхідні організаційні та інтелекту­альні ресурси (у незахідних правових системах ця функція може ефективно виконуватися не лише державою, а й іншими спільнотами; цей аспект, на нашу думку, становить одну з голо­вних особливостей релігійних і тра­диційних правових систем). Держава приймає на себе відповідальність за підтримання нормативного порядку в суспільстві, і це, у свою чергу, легіти­мує її існування [17, 37]. Саме вона на підставі наданої суспільством «гене­ральної ліцензії» здійснює адміністру­вання правової системи: держава уповноважується людьми на правотворчість, тобто створення норм пози­тивного права, які конкретизують фундаментальні принципи права, забезпечують основоположні права людини та зазвичай враховують пра­вила, що склалися, викристалізували­ся внаслідок повторення суспільних відносин; держава також отримує повноваження на офіційну інтерпре­тацію норм, контроль за їх дотриман­ням і здійснення судочинства. Ще раз наголосимо, що відповідні «ліцензійні умови» на здійснення правотворчості й судочинства, поза сумнівом, заборо­няють державі самостійний перегляд і скасування фундаментальних прин­ципів права та основоположних прав людини. З цієї точки зору вона сама обмежена правом і не здатна робити більше, ніж гарантувати його ефектив­ну дію в суспільстві. Подібне ро­зуміння взаємозв´язку між правом і державою ставить за мету попередити появу такого позитивного права, яке саме по собі є свавіллям, — протипри­родного, несправедливого, антигуман­ного позитивного права [18, 146].

Характеризуючи право, слід зважа­ти на те, що воно є нормативним і сис­темним явищем.

Перша риса зумовлюється норма­тивністю його основних складових: норм права і принципів права. Норма­тивність означає, що норми і принци­пи права мають загальний характер, який проявляється в їх неперсоніфікованості та невичерпності. Неперсоніфікованість, тобто відсутність вка­зівки на конкретного адресата, дає змогу нормам і принципам адресува­тися не одній якійсь особі, а відразу багатьом, поіменно не перерахованим. Невичерпність норми і принципу означає можливість їх багаторазової реалізації.

Системність права виявляється зо­крема в тому, що його елементи пов´язані між собою ієрархічно, генетично та функціонально й об´єднані у певні структурні підрозділи. Система права є складним, багатогранним фе­номеном, тому її структура не може досліджуватися лише під одним кутом зору. Для сучасної системи права України важливим є поділ права на публічне і приватне, матеріальне і про­цесуальне, регулятивне й охоронне. У системі права можна виокремити також галузі та інститути права. На нашу думку, саме такий комплексний підхід сприяє більш глибокому, об´єм­ному і об´єктивному з´ясуванню при­роди права.

Отже, право слід розуміти як загальнообов´язковий соціальний ре­гулятор, спрямований на забезпечення свободи шляхом визначення справед­ливої, рівної й гуманної міри належної та можливої поведінки, ефективна дія якого гарантується державою.

 

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.Гьофе О. Демократія в епоху глобалізації; пер. з нім. — К., 2007. — 436 с.

2.Баумгартнер X. М. Свобода и человеческое достоинство как цели государства // Политическая философия в Германии : сб. ст. Изензее Й. и др. ; пер. с нем. — М, 2005. — С. 15—21.

3.ЛоккДж. Два трактата про врядування / пер. з англ. — К., 2001. — 265 с.

4.Ллойд Д. Идея права ; пер. с англ. — М., 2000. — 416 с.

5.Бурдье П. Социальное пространство : поля и практики ; пер. с фр. — М. ; СПб., 2007. — 576 с.

6.Речицький В. Відповідь Всеволода Речицького Мирославу Мариновичу // Права людини (ХПГ-інформ). — 2007. — № 11 (447). — С. 11-12.

7.Філософія права / за ред. Дж. Фейнберга, Дж. Коулмена ; пер. з англ. — К., 2007. — 1256 с.

8.Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории ; пер. с нем. — СПб., 2001. — 417 с.

9.Познер Р. А. Проблеми юриспруденції ; пер. з англ. — X., 2004. — 488 с.

10. Нгуен КуокДинь. Международное публичное право : в 2 т. / Нгуен Куок Динь, П. Дайе, А. Пел-ле ; пер. с фр. — К., 2000. — Т. 1: Кн. 1. Формирование международного права. Кн. 2. Междуна­родное сообщество. — 440 с.

11. Циппеліус Р. Філософія права ; пер. з нім. — К., 2000. — 300 с.

12. Дайси А. В. Основы государственнаго права Англіи. Введеніе въ изученіе англійской консти­туцій ; пер., доп. по 6-му англійскому изданию. — 2-е изд. — М., 1907. — 707 с.

13. Карбонье Ж. Юридическая социология ; пер. с фр. — М., 1986. — 352 с.

14. Рабінович П. Верховенство права (за матеріалами практики Страсбурзького Суду та Консти­туційного Суду України) // Вісник Академії правових наук України. — 2006. — № 2 (45). — С. 3-16.

15. Петришин О. В. Право як соціально-юридичне явище : до постановки питання // Вісник Академії правових наук України. — 2007. — № 4 (51). — С. 3—18.

16. Исаи Э. де. Государство ; пер. с англ. — М., 2008. — 410 с.

17. Парсонс Т. Система современных обществ ; пер. с англ. — М., 1998. — 270 с.

18. Баумейстер А. Філософія права. — Вінниця, 2007. — 224 с.