Суттєве оновлення процесуального законодавства викликає потребу в певному удосконаленні наукових підходів, які лежать в основі правової доктрини щодо правової природи та основних якостей головного акта судової влади — судового рішення.

Головним питанням цивільного процесу є правильне визначення видів цивільного судочинства та аналіз нових правових процедур, переданих до підвідомчості судів загальної юрисдикції, що також свідчить і про спробу покласти на суд невластиві йому функції вирішення справи без судового розгляду.

Створення наказного провадження зумовлене потребами судової практики у зв’язку з недоцільністю використання складної цивільної процесуальної форми позовного провадження для розгляду та вирішення ряду безспірних вимог. Застосування позовного порядку для розгляду документально підтверджених та не оспорюваних праводомагань є невиправданим ні з позицій засад процесуальної економії, ні з позицій фінансових витрат держави.

Питанням щодо наказного провадження, реалізації та забезпечення права осіб на звернення до суду про видачу судового наказу в науці цивільно-процесуального права не приділено належної уваги. Аналіз юридичної літератури свідчить про те, що проблеми, які стосуються окреслених питань, рідко були самостійним об’єктом повного і всебічного цивільно-процесуального дослідження.

Окремі аспекти порядку видачі судового наказу аналізували Я. Зейкан, Д. Луспеник, В. Решетняк, І. Уткіна, С. Фурса, І. Черних, М. Черьомін, С. Щербак та інші в контексті загальних досліджень наказного провадження. Це питання потребує детального теоретичного аналізу, адже цивільне процесуальне законодавство вказує на те, що наказне провадження є спрощеним видом судочинства, а судовий наказ — рішенням суду.

Слід наголосити, що із прийняттям 18 березня 2004 р. Верховною Радою України Цивільного процесуального кодексу України у цивільне судочинство введені нові процедури, що спрямовані на розумне спрощення, ефективність і диференціацію процесу: наказне провадження (розділ II, статті 95-106).

Назва відповідного розділу ЦП К України — «Наказне провадження» — регулює не лише порядок видачі судового наказу, а й процедуру здійснення самого провадження, що передує видачі судового наказу. Завдання наказного провадження зводяться до прискорення вирішення справ, предметом яких є вимоги, пов’язані зі стягненням з боржника грошових коштів або витребуванням майна.

Судовий наказ існував ще в нормах римського права і мав назву «інтер- диктне провадження», при якому не вислуховувались сторони, свідки, справа детально не досліджувалась. Підставою застосування інтердикту була лише заява позивача чи потерпілого [1, 19]. Такі напрацювання лягли і в основу процесуального права різних країн Європи.

Сьогоднішній досвід функціонування інституту судового наказу у правових системах різних країн (а такі інститути діють у Росії, Німеччині, Швейцарії, Данії, Греції, Італії, Франції) свідчить про його незаперечну перевагу над іншими формами судочинства [2, 32].

Судовий наказ і наказне провадження забезпечують насамперед захист інтересів кредиторів у зобов’язальних відносинах типу «кредитор — боржник», тому інші вимоги про захист права, які ґрунтуються на право- чині, вчиненому у письмовій формі (п. 2 ч. 1 ст. 96 ЦПК України), не можуть розглядатися судом у порядку наказного провадження. Тому суд, у разі надходження відповідної заяви про видачу судового наказу, повинен відмовити у її прийнятті. Це означає, що кожна вимога, заявлена в наказному провадженні, може бути предметом розгляду за правилами позовного провадження. І навпаки, не з кожної вимоги, що підтверджена документом та підлягає судовому захисту, може видаватися судовий наказ. Так, на підставі ст. 100 ЦПК України, якщо із заяви та поданих документів вбачається спір про право, суддя також має відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу і, відповідно, у відкритті наказного провадження.

Вивчення та дослідження інституту судового наказу дає змогу дійти висновку, що він є одним із видів судових рішень, процесуальним документом, а також є актом, що видається спеціальним державним органом, у якому виражаються його владні судження волевиявлення.

Слід зазначити, що видача судового наказу за правилами, передбаченими розділом II ЦПК України, допускається лише у зв’язку з відносинами, спори щодо яких віднесені до компетенції судів загальної юрисдикції [3, 78].

Особливістю провадження є те, що сторонами у наказному провадженні виступають не позивач і відповідач, а стягувач (кредитор) та боржник, хоча в деяких статтях Цивільний процесуальний кодекс називає стягувача заявником. Ними можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Тобто окремо виконавчий лист не видається [4, 55].

Відповідно до засади диспозитив- ності ініціатива порушення наказного провадження належить стягувачу (кредитору), який реалізує своє право на судовий захист порушеного боржником його суб’єктивного матеріального права. До заяви, яка подається представником заявника, повинно бути додано документ, що підтверджує його повноваження.

Не повинно викликати заперечення право прокурора на пред’явлення до суду заяв про видачу судового наказу в інтересах заявника-стягувача відповідно до правил, передбачених статтями 45, 46 ЦПК України, в яких йдеться про повноваження прокурора у процесі. Однак слід враховувати, що відповідно до законодавства України на прокуратуру покладено, зокрема, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом [5 п. 2 ст. 121]. Пред’являючи таку заяву до суду, прокурор зобов’язаний не тільки зазначити порушення інтересів громадянина чи держави, а й послатися на конкретний матеріальний закон, який ці інтереси охороняє, та мотивувати причину, за якої громадянин не може сам звернутися до суду.

Слід зазначити, що заявник-кредитор (стягувач) має право навіть у разі наявності всіх необхідних умов для видачі судового наказу звернутися до суду не в порядку спрощеної процедури, а зі звичайною позовною заявою. У такому випадку суд не має права відмовити йому в прийнятті позову з тих підстав, що його вимоги можуть бути вирішені шляхом подання заяви про видачу судового наказу. Однак суд зобов’язаний роз’яснити заявнику таке право та переваги наказного провадження, оскільки, швидше за все, заявник просто не знає про можливість спрощеної процедури розгляду його вимог [6, 14].

Наказне провадження не передбачає можливості суду відмовити у видачі судового наказу, оскільки законом (ст. 100 ЦП К України) передбачається лише можливість суду відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, про що постановляється ухвала, яка не може бути оскаржена, напевне тому, що не позбавляє заявника права на звернення до суду в порядку позовного провадження. На цю процесуальну специфіку судам слід звернути увагу. Здається, що законодавець припустився технічної помилки, тому що можливості відмови у видачі судового наказу Кодексом не передбачено взагалі, однак у ч. 2 ст. 99 ЦПК України зазначається, що у разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. Законодавцю слід усунути ці неточності, оскільки це може негативно вплинути на судову практику [7, 327].

Аналіз норм, які регламентують наказне провадження, у сукупності з нормами Загальної частини ЦПК України дають підстави для висновку про те, що на нього повною мірою поширюються вимоги закону щодо правильного і своєчасного розгляду та вирішення цивільних справ, до числа яких належать і справи про видачу судового наказу. Зокрема, це означає, що судовий наказ повинен відповідати вимогам законності та обґрунтованості (ст. 213 ЦПК України).

Судовий наказ буде законним та обґрунтованим, якщо суддя при здійсненні всіх процесуальних дій повністю врахував передбачені законом для його видачі обставини і видав рішення — судовий наказ відповідно з ними, хоча і в самому правозастосовному документі на це письмово не вказується [8].

Спрощений порядок наказного провадження зумовлюється й такою особливістю, як обмежене коло вимог, щодо яких таке провадження припустиме.

У частині 1 ст. 96 ЦПК України передбачені вимоги, за якими може бути видано судовий наказ. Вони повинні бути документально підтвердженими та безспірними, тобто не може викликати сумнівів ні момент настання права вимоги, ні сума грошових коштів чи вартість майна. У наказному провадженні не може розглядатися спір про право.

Для видачі судового наказу необхідною є вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі. Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України від 16 січня 2003 р. правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Правочин вважається вчиненим у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Наступною підставою видачі судового наказу є заявлення вимоги про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати.

Проблема невиплати заробітної плати набула значного розповсюдження, тому ця вимога буде найпоширенішою. Слід зазначити, що на цю підставу не поширюється позовна давність. Працівник має право звернутися до суду з позовом (у нашому випадку з заявою) про стягнення йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком [9, ч. 2 ст. 233].

Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні в строки, встановленні в колективному договорі, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів.

У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим чи неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

Заробітна плата працівникам за увесь час щорічної відпустки виплачується не пізніше, ніж за три дні до початку відпустки.

При звільненні працівника виплата усіх сум, що йому належать від роботодавця, проводиться у день звільнення. Якщо особа не працювала у день звільнення, то виплата здійснюється не раніше наступного дня після пред’явлення нею вимог про розрахунок [10].

Останньою підставою для видачі судового наказу, яка передбачена ЦПК України, є вимога про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника. За своєю природою ця вимога є цивільно-правовою, а отже, на неї поширюється загальна позовна давність у 3 роки. Звернутися до суду з заявою можуть органи внутрішніх справ та інші особи, у яких виникло право вимоги.

У наказному провадженні дотримуються такі важливі елементи правозастосовної процедури, як прийняття відповідного правозастосовного документа (судове рішення — судовий наказ) та доведення його до відома заінтересованих осіб. Зміст судового наказу незалежно від суті заявлених вимог повинен відповідати вимогам ст. 103 ЦПК України. У змісті судового наказу є тільки дві частини — вступна та резолютивна. Аналіз представлених письмових доказів і встановлених на їх основі обставин та правовідносин у судовому наказі не відображається. Таким чином, описова і мотивувальна частини відсутні. Проте у переліку вимог до змісту судового наказу обов’язковим є посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги.

Таким чином, судовий наказ за своєю суттю, метою і спрямованістю не відрізняється від значення і обов’язковості рішення суду. Звичайно, при його видачі не всі основні етапи правозастосування у повному розумінні цього процесу дотримуються, а саме такі як: встановлення фактичних обставин справи, обговорення позиції боржника, односторонньо встановлюється і визначається юридична кваліфікація справи тощо. Однак сам закон визначає судовий наказ як особливу форму судового рішення. Видача судового наказу здійснюється у чітко регламентованій законом цивільній процесуальній формі. Він видається суддею одноособово, але суддя діє від імені суду як органу державної влади. Фактичні обставини справи встановлюються у спрощеному вигляді, тобто перевіряються наявність певних обставин, пов’язаних із характером заявлених вимог, документальні підтвердження цих вимог. Саме вони досліджуються і оцінюються суддею при вирішенні питання про видачу судового наказу [4, 49].

На нашу думку, видача судового наказу не суперечить положенням ст. 41 Конституції України про те, що право приватної власності є непорушним, а конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду, оскільки ст. 95 ЦПК України передбачено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення.

Однак безспірність вимог, за якими видається судовий наказ, все ж таки є дещо відносною. Прикладом може бути свідчення того, що боржник не виконує свого зобов’язання, а за певних причин відмовляється від його добровільного виконання, тобто фактично оспорює вимоги, хоча і до суду не звертається. Крім того, у разі наявності спору про право, який неможливо вирішити на підставі лише наданих стягувачем-кредитором документів, суддя може відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу. У такому випадку захист прав заявника-стягувача здійснюється шляхом пред’явлення позову за тими ж вимогами у порядку позовного провадження. Слід зазначити, що заявник-кредитор (стягувач) має право навіть у разі наявності всіх необхідних умов для видачі судового наказу звернутися до суду не в порядку спрощеної процедури, а зі звичайною позовною заявою. У такому випадку суд не має права відмовити йому у прийнятті позову з тих підстав, що його вимоги можуть бути вирішені шляхом подання заяви про видачу судового наказу. Однак суд зобов’язаний роз’яснити заявнику таке право та переваги наказного провадження, оскільки, швидше за все, заявник просто не знає про можливість спрощеної процедури розгляду його вимог.

Такий аналіз змісту судового наказу свідчить про те, що предметом судового наказу є документально підтверджені матеріально-правові відносини, які містять потенціальну спірність, а суб’єктивне право — властивість невизначеності. Це й змушує кредитора звернутися до суду за підтвердженням свого суб’єктивного права та одержання можливості його реалізації шляхом примусового виконання судового наказу.

При цьому незгода боржника із заявленими до нього вимогами означає, що він оспорює документально підтверджене право кредитора на стягнення з нього грошової суми або витребування рухомого майна. У такому випадку для суду не є важливими мотиви такої незгоди і вони не повинні з’ясовуватись. Виданий судовий наказ, безумовно, скасовується [11].

У цивільному судочинстві існує процедура, через яку виникає потреба забезпечення прав особи, до якої пред’являються вимоги, — це інститут наказного провадження. Причиною цього є те, що боржник не інформується про подання стягувачем заяви про видачу судового наказу, а відповідач про розгляд справи у його відсутності також, як правило, дізнається вже по факту. Саме тому процесуальне законодавство прив’язує строк набрання чинності судовим наказом до дня отримання їх копії відповідно боржником чи відповідачем, адже саме з цього моменту починається перебіг строку на оскарження цих судових рішень.

Відповідно до ст. 104 ЦПК України заяву про скасування судового наказу боржник може подати протягом 10 днів із дня отримання судового наказу.

Фактично процесуальний строк реалізації права відповідача на перегляд і строк на оскарження судового наказу обчислюється не з моменту проголошення судового рішення, а з моменту інформування відповідача чи боржника про ухвалення рішення щодо нього.

Стосовно практики інформування боржника про судовий наказ, то доводиться констатувати, що майже в усіх судах трапляються численні випадки порушення ч. 1 ст. 104 ЦПК України, що після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням.

Суди часто не дотримуються вимоги щодо невідкладного надсилання копії судового наказу боржнику. А тому слід звернути увагу на те, що ст. 104 ЦПК України щодо надіслання боржнику копії судового наказу оперує оціночним поняттям «невідкладно», а це означає — не пізніше наступного робочого дня. Саме таку позицію займає і Верховний Суд України, який у своїх узагальненнях, зокрема, зазначає, що надіслання копії судового наказу боржникові пізніше, ніж на наступний день після його видачі, є затягуванням строку набрання ним законної сили, а отже — порушенням прав стягувача.

На практиці непоодинокими є випадки, коли копія судового наказу надсилається боржнику звичайним листом, а не рекомендованим. Таке процесуальне порушення взагалі позбавляє суд можливості встановити дату отримання її боржником, а отже, встановити момент набрання наказом законної сили.

Кваліфікуючим критерієм дотримання процедури інформування боржника про виданий судовий наказ буде наявність у матеріалах справи квитанції про направлення копії судового наказу рекомендованим листом із повідомленням, а також саме повідомлення про вручення такого поштового відправлення боржникові. Саме в останньому і фіксуватиметься дата отримання копії судового наказу боржником, з якої обчислюватимуться й усі подальші строки, пов’язані зі скасуванням судового наказу чи набранням ним законної сили.

З метою захисту прав відповідача та боржника в цивільному процесі, а також для полегшення практики застосування окремих норм процесуального законодавства необхідно зберегти положення, що передбачають обов’язок листонош залишати повідомлення про надходження рекомендованого поштового відправлення у разі відсутності адресата. Але норма щодо вручення судової повістки житлово- експлуатаційній організації чи органу місцевого самоврядування, якщо адресата не виявлено у місці проживання, буде недоцільною, оскільки не відомо, в який термін і чи взагалі потрапить судова повістка до адресата.

Якщо ж боржник відмовляється від отримання судового наказу, то у поштовому відправленні про це робиться відмітка та має стояти підпис особи, що відмовилась від отримання судового наказу. ЦПК України передбачає інше положення, зокрема, у разі відмови адресата одержати повістку, особа, яка її доставляє, самостійно робить відповідну відмітку на повістці й повертає її до суду. Це положення видається більш вдалим, адже адресат може відмовитися засвідчити своїм підписом позначку про відмову, а «поштові правила» фактично не врегульовують такої ситуації.

Відповідно, під час надіслання копії судового наказу боржникові з’ясовується, що стягувачем при зверненні до суду із заявою про видачу судового наказу неправильно вказано місце проживання боржника, тому виникатиме ситуація неможливості набрання судовим наказом законної сили. У свою чергу, це зумовлюватиме неможливість звернення стягувача із такою ж вимогою в порядку позовного провадження, оскільки виданий, але не виконаний і не скасований судовий наказ буде підставою для відмови у відкритті позовного провадження між тими самими сторонами з того самого предмета (п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України). Така ситуація призведе до позбавлення стягувача права судового захисту своїх порушених прав, що очевидно суперечить Конституції України.

Проте жодні з цих дій не передбачені цивільним процесуальним законодавством. З метою захисту прав стягувача можна було б закріпити в цьому випадку на законодавчому рівні можливість скасування судового наказу за його заявою, але не з ініціативи суду.

Верховний Суд України зазначає, що відповідно до ч. 8 ст. 8 ЦПК України забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини. Таким чином, у подібних випадках суди зобов’язані вчиняти дії з метою здійснення правосуддя та захисту порушених прав осіб. І виходячи із загальних засад законодавства та враховуючи практику, що склалася у судах, вважає правильним саме таке вирішення проблеми щодо повідомлення боржника [12].

Проблему доступності правосуддя в контексті справедливої судової процедури ряд процесуалістів цілком слушно пов’язують із належним повідомленням осіб, які беруть участь у справі, з фіксацією вручення судових документів чи відмови від їх отримання, із вказівкою повноважень осіб, які отримали судове повідомлення від імені адресата [13]. З другого боку, боржник при невиконанні своїх зобов’язань повинен розуміти правові наслідки, що можуть настати в таких випадках. При цьому для боржника, на відміну від стягувача, з точки зору отриманого стягувачем результату (у вигляді судового наказу) немає різниці, за яким саме виконавчим документом йому слід сплатити борг.

Отже, наказне провадження можна визначити як здійснювану в межах встановленої законом спрощеної правової процедури діяльність суду, спрямовану на примусове стягнення грошових сум або витребування майна від боржника у передбачених законом випадках.

З урахуванням зазначеного, можна дійти висновку, що наказне провадження — це особливий спрощений вид цивільного судочинства, спрямований на швидкий та ефективний захист безспірних прав осіб шляхом видачі судового наказу, що одночасно є судовим рішенням та виконавчим документом, самостійним видом цивільного судочинства, здійснюваного загальними судами загальної юрисдикції та спрямованого на постановлення судового наказу. У наказному провадженні у спрощеному прискореному порядку можливе задоволення безспірних вимог, підтверджених визначеними документами і на підставі яких видається судовий наказ. Судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належитьправо такої вимоги. Інститут наказного провадження відповідає міжнародним принципам здійснення справедливого та ефективного правосуддя і забезпечення прав людини. На нашу думку, новий інститут цивільного процесуального права — судовий наказ — дасть змогу: підвищити оперативність судового захисту суб’єктивних прав і ефективність виконання; розвантажити суди від тих справ, які не потребують повної та детальної процедурирозгляду; підвищити у громадян почуття відповідальності за прийняті ними на себе зобов’язання; сприяти зміцненню законності та правопорядку; сприяти закріпленню поважного відношення до права та до суду.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Підопригора О. А. Римське приватне право. — К., 2001.
2. Шевчук П. І. Судовий наказ у цивільному судочинстві // Право України. — 1998. — № 5.
3. Тертишніков В. І. Цивільний процесуальний кодекс України : наук.-практ. комент. — Х., 2007.
4. Кілічава Т. М.Цивільне процесуальне право : підруч. — К., 2007.
5. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 30. — Ст. 141.
6. Маляренко В. Т. Доповідь на спільному розширеному засіданні президії Верховного Суду України, президії Ради суддів України та колегії Державної судової адміністрації України (12 березня 2003 р.) // Вісник Верховного Суду України. — 2003. — № 2.
7. Проблемы науки гражданского процессуального права / В. В. Комаров, В. А. Бигун, В. В. Баран- кова ; под ред. проф. В. В. Комарова. — Харьков, 2002.
8. Цивільний процес України : підруч. / за ред. проф. Ю. С. Червоного. — К., 2007.
9. Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 р.
10. Закон України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 р. // Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 17. — Ст. 121.
11. Луспеник Д. Наказне провадження : його цілі, процедура, проблеми та шляхи вирішення» // Право України. — 2004. — № 7. — Ст. 49.
12. Практика розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні
13. Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе : основные проблемы. СПб., 2005. — 672 с.