Ідея належності народу права приймати конституцію, яка ґрунтується на принципі народного суверенітету, передбачає водночас прийняття важливих попередніх нормативних рішень для організації процесу її запровадження, якому, на жаль, не приділяють належної уваги прибічники ідеї ненормованості конституюючої влади народу. Якщо влада, яка приймає конституцію, належить народу, то саме здійснення відповідного народного волевиявлення повинно відповідати демократичним принципам. Водночас народ не утворює монолітної цілісності, а складається із множини різних груп, партій, що мають відмінні прагнення й інтереси. Згаданий плюралізм повинен знайти відображення у правовому врегулюванні прийняття конституції — відповідний процес повинен бути організований так, щоб у ньому могли взяти участь усі основні суспільні й політичні сили. Це, у свою чергу, вимагає високого ступеня відкритості процесу прийняття конституції, що, як правило, може бути досягнуто принаймні за умови публічності обговорення проекту основного закону. Дотримання згаданих © Р. Мартинюк, 2011 вимог значною мірою може бути гарантовано засобом правового визначення процесу конституційного нормотворення та, зокрема, статусу конституанти; за умови, звичайно, що така буде суб’єктом, який безпосередньо прийматиме конституцію.

Влада народу, що створює і схвалює конституцію, повинна здійснюватися не лише у правових формах, а, що не менш важливо й цілком відповідає принципу народного суверенітету, — демократичним шляхом. Такий спосіб введення в дію основного закону є безальтернативною формою його легітимації з огляду на те, що конституція «повинна гарантувати народ проти узурпації зі сторони тих влад, яким він ввіряє здійснення свого суверенітету, а також гарантувати меншість проти всемогутності більшості» [1, 37].

Демократичний порядок прийняття конституції, зокрема, передбачає, що використовувати установчу владу народу може лише безпосередньо утворений народом і відповідальний перед ним колегіальний орган (збори) — конституанта. Зазначена умова, проте, зовсім не заперечує можливості використання для конституційного нормотворення спеціального робочого органу конституанти, назвемо його конституційною комісією. Конституційна комісія, прямо чи опосередковано легітимована демократичним шляхом, покликана виробити текст основного закону для його остаточного схвалення конституантою чи (також) на референдумі народом. Навпаки, сумнівним із точки зору легітимності конституції є вироблення тексту основного закону представниками влади без участі громадян, тексту, що потім пропонується громадянам лише для схвалення. У такому випадку відповідне волевиявлення народу може набути характеру простої формальності, засобом якої установча влада народу спотворюється до невпізнанності [2, 305-306].

Правове обмеження влади, яка приймає конституцію, знаходить своє обґрунтування і в тій обставині, що зв’язок цієї влади з народом, згідно з принципом народного суверенітету, вимагає не лише демократичного способу прийняття основного закону, а й відповідності його змісту правовим цінностям суспільства загалом [3, 64], а не його окремої частини, даремно що найбільшої. Такі цінності повинні знайти свою матеріалізацію у тексті конституції у формі принципів конституційного ладу держави. До їх числа слід віднести насамперед принцип рівності всіх перед законом (формально-правової рівності), принцип свободи особи, принцип справедливості тощо. Недотримання цієї умови теж позбавляє конституцію легітимності.

Таким чином, нормативне визначення порядку прийняття нового основного закону країни набуває суттєвого значення в механізмі легітимації конституції, у питанні забезпечення її правової охорони, й покликане виконати роль нормативного запобіжника спробам зацікавлених політичних сил вдатися до заміни основного закону в реакційних цілях.

Хоча положення про порядок прийняття нової конституції не є типовими для конституційних текстів, конституції деяких країн (наприклад Конституція Болгарії 1991 р., Конституція Іспанії 1978 р., Конституція Росії 1993 р., Конституція Швейцарії 2000 р.) містять положення про порядок прийняття нового основного закону. Звичайно, він обтяжений додатковими умовами порівняно з порядком внесення часткових змін до конституції. Застосування більш жорсткої процедури, ніж у випадку часткового редагування конституційного тексту, зумовлене необхідністю переглянути самі правові основи конституції, які становлять засади конституційного ладу держави. Звідси також звичайною є вимога, засвідчена відповідною практикою, щоб нова конституція знаходила ухвалення установчою владою народу в той чи інший спосіб.

Реалізація установчої влади народу у процесі прийняття нової конституції часто пов’язана з діяльністю конститу- анти. Конституанта — орган, порядок утворення й діяльності якого зазвичай не знаходить конституційно-правової регламентації й пов’язаний зі спонтанним, часто революційним за характером перебігом демократичного політичного процесу.

Прийняття нової конституції, проте, не обов’язково пов’язане з діяльністю конституанти. У згаданому процесі замінниками конституанти можуть виступати менш демократичні (чи навіть цілком недемократичні) за порядком свого утворення органи. Однак навіть у цьому випадку часто має місце здійснення установчої влади народу на завершальній стадії конституційного нормотворення. Звичайно, це є схвалення виробленого відповідним суб’єктом нового основного закону на загальнонаціональному референдумі. Тут доречно згадати про процес розробки і введення в дію чинної Конституції П’ятої Французької Республіки 1958 р. Прийняттю цієї Конституції передувало наростання глибокої політичної кризи у країні. Інституціоналізоване Конституцією 1946 р. домінування Парламенту над виконавчою владою призвело до загрозливої політичної нестабільності, урядового хаосу й падіння авторитету державної влади. Вихід у цій ситуації був знайдений у негайному прийнятті нового основного закону, головне завдання якого полягало в перегляді існуючої конструкції влади. Розробка Конституції була доручена спеціально утвореному Тимчасовому уряду, очолюваному Ш. де Голлем. Головування Ш. де Голля (наділеного, по суті, диктаторськими повноваженнями) в Тимчасовому уряді було зумовлене його виключно моральним авторитетом і не було пов’язане із застосуванням будь-яких юридично санкціонованих процедур обрання чи призначення. У процесі прийняття нової Конституції Франції Парламент обмежився прийняттям конституційного закону, який визначав принципи, обов’язкові для Уряду Ш. де Голля при розробці проекту Конституції. Як видно, порядок розробки Конституції Франції 1958 р. не відрізнявся демократичністю. Важливо, однак, зазначити, що ця Конституція була схвалена переважною більшістю голосів на загальнонаціональному референдумі, якого виявилося достатньо, аби надати Основному Закону необхідної легітимності.

Процедура внесення змін до конституційного тексту, встановлена в розділі ХІІІ Конституції України, передбачає, що корективи Основного Закону можуть стати реальними лише в умовах суспільно-політичної стабільності, практичним вираженням якої є здатність суб’єктів конституційного процесу до конструктивного порозуміння у ключових питаннях розподілу повноважень вищих органів влади. Такий сценарій часткових коректив тексту Конституції України, продиктованих зміною співвідношення партійних сил у владних структурах, є, однак, небажаним з огляду на стан політичної та правової культури вітчизняного політикуму, схильності вищих посадових осіб держави використовувати Основний Закон України для легалізації й легітимації власних корпоративних інтересів. У контексті сказаного більш конструктивним сценарієм конституційного реформування в Україні, об’єктивно, стає ухвалення нового конституційного тексту із застосуванням конституанти та (чи) референдарної процедури.

Внесення Верховною Радою України часткових змін до Основного Закону України із принципових питань є не лише небажаним, а й надто складним в умовах політичної нестабільності, за винятком екстраординарної ситуації, коли питання внесення поправок до Конституції України стане передумовою досягнення політичної домовленості з іншого важливого питання, як це сталося 8 грудня 2004 р. У контексті сказаного варто зазначити, що конституанти завжди ставали запитаними в умовах крайньої політичної нестабільності й кризи державної влади, а то і просто відсутності останньої.

Майбутня Конституція України повинна бути прийнята у спосіб, який би забезпечив їй максимальний рівень легітимності. Це є можливим лише за умови, якщо суб’єкт, що розроблятиме текст Конституції, сам користуватиметься високим суспільним авторитетом. Однак існуючі на поточний момент в Україні умови прийняття нового Основного Закону держави (чи його нової редакції), як і 28 червня 1996 р. та 8 грудня 2004 р., загрожують знову перетворити процес конституційного реформування на справу вузької групи політичних сил, які формуватимуть текст Конституції відповідно до своїх інтересів. Тут варто підкреслити слушність висловленого у фаховому середовищі судження, що професійні політики, які можуть виявитися долученими до справи розробки нової Конституції України, швидше за все не зможуть уникнути спокуси підлаштувати її текст до своїх егоїстичних інтересів або, у випадку неспроможності закріпити згадані інтереси в Основному Законі, намагатимуться заблокувати його розробку чи (та) прийняття [4, 20]. Саме тому встановлення нормативних запобіжників ситуації перегляду Основного Закону в партійних інтересах шляхом прийняття нової Конституції України набуває значення ключового питання організації сучасного вітчизняного конституційного процесу.

Практика розробки конституцій у країнах із стійкими традиціями демократії засвідчує, що вироблення тексту основного закону завжди залишається справою вузького кола осіб із середовища юридичної еліти, найавторитетніших фахівців у галузі конституційного права. Однак справжнім завданням у цьому процесі постає забезпечення незалежності суб’єктів, які розробляють конституційний текст, від безпосереднього впливу політичних сил, щоб основний закон став справді втіленням загальнонародного консенсусу щодо найважливіших предметів конституційно-правового регулювання, а не правовим актом, що на найвищому юридичному рівні узаконює корпоративні інтереси. У механізмі забезпечення згаданої умови не існує усталених рецептів. Видається, що в умовах сучасного вітчизняного конституційного процесу розробка нового Основного Закону повинна здійснюватися конституантою — органом народного представництва, утвореного з єдиною безпосередньою метою — розробити і схвалити текст Конституції України з його подальшим затвердженням на референдумі. При цьому контроль за правниками-розробниками Конституції повинні забезпечити відомі громадські діячі та (або) навіть професійні політики, представлені за демократично визначеною квотою в конституанті. Таким чином, безпосередню розробку Основного Закону повинні здійснювати правники-професіонали, усім іншим членам конституанти слід обмежитися роллю контролерів за розробниками Конституції, аби забезпечити її справді народний характер. Додатковим засобом легітимації Основного Закону може стати його ґрунтовне суспільне обговорення на рівні широких форумів із залученням відомих фахівців у галузі конституційного права та політиків. Успішне загальнонародне обговорення Конституції з відповідними корективами її положень конституантою (за наслідками згаданого обговорення) могло б стати передумовою схвалення конституційного тексту на референдумі.

Основний Закон України опосередковано пов’язує прийняття нової Конституції України виключно з установчою владою народу. Хоча Конституція України була прийнята Верховною Радою України, за змістом самого Основного Закону Парламент позбавлений права приймати нову Конституцію України. Стаття 85 Конституції України в переліку повноважень Верховної Ради України такого права законодавчого органу не згадує. Не згадується це право і в решті норм Основного Закону України, що стосуються конституційно-правового статусу Верховної Ради України. У розділі XIII Конституції України («Внесення змін до Конституції України») встановлено лише спеціальний порядок внесення Верховною Радою України змін до Конституції України.

Прийняття Конституції України Верховною Радою України означало, що в цьому випадку установча влада була здійснена (опосередкована) Парламентом. В одному зі своїх рішень Конституційний Суд України зазначив, що прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття [5, 85]. Саме тому Конституція України й не містить правової підстави для Верховної Ради України приймати Основний Закон України, а припускає тільки можливість внесення Верховною Радою України змін до його чинної редакції.

Специфікою конституційного регулювання питання про прийняття нової Конституції України є те, що Основний Закон України безпосередньо не встановлює порядку її прийняття. Такий порядок може бути виведений із Конституції України лише опосередковано, шляхом розширювального тлумачення положень частин 2-3 ст. 5 Конституції України, які встановлюють: «Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами». Цитовані вище конституційні положення і пояснюють, чому спроба Верховної Ради України прийняти нову Конституцію України засвідчуватиме намагання Парламенту узурпувати суверенну владу народу.

Конституція України, однак, не містить визначення поняття конституційного ладу і відтак зумовлює постановку питання про те, чи можна вважати визначенням конституційного ладу прийняття нової Конституції України. Відповідь на згадане питання була надана в Рішенні Конституційного Суду України від 5 жовтня 2005 р. Хоча в Рішенні Суд не дав визначення поняття конституційного ладу, орган конституційної юрисдикції встановив, що «із нормативно-правового змісту положень частин 2-3 ст. 5 Основного Закону України, за якими народ є носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні та народові належить право визначати і змінювати конституційний лад в Україні, випливає, що народ має право приймати нову Конституцію України» [6, 29]. Конституційний Суд України фактично визнав, що формою зміни конституційного ладу є прийняття нової Конституції України.

Суд також встановив, що «положення ч. 3 ст. 5 Конституції України слід розуміти так, що народ як носій суверенітету і єдине джерело влади може реалізувати своє право визначати конституційний лад в Україні шляхом прийняття Конституції України на всеукраїнському референдумі» [6, 28].

Таким чином, результати всеукраїнського референдуму, на якому прийматиметься нова Конституція України, тобто визначатиметься конституційний лад, матимуть остаточний характер, не можуть піддаватися ревізії з боку держави, її органів чи посадових осіб і не потребують будь-якого їх затвердження. Імперативний характер рішень цього референдуму означатиме їх обов’язкове виконання державою, її органами та посадовими особами. Відмова ж із боку держави, її органів та посадових осіб визнати або виконувати рішення референдуму, на якому буде прийнято нову Конституцію України, означатиме узурпацію влади згаданими суб’єктами. Разом із тим відсутність законодавчого визначення порядку проведення референдуму, на якому ухвалюватиметься нова Конституція України, ставить під сумнів саму можливість проведення відповідного референдуму [7, 35].

Рішення органу конституційної юрисдикції від 5 жовтня 2005 р. також наглядно продемонструвало й певну ваду положення Основного Закону України про виключне право народу України визначати і змінювати конституційний лад у державі. Ні за змістом ст. 5, ні будь-яких інших норм Конституції України не встановлюється порядок реалізації відповідного права. Згадана конституційна невизначеність несе в собі загрозу зловживання з боку реакційних політичних сил правом народу визначати і змінювати конституційний лад в Україні. У такому контексті появу правової позиції органу конституційної юрисдикції, яка офіційно й безспірно встановила, що формою зміни конституційного ладу в державі є прийняття нової Конституції України шляхом безпосереднього здійснення народом його установчої влади, слід оцінювати як важливе надбання вітчизняного конституціоналізму.

Необхідність проведення референдуму на завершальному етапі процесу розробки і введення в дію нової Конституції України не може викликати жодних теоретико-правових заперечень. Водночас Рішення Конституційного Суду України від 5 жовтня 2005 р. залишає без відповіді цілу низку питань, пов’язаних із застосуванням референдарної процедури у процесі конституційного нормотворення. Зокрема, за змістом Рішення неможливо встановити, чи є прийняття нової Конституції України народом на референдумі єдино можливою формою зміни конституційного ладу. Чи допустимі інші форми зміни народом конституційного ладу? Якщо так, то які? Чому народ України може змінювати конституційний лад у державі виключно шляхом референдуму? Чи допустима реалізація відповідного права через рішення, прийняте конституантою без його подальшого затвердження на референдумі? Як може бути узгоджено ухвалення нової Конституції України на референдумі з діяльністю конституанти? Видається цілком необхідною поява відповіді на сформульовані та подібні запитання у формі правової позиції Конституційного Суду України. Значення відповідних правових позицій органу конституційної юрисдикції є очевидним — з їх урахуванням необхідно вносити подальші корективи в конституційний текст. Основний Закон України, таким чином, повинен дати вичерпну відповідь на запитання про можливі форми (форму) зміни конституційного ладу та способи (спосіб) прийняття нової Конституції України з використанням установчої влади народу.

Беручи до уваги бажання багатьох партійно-політичних сил країни під- лаштувати конституційний текст під свої власні інтереси, навіть засобом контролю над органом, що розроблятиме нову Конституцію України чи (та) контролю за діяльністю конституанти, особливої актуальності набуває питання не лише про нормативне визначення порядку прийняття нового Основного Закону держави, а й розробки його тексту. Такий порядок повинен знайти свою регламентацію в Основному Законі України та органічному законодавстві. У Рішенні від 16 квітня 2008 р. орган конституційної юрисдикції вказав, що «прийняття нової Конституції України (нової редакції) може бути здійснене установчою владою у спосіб і формах, встановлених Конституцією та законами України» [8, 35].

Попри те, що порядок розробки і прийняття нової Конституції України потребує невідкладного конституційно-правового визначення, важливо врахувати одне принципове застереження. Відсутність у чинній Конституції України положень про порядок розробки і прийняття нової Конституції України сама по собі може спровокувати політичні маніпуляції з конституційно-правовим унормуванням порядку прийняття нової Конституції України. Суб’єктом таких маніпуляцій в особі певних політичних сил може стати і Верховна Рада України [9, 7]. Хоча питання про те, чи має Парламент право законодавчо врегульовувати діяльність конституанти, залишається за межами конституційно регламентованих питань, беручи до уваги установчу природу конституанти, підтверджену історією виникнення і діяльності цього інституту, видається цілком сумнівною наявність у Верховної Ради України права вдатися до законодавчої регламентації окремих питань діяльності конституанти та її органів навіть за умови більш узагальненої регламентації цих питань на рівні Конституції України. Правовий статус конституанти чи її органів за будь- яких умов повинен залишатися предметом регулювання установчою владою народу безпосередньо. Нормативно матеріалізованими формами вираження такої влади можуть бути положення Основного Закону України та органічне законодавство, прийняте виключно в референдарному порядку.

Враховуючи сказане вище, можлива формула відповідної статті Конституції України, яка б узагальнено встановлювала порядок розробки і прийняття нового Основного Закону, могла б мати такий вигляд: «Нова Конституція України ухвалюється Конституантою (Конституційною Асамблеєю, Конвентом) та затверджується всеукраїнським референдумом. Робочим органом Конституанти є Конституційна комісія. Конституційна комісія розробляє і вносить на затвердження Конституанти проект нової Конституції України. Порядок утворення та діяльності Конституанти, правовий статус Конституційної комісії визначаються спеціальним законом, прийнятим всеукраїнським референдумом».

Перелік повноважень конституанти, встановлений у законі, повинен мати вичерпний характер, щоб попередити можливість використання конституанти в цілях, альтернативних тим, для яких передбачено її створення.

Правова регламентація процесу ухвалення нової Конституції України актуалізує також питання про роль у ньому Президента України. Відповідно до ст. 156 Конституції України Президент України призначає всеукраїнський референдум щодо внесення змін до розділів І («Загальні засади»), III («Вибори. Референдум») XIII («Внесення змін до Конституції України») Конституції України. Згадане повноваження Президента України, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2008 р., є його конституційним обов’язком [10, 12]. Оскільки прийняття нової Конституції України є формою зміни засад конституційного ладу, що є також предметом внесення змін до розділу ІІІ Конституції України, то у випадку прийняття нового Основного Закону держави є логічним застосування відповідних повноважень Глави держави щодо призначення всеукраїнського референдуму. Самі повноваження Президента України щодо призначення всеукраїнського референдуму у випадку прийняття нової Конституції України також потребують нормативно-процесуальних гарантій, щоб не перетворювати їх на предмет політичних маніпуляцій. Проблематика вироблення згаданих гарантій виходить за межі цієї статті і може стати предметом окремого дослідження. Автор обмежиться лише тезою про те, що відмова Президента України призначити всеукраїнський референдум для затвердження нової Конституції України повинна бути кваліфікована органом конституційної юрисдикції як умисне порушення Конституції України; останнє ж слід конституційно передбачити як підставу застосування до Глави держави процедури імпічменту.

Затвердження нової Конституції України на всеукраїнському референдумі, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р. [11, 498], потребує іншого попереднього референдуму для вирішення питання про саму необхідність прийняття нової Конституції України згідно з волею народу. Суб’єкт призначення такого референдуму, якщо останній не є результатом народної ініціативи, є теж юридично невизначеним.

Таким чином, нормативно-правове визначення порядку розробки і прийняття нової Конституції України повинно стосуватися декількох ключових моментів: питання нормативного врегулювання порядку призначення всеукраїнського референдуму щодо необхідності прийняття нової Конституції України та порядку проведення всеукраїнського референдуму для прийняття нової Конституції України; питання про створення основ конституційно-правового статусу конституанти та її робочого органу; питання про правові гарантії здійснення Главою держави його конституційного обов’язку щодо призначення всеукраїнського референдуму, яким затверджуватиметься нова Конституція України.

Порушена в цій статті проблематика правового унормування порядку розробки і прийняття нової Конституції України значною мірою є предметом наукової дискусії, що саме по собі ускладнює конституційно-правове врегулювання відповідного процесу.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Боржо Ш. Учреждение и пересмотр конституций / пер. с фр. — М., 1918. — 288 с.
2. Государственное право Германии / сокр. пер. нем. семитом. изд. — Москва, 1994. — Т. ІІ. — 312 с.
3. Леон Дюги. Конституционное право. Общая теория государства. — Одесса, 2005. — 1008 с.
4. Захаров Е. Блиск і вбогість конституанти в Україні // Народний депутат. — 2008. — № 4 (40). — С. 20-21.
5. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України Постанови Верховної Ради України від 1 жовтня 1996 р. «Про тлумачення статті 98 Конституції України» (справа щодо конституційності тлумачення Верховною Радою України ст. 98 Конституції України) від 11 липня 1997 р. № 3-зп/1997 // Конституційне судочинство в Україні. — Х., 2002. — C. 157-161.
6. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини першої статті 103 Конституції України в контексті положень її статей 5, 156 та за конституційним зверненням громадян Галайчука Вадима Сергійовича, Подгорної Вікторії Валентинівни, Кислої Тетяни Володимирівни про офіційне тлумачення положень частин другої, третьої, четвертої статті 5 Конституції України (справа про здійснення влади народом) від 5 жовтня 2005 р. № 6-рп/2005 // Вісник Конституційного Суду України. — 2005. — № 5. — С. 26-31.
7. Окрема думка судді Конституційного Суду України Мачужак Я. В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Президента України про офіційне тлумачення положень частин другої, третьої статті 5, статті 69, частини другої статті 72, статті 74, частини другої статті 94, частини першої статті 156 Конституції України (справа про прийняття Конституції та законів України на референдумі) від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008 // Офіційний вісник України. — 2008. — № 32. — С. 35.
8. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Президента України про офіційне тлумачення положень частин другої, третьої статті 5, статті 69, частини другої статті 72, статті 74, частини другої статті 94, частини першої статті 156 Конституції України (справа про прийняття Конституції та законів України на референдумі) від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008 // Офіційний вісник України. — 2008. — № 32. — С. 35.
9. Шаповал В. Сутнісні характеристики конституції як основного закону держави // Право України. — 2008. — № 10. — С. 4-12.
10. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення пункту 6 частини першої статті 106 Конституції України (справа про проголошення Президентом України всеукраїнського референдуму за народною ініціативою) від 15 жовтня 2008 р. № 23-рп/2008 // Вісник Конституційного Суду України. — 2009. — № 1. — С. 8-14.
11. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями 103 і 108 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Указу Президента України «Про проголошення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою» (справа про всеукраїнський референдум за народною ініціативою) від 27 березня 2000 р. № 3-рп/2000 // Конституційне судочинство в Україні. — Х., 2002. — С. 491-499.