I. Проблема ризиків як соціального феномена не є новою для будь-якої держави, суспільства, науки чи сфери практичної діяльності. Існують, наприклад, економічні, соціальні, корупційні, екологічні, політичні, правові ризики. Водночас вирізняють ризики професійні, моральні, творчі та інші. Втім, у вітчизняному правознавстві ця проблема дотепер залишається малодослідженою, а в кримінально-правовій доктрині — ще чекає на своїх розробників. При цьому до уваги ми не беремо праці, присвячені дослідженню відомої обставини, що виключає злочинність діяння (ст. 42 КК). Предмет нашого дослідження — багатовекторний і має інший масштаб, що зумовлює відмінний зміст і рівень пізнання ризиків як системного явища у кримінальному праві (законодавстві і доктрині), слідчій та судовій практиці.

II. Що таке ризики? Існує безліч визначень цього поняття. Наразі ми не ставили за мету проаналізувати їх чи запропонувати власну дефініцію. Однак зрозуміло, що ризик є універсальним, загально-соціальним явищем, сфера поширення якого — всі види суспільних відносин. «Невизначеність — ризик — вибір. Це ланцюг, який нерідко виникає при прийнятті рішення. У сучасному житті вибір доводиться робити і в ситуації, що містить небезпеку для багатьох людей. Вибирають лікарі, інженери, агрономи, господарники. … Для того, аби досягти результату, потрібно вибирати, потрібно ризикувати. Вибір альтернативи може спричинити невигідні наслідки, ймовірність яких не виключається. У цьому полягає ризик. І чим більше невизначеність, тим він є більшим. Саме тоді, коли людина стала приймати усвідомлені рішення, вона зіткнулася з невизначеністю».

Проблема ризиків доволі ґрунтовно проаналізована у працях радянського вченого В.А. Ойгензихта, який розглядав їх у різних аспектах: у межах цивільно-правової відповідальності, під кутом зору виконання зобов’язань, з огляду на підстави відшкодування збитків, а також як категорію, що пов’язана з творчим процесом. Цивільно-правові ризики були предметом наукових досліджень і вітчизняних спеціалістів. Ризики як правове явище на загальнотеоретичному рівні досліджувалися в сучасній Росії.

В окремих галузях права та сферах суспільно-економічної діяльності ризики вирізняються особливостями змісту і своїми межами. Це легко помітити, якщо торкнутися, зокрема, цивільного чи банківського права, страхової справи, державної служби, або ж митної справи.

III. Правові ризики притаманні будь-якій галузі законодавства. Можна і необхідно вести мову, зокрема, про кримінально-правові, кримінально-процесуальні, кримінально-виконавчі ризики. Причому вони перебувають у тісному взаємозв’язку, нерідко одні з них — детермінують інші. У цьому аспекті ризики супроводжують також діяльність відповідних органів, установ, поведінку фізичних осіб, тобто юридичну практику.

Є підстави стверджувати про існування кримінально-правових ризиків (далі — КПР) у сферах правотворчості і правозастосування. Зазначені рівні аналізованих ризиків пов’язані з іншим явищем — тлумаченням законів та інших нормативно-правових актів. КПР — це наслідок браку системності у правотворчості, а також непрофесійного застосування законодавства, відсутності знань про тлумачення закону і навичок у цій справі. Такі ризики можуть, зокрема, виявитися у сфері прав людини, стосуватися політичних, економічних та інших інтересів держави, суспільства, юридичних осіб, або полягати у створенні сприятливих умов для вчинення корупційних правопорушень. У теоретичному плані постає необхідність їх виявлення, аналізу, класифікації, а також розробки науково обґрунтованих заходів запобігання КПР.

IV. До КК України щороку вноситься безліч коректив. Так, у 2009 р. це робилося аж 18 разів! З огляду на їх зміст подібну практику можна назвати шкідливим втручанням у систему Кодексу. З метою мінімізації продукування КПР на стадії правотворчості пропонуємо на законодавчому рівні запровадити такі правила:

1) прийняття КК України, а також внесення змін і доповнень до нього має здійснюватися у спосіб, що передбачений для подібних процедур стосовно Основного Закону України; тобто це може відбутися, зокрема, за наявності конституційної більшості голосів (таку практику, до речі, варто запровадити для можливих коригувань будь-яких вітчизняних кодексів);

2) внесення змін і доповнень до КК України є допустимим після спливу 3-х років після набрання цим Кодексом чинності; у подальшому внесення змін до КК України допускається не частіше одного разу на рік;

3) проект закону і, звісно, прийнятий закон про внесення змін і доповнень до КК України, у своїй назві має містити відповідне положення про його спрямованість — про пом’якшення чи посилення кримінальної відповідальності;

4) висновки Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України щодо проектів кримінально-правового змісту, якщо їх не сприймає більшість народних депутатів України, мають бути офіційно спростовані (наприклад, відповідним профільним комітетом) з належним обґрунтуванням такої позиції;

5) результати участі науковців, інших спеціалістів у процесі офіційного обговорення законопроектів про внесення змін чи доповнень до КК України, мають одержати офіційну оцінку того ж таки Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, профільних комітетів Верховної Ради України.

Всі ці пропозиції мали б знайти своє відображення у довгоочікуваному «законі про закони» (законі про нормативно-правові акти).

Доволі актуальною видається проблема (ми, звісно, усвідомлюємо нереальність її втілення — це, так би мовити, кримінально-правова фантастика) наукової розробки і нормативного врегулювання питання про відповідальність народних депутатів за прийняття законів, що містять кримінально-правові ризики.

V. Породжені зусиллями законодавця КПР на стадії правозастосування нерідко трансформуються у відповідні негативні наслідки. Це, зокрема, — і неправильна кваліфікація певних суспільно небезпечних діянь, і необґрунтовані рішення щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності, і некоректні вироки в частині виду чи міри покарання (його надмірна суворість або невиправдана м’якість). Окрім того, на етапі правозастосування часто породжуються також «автономні» КПР, тобто які не пов’язані з якістю закону. Ми не станемо їх аналізувати, а торкнемося у контексті нашого виступу сфери наукової та науково-педагогічної діяльності. Отже, існують КПР, які безпосередньо пов’язані з доктринальним тлумаченням закону. У радянські часи існував лише один, офіційно «призначений» для використання, коментар Кримінального кодексу України. Такий стан не можна визнати нормальним.

Сьогодні — зовсім інша ситуація, Кодекс коментують кілька творчих колективів. У чомусь коментарі є схожими, у чомусь — відмінними. Однак питання полягає в тому, наскільки професійно виконується ця робота. Зайвим буде доказувати, що доктринальне тлумачення кримінального закону містить потенційні ризики у сфері його застосування. Коментування законодавства — це особливе наукове дослідження, специфічний жанр наукової продукції. Від спеціаліста передусім вимагається наявність глибоких системних знань у відповідній галузі правознавства. На нього покладається неабияка відповідальність, оскільки коментар — нерідко єдине джерело інформації, своєрідний путівник, яким користується орган досудового розслідування, прокурор, суддя, а також студент, курсант, молодий науковець. У юристів-практиків давно сформована велика довіра до коментарів законодавства, існує своєрідна презумпція правильності положень, що в них викладені. За таких обставин коментар може стати (і нерідко таке трапляється) небезпечним знаряддям у правозастосуванні. З урахуванням цього коментатор має бути не лише носієм глибоких знань, а й володіти ремеслом коментування.

Цьому зазвичай не навчають (трапляються виключення — наприклад, у Львівському державному університеті внутрішніх справ викладається спецкурс з проблем тлумачення кримінального закону), однак існує необхідна наукова спадщина та сучасні розробки. За бажання, можна навчитися правильно і грамотно тлумачити закон. Наука виробила окремі правила тлумачення законодавства і їх необхідно взяти на озброєння авторським колективам відповідних коментарів. Коментарі, звісно, можуть бути різними, мають право на власну індивідуальність. Але сьогодні, мабуть, необхідно визнати актуальним формування певних вимог, набір обов’язкових положень, своєрідних стандартів, яким мають відповідати усі коментарі. Йдеться не про узгодження (чи що є гіршим — погодження) певної позиції при коментуванні, а про необхідність дотримання відповідних правил тлумачення законодавства.

На нашу думку, юридична практика давно потребує нормативного врегулювання процесу тлумачення. Тому на часі видаються слушними розробка і прийняття вітчизняного закону про тлумачення законів та інших нормативно-правових актів. Знання прийомів і правил тлумачення та вміння їх застосовувати потрібні (ой, які потрібні!), передусім, для Конституційного Суду України.

З коментуванням можна пов’язати інше питання — про написання підручників і навчальних посібників з кримінального права. Сьогодні їх безліч. Не в останню чергу це зумовлено однією з вимог Порядку присвоєння вченого звання професора і доцента (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2008 р. № 1149) щодо особи, яка претендує на звання «доцент», бути автором (співавтором) одного із зазначених видань з основного курсу з грифом МОН. Немає бажання, та й сенсу, далі розмірковувати над цією проблемою. До того ж, 23 червня 2010 р. відповідний пункт цієї постанови виключено. Можна лише впевнено підсумувати — молодому кандидату юридичних наук (а то й без наукового ступеня) — початківцю в науковій і науково-педагогічній діяльності, якому ще багато років необхідно вивчати свій предмет, аж ніяк неприпустимо виступати в ролі автора (співавтора) підручника чи навчального посібника з кримінального права. Те, що не так давно було офіційною вимогою, є свідченням безвідповідальності у навчальному процесі. Це — «інвестування» сумнівних знань у майбутнє. Така практика (унормована чи аматорська) пов’язана з кримінально-правовими ризиками, що можуть трансформуватися в діяльності майбутніх юристів у неправильні, незаконні рішення.

Насамкінець, зазначу: аналізована проблема заслуговує бути предметом багатьох досліджень, у тому числі — на рівні докторських дисертацій. Вона є фундаментальною, а тому візьму на себе сміливість заявити: ми ще будемо свідками формування вчення про кримінально-правові ризики.