referat-ok.com.ua

Для тих хто прагне знань!

Кримінально-правова характеристика незаконного проведення аборту або стерилізації (ст.134 КК України)

Вступ

Актуальність теми. Одним із головних завдань кримінального права України є охорона життя та здоров’я людини. За останні десятиліття фізичне та психічне насильство щодо жінок, зокрема й насильство щодо прийняття жінкою рішення про здійснення репродуктивного вибору, привертає підвищену увагу з боку громадянського суспільства, що обумовлює пошук правових засобів захисту їх свобод та інтересів.

Кримінально-правовий захист життя та здоров’я жінки є важливою складовою правового механізму гарантування свободи сексуальної поведінки, репродуктивного вибору, планування сім’ї. Водночас статтею 134 КК України передбачена відповідальність за незаконне проведення аборту або стерилізації. Криміналізація незаконного аборту в Україні обумовлена потребою дотримання умов та порядку його проведення, що слугує захисту здоров’я та життя вагітної жінки. Сучасний міжнародно-правовий захист інтересів жінок очолила Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (відома як Стамбульська конвенція, яка набула чинності 1 серпня 2014 р.), котра, фактично, відтворює новий погляд на права людини, зокрема розуміння того, що боротьба з насильством стосовно жінок є обов’язком держави.

6 грудня 2017 року прийнято Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами». На виконання вимог ст. 37 Конвенції запропоновано змінити редакцію ст. 134 КК «Незаконне проведення аборту або стерилізації». Запровадження у дію нової редакції ст. 134 КК вимагає переосмислення наукових здобутків щодо кримінальної відповідальності за незаконний аборт та формування сучасного теоретичного бачення цієї проблеми у межах нової людиноцентричної правової парадигми.

Досі в Україні було виконано лише три ґрунтовні наукові розробки окремих питань кримінально-правової характеристики незаконного проведення аборту. Йдеться про дисертацію К. О. Черевко «Кримінально-правова характеристика незаконного проведення аборту» (захищена 2011 року), дослідження І. В. Павленко «Кримінальна відповідальність за незаконне проведення аборту» (захищена 2013 року) та дисертацію Х.Романюк «Кримінальна відповідальність за незаконне проведення аборту» (захищена в 2019 році). Окремі проблеми кримінальної відповідальності за незаконне проведення аборту також досліджували такі вчені-юристи, як С. В. Анощенкова, М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, С. В. Бородін, В. О. Глушков, Ю. В. Гоголь, І. І. Горелик, В. К. Грищук, П. С. Дагель, М. І. Загородніков, А. А. Жижиленко, А. М. Красіков, Н. Є. Крилова, В.М. Куц, Г. К. Лапко, Л. М. Лебідь, Л. А. Лозанович, Є. М. Моісеєв, В.А. Мисливий, Л. А. Остапенко, А. М. Орлеан, О. М. Попов, В. В. Панкратов, А. А. Піонтковський, М. В. Радченко, С. Ю. Романов, В. В. Сташис, М. С. Таганцев, В. Я. Тацій, В. М. Трубников, В. В. Устименко, Р. Д. Шарапов, М. Д. Шаргородський, Н. М. Ярмиш та ін.

Проблема штучних абортів є глобальною для всіх країн світу, оскільки понад 40% світового населення проживає на території, де законодавством офіційно дозволено штучне переривання вагітності на ранніх термінах за бажанням жінки. В більшості розвинених країн світу на сучасному етапі розвитку системи охорони здоров’я регулювання народження цим методом практично витіснене сучасними засобами контрацепції. На жаль, цього не можна сказати про Україну. Тому питання дослідження кримінально-правової характеристики відповідальності за незаконне проведення аборту є досить актуальним в сучасних реаліях.

Метою дослідження є аналіз кримінально-правової характеристики відповідальності за незаконне проведення аборту, а також розроблення пропозицій з удосконалення кримінального законодавства та практики його застосування.

Для досягнення мети, ми поставили перед собою наступні завдання:

—         визначити стан наукового дослідження та соціальну обумовленість кримінальної відповідальності за незаконне проведення аборту;

—         здійснити історико-правовий аналіз норм вітчизняного законодавства, предметом регулювання яких є відповідальність за незаконне проведення аборту;

—         визначити об’єкт незаконного проведення аборту;

—         проаналізувати об’єктивну сторону незаконного проведення аборту;

—         вивчити загальні та спеціальні ознаки суб’єкта у складі незаконного проведення аборту;

—         дослідити питання суб’єктивної сторони у складі незаконного проведення аборту;

—         проаналізувати кримінальну відповідальність за незаконне проведення операцій штучного переривання вагітності (аборту) у законодавстві інших країн;

—         дослідити окремі аспекти кваліфікації злочину, передбаченого чч. 1-3 ст. 134 КК України, та його розмежування зі суміжними кримінально- правовими діяннями;

—         сформулювати концептуальні підходи та пропозиції з удосконалення чинного законодавства про кримінальну відповідальність за незаконне проведення аборту.

Об’єктом дослідження виступають суспільні відносини у сфері кримінально-правової охорони життя та здоров’я особи.

Предметом дослідження є кримінально-правова характеристика незаконного проведення аборту.

Методи дослідження. Логіко-юридичний забезпечив дослідження змісту і структури кримінально-правової норми, передбаченої статтею 134 КК, її відповідності правилам законотворчої техніки. За допомогою методу системного аналізу вдалося провести всебічне дослідження складу злочину «Незаконне проведення аборту», визначити місце ст. 134 КК в системі норм Кримінального кодексу України. Метод порівняльного правознавства дав можливість оцінити норми кримінального права інших держав і співвіднести їх з вітчизняною нормою, яка передбачає відповідальність за незаконне проведення аборту.

Науково-теоретичне підґрунтя представлене працями вітчизняних і зарубіжних учених, що охопили загальні проблеми кримінального права, кримінальну відповідальність за посягання на життя людини, за вчинення незаконного аборту, загальну теорію права, історію держави і права України, кримінально-процесуального права, криміналістику, кримінологію, медицину та психологію.

Структура дослідження. Робота складається з вступу, трьох розділів, що містять шість підрозділів, висновків, списку використаних джерел. Повний обсяг роботи становить 30 сторінок, з яких основний текст роботи становить 28 сторінки. Список використаних джерел складається зі 36 найменувань і охоплює 2 сторінки. 

Розділ 1. КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НЕЗАКОННЕ ПРОВЕДЕННЯ АБОРТУ АБО СТЕРИЛІЗАЦІЇ

1.1.    Об’єктивні ознаки незаконного проведення аборту або стерилізації (ст.134 КК України)

Ст. 134 Кримінального кодексу України встановлює відповідальність за незаконне проведення аборту. Одночасно з цим аборт, як такий, що проведений відповідно до чинного законодавства та медичних стандартів в Україні, дозволено. Такий стан речей вимагає чіткого розмежування легального (законного) та кримінального (не законного) аборту і перш за все — саме за об’єктивною стороною складу кримінального правопорушення [2].

Якщо сукупність суспільних відносин розглядати як систему, то зрозуміло, що шкода цій системі може бути заподіяна на різних її рівнях. Соціальна шкода може бути заподіяна:

—         на рівні всієї системи (демографічна безпека, свобода та недоторканість, громадське здоров’я та репродуктивний стан суспільства) або

—         на рівні її окремих установлень (порядок проведення певної медичної операції), або

—         на рівні окремих суспільних відносин (життя, здоров’я).

Загальне, особливе та окреме — об’єктивні зв’язки суспільних відносин. Водночас слід мати на увазі, що у кожному випадку вчинення злочину у цій системі можна виділити конкретні суспільні відносини, які змінюються злочином, бо різноманітні суспільні відносини, які є об’єктом правового регулювання та охорони, в реальній дійсності виступають у взаємозв’язку загального, особливого і окремого. Побудуємо розгляд питань об’єкта незаконного проведення аборту на висвітленні всіх трьох рівнів можливого заподіяння суспільної шкоди.

У межах соціальної системи формується хоч терпиме, але застережливе ставлення до свободи жінки у формуванні свого репродуктивного життя в контексті вчинення абортів (і особливо це має значення щодо неповнолітніх). Самі ж суспільні відносини як об’єкт кримінально-правової охорони становлять певні зв’язки між людьми (суб’єктами відносин), які утворюються в процесі сумісної матеріальної і духовної діяльності на підставі певного засобу виробництва і специфіки, яка притаманна кожному етапу історичного розвитку суспільства. У нашому випадку йдеться про нематеріальні суспільні відносини з приводу охорони таких благ людини, як благо життя та здоров’я.

К.О. Черевко вказував, що «основним безпосереднім об’єктом незаконного проведення аборту є суспільні відносини, які забезпечують вагітній жінці право користуватися таким благом, як здоров’я, а додатковим безпосереднім об’єктом — суспільні відносини, які забезпечують вагітній жінці право користуватися таким благом, як життя» [23, с.7]. Відтак зазначав, що «структурними елементами суспільних відносин об’єкта злочину, передбаченого ст. 134 КК України, є:

1)       суб’єкти відносин (фізичні особи — особа, яка посягає на здоров’я та життя вагітної жінки, і потерпіла особа);

2)       предмет відносин (здоров’я та життя вагітної жінки);

3)       соціальний зв’язок (з одного боку, забезпечення існування життя і здоров’я вагітної жінки, а також нейтралізація можливості впливу на останню, з іншого — дотримання фізичною особою, яка посягає на здоров’я та життя потерпілої, міри дозволеної поведінки, встановленої суспільством)» [30, с.7].

Загальний об’єкт охоплює різноманітні суспільні відносини, які відрізняються за соціальною значущістю, сферою дії, рівнем узагальнення тощо.

Під родовим (спеціальним або груповим) об’єктом злочину слід розуміти сукупність (групу) однорідних суспільних відносин, взятих під охорону спеціально передбаченою групою (відособленим комплексом), норм кримінального закону [23]. Родовий об’єкт відображає характер суспільної небезпечності певної групи злочинів, унаслідок чого використовується як критерій об’єднання окремих складів злочинів у групи для подальшого розміщення таких груп в Особливій частині КК України. У КК України такі норми відособлені в межах його відповідного розділу Особливої частини.

Значення родового об’єкта злочину полягає також і в тому, що з його встановленням з’ясовуються зміст і соціальна роль певної групи суспільних відносин, що обумовлюють, поряд з іншими обставинами, характер і ступінь небезпеки посягань на ці відносини. Вагомість правильного визначення характеру та ступеня небезпеки посягання очевидно з прямих вказівок закону про врахування цієї обставини. Зауважимо, що К.О. Черевко також поділяє думку вчених-криміналістів, які вважають, що родовим об’єктом злочинів проти життя та здоров’я особи є суспільні відносини, які гарантують людині життя та здоров’я [30, с. 47].

Визначення родового об’єкта злочинів має значення для розкриття їх природи, характеру суспільної небезпеки, юридичного аналізу і відмежування їх від інших злочинів. Наприклад, об’єкт незаконного проведення аборту визначався в науковій літературі по-різному, проте традиційно на упродовж семи десятиліть визначення об’єкта розумілося винятково як здоров’я вагітної жінки (незалежно від того, яку вагітність вона виношує, власну або виступає як сурогатна мати).

Отже, можна зробити висновок про те, що родовим (груповим) є об’єкт, який охоплює певні тотожні або однорідні за соціально-політичним і економічним змістом суспільні відносини, що мають охоронятися взаємопов’язаними кримінально-правовими нормами.

Таким чином, безпосереднім об’єктом посягання виступають суспільні можливості, які реалізуються певною поведінкою суб’єкта відносин, або певний стан, який забезпечується йому суспільством.

З цього визначення зрозуміло, що безпосереднім об’єктом злочину може бути реалізація: а) соціальної можливості певної поведінки; б) соціальної можливості певного стану учасника суспільних відносин. У такому вигляді безпосередній об’єкт посягання може бути виявлений у кожному злочинному діянні.

Соціальні можливості певного учасника суспільних відносин — це завжди можливості, які забезпечені суспільством та державою. Соціальна можливість певної поведінки або певного стану виступає безпосереднім об’єктом посягання лише постільки і до тих пір, поки вона забезпечується суспільством та державою. З моменту виключення якогось інтересу із сфери забезпечених суспільством та державою благ — ця можливість стає своєю протилежністю і припиняє бути об’єктом кримінально-правової охорони.

Визначення безпосереднього об’єкта злочину як фактичної соціальної можливості певної поведінки або стану певною мірою упредметнює його, робить об’єкт злочину більш доступним для розуміння та більш виразно відображає суть і характер посягання на нього, а також заподіяної соціально небезпечної шкоди.

Водночас, визнаючи об’єктом злочину певні соціальні можливості, не треба випускати з виду, що ці можливості завжди знаходяться у сфері суспільних відносин, становлять їх основу, осередок. Соціальні можливості учасників суспільних відносин тільки тому і охороняються кримінальним законом, що вони є глибинним змістом суспільних відносин, в охороні яких зацікавлені суспільство та держава. А тому за конкретизації безпосереднього об’єкта злочину слід зважати на те, що злочинне посягання завжди спрямоване на суспільні відносини. Соціальні можливості як безпосередній об’єкт посягання не замінюють у цьому змісті суспільні відносини, а лише вказують на їх конкретизовану сторону.

Як відомо, ст. 134 КК України зазнала змін, пов’язаних із імплементацію у кримінальне законодавства положень Стамбульської Конвенції. 6 грудня 2017 року у тексту КК з’явилися положення ч. 2 ст. 134 — Примушування до аборту без добровільної згоди потерпілої особи та ч.4 ст. 134 — Примушування до стерилізації без добровільної згоди потерпілої особи.

Згідно з ч. 2 ст. 134 КК України, основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення операції аборту (насамперед на основі вільного волевиявлення жінки), обов’язковим додатковим — психічна чи тілесна недоторканість, воля, здоров’я вагітної жінки (залежно від конкретного змісту погрози, якою супроводжується примушування до аборту). Очевидно, що примушування охоплює як примус до вчинення «незаконного аборту» так і вчинення «легальної» операції штучного переривання вагітності. Під здійсненням права репродуктивного вибору (виношувати і народжувати вагітність чи ні) ми розуміємо використання суб’єктом права (вагітною жінкою) передбачених законом можливостей, які складають зміст даного суб’єктивного права, для задоволення власних потреб. Сама цінність суб’єктивних прав полягає в їх реальності, тобто можливості реального здійснення повноважень, які випливають із змісту того чи іншого конкретного суб’єктивного права. Можливість здійснення суб’єктивного права полягає у реалізації тих правомочностей, які за своїм змістом закладені у правовідношенні. Здійснення права репродуктивного вибору — це задоволення правового інтересу який втілюється у народженні дитини (право на материнство). Про це зазначає і діюче сімейне та цивільне законодавство. Так, відповідно до ст. 272 ЦК України «фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно (в інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники)» [22]. Кожна особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд, однак свобода здійснення прав має відбуватися з деякими обмеженнями, що і є ознакою формальної моральної свободи. Таке обмеження здійснення прав для певних осіб очевидні із загальної диспозитивної норми, закріпленої у Конституції України, де зазначено, що «дозволено все, що не заборонено законом», а також зумовлені необхідністю особи дотримуватися моральних засад суспільства.

Отже, найбільш суттєве значення для правотворчої і правозастосовної діяльності має безпосередній об’єкт злочину, тобто ті суспільні відносини, які охороняються (гарантуються) кримінальним законом і яким внаслідок злочинного посягання завдається шкода.

Із такого визначення очевидно, що загальним, родовим, а насамперед безпосереднім об’єктом злочину є лише окреслені суспільні відносини, а не будь- які цінності і блага. Відтак об’єктом злочину завжди є охоронювані кримінальним законом. Тому можна дійти висновку, що безпосереднім об’єктом можуть бути лише ті суспільні відносини, що охороняються (гарантуються) конкретним кримінальним законом. Наприклад, К.О. Черевко вважає, що «основним безпосереднім об’єктом незаконного проведення аборту є суспільні відносини, які забезпечують вагітній жінці право користуватися таким благом, як здоров’я, а додатковим безпосереднім об’єктом — суспільні відносини, які забезпечують вагітній жінці право користуватися таким благом, як життя» [30, с.51].

Штучне переривання вагітності буде законним, якщо воно проведене відповідно до встановлених вимог. Тому переривання вагітності варто визнати незаконним, якщо воно вчинене:

—         з порушенням підстав проведення операції;

—         з порушенням порядку проведення операції (в неналежних умовах, неповноважним суб’єктом тощо);

—         з порушенням встановлених строків;

—         за наявності медичних протипоказань до операції;

—         без інформованої згоди вагітної жінки;

—         з порушенням інших правил, передбачених Порядком надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності та клінічним протоколом «Комплексна допомога під час небажаної вагітності» [175, с.195].

Отже, враховуючи наявність чітко визначених законодавством умов, порядку та правил проведення операцій зі штучного переривання вагітності, саме їх порушення визначатиме наявність чи відсутність такої ознаки аборту, як незаконність.

1.2. Суб’єктивні ознаки незаконного проведення аборту або стерилізації (ст.134 КК України)

Беззаперечно незаконне проведення аборту загрожує життю та здоров’ю вагітної жінки. Адже навіть «легальний» аборт може призвести до різноманітних ускладнень, таких як кровотечі, сепсис, безпліддя, психічні аномалії, гінекологічні та інші захворювання, а в окремих випадках може призвести і до смерті вагітної. Аборт може травмувати організм жінки не лише біологічно, механічно чи психічно, а і доволі часто стає причиною не виношування наступної вагітності.

Згідно з інформацією, що міститься на сайті МОЗ України, щороку в Україні лише за даними закладів охорони здоров’я, що перебувають у сфері управління МОЗ України здійснюється більше 200 тисяч абортів [18]. Реальна ж цифра, усіх здійснених абортів в Україні в рік, зрозуміло, є значно більшою.

Одночасно з цим у Єдиному державному реєстрі судових рішень наявний лише чотири вироки про притягнення до відповідальності за незаконне проведення аборту. Ці цифри фактично засвідчують високу латентність досліджуваного злочину, оскільки важко уявити, що за такої кількості законних абортів щороку за весь час ведення Єдиного державного реєстру судових рішень було проведено лише чотири кримінальних аборти.

Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 134 КК України, є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку та не має спеціальної медичної освіти. У науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України зазначено, що суб’єктами незаконного проведення аборту можуть бути: 1) лікарі, тобто особи, які отримали вищу медичну освіту, однак не мають спеціальної медичної підготовки і за характером своєї професійної діяльності не уповноважені на проведення операцій штучного переривання вагітності (наприклад, лікарі-стоматологи, окулісти); 2) особи середнього медичного персоналу (медичні сестри, акушерки, фельдшери тощо) або студенти медичних навчальних закладів; 3) особи, які не мають жодного відношення до медицини [13, с. 309].

У ч. 3 ст. 134 КК України, якою встановлена відповідальність за незаконне проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої, не вказуються додаткові ознаки, якими має володіти суб’єкт злочину. Тобто, мова йде про загального суб’єкта злочину. А тому кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 134 КК України несуть фізичні осудні особи, які досягли віку 16-ти років. Загальний суб’єкт злочину може вчинити й посягання, передбачені іншими частинами цієї статті, формою яких є «Примушування».

Під час аналізу диспозиції частини 1 статті 134 КК України цілком логічно виникає запитання, що ж розуміє законодавець під терміном «спеціальна медична освіта». В КК України чи інших законах відповіді на це питання ми не знаходимо, однак певну ясність можуть внести підзаконні нормативно правові акти Міністерства охорони здоров’я України, де ми зустрічаємо такий термін, як «лікар-спеціаліст», який, як нам уявляється, законодавець ототожнює із терміном «спеціальна медична освіта» [17, с.144].

Отже, можемо зробити висновок, що не буде суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 134 КК України, особа, що має чинний сертифікат лікаря-спеціаліста, а також свідоцтво про присвоєння кваліфікаційної категорії за спеціальністю «акушерство і гінекологія».

Відтак суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 134 КК України, є особа, котра досягла 16-річного віку і не має спеціальної медичної освіти. Це можуть бути:

1)       лікарі, тобто особи, які отримали вищу медичну освіту, однак не мають спеціальної медичної підготовки і за характером своєї професійної діяльності не уповноважені на проведення операцій штучного переривання вагітності (наприклад, лікарі-стоматологи, окулісти);

2)       особи середнього медичного персоналу (медичні сестри, акушерки, фельдшери тощо) або студенти медичних навчальних закладів;

3)       особи, які не мають жодного відношення до медицини.

Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 134 КК України, можуть бути законні представники, батьки, знайомі, чоловік або співмешканець вагітної.

Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 134, крім зазначених категорій осіб, можуть виступати особи, які мають спеціальну медичну освіту, тобто лікарі, акушери-гінекологи

Таким чином, відповідальність за незаконне проведення аборту будуть нести всі особи, які його вчинили з порушенням установленого законом порядку та/або умов проведення такої операції. Адже державою для того ж і встановлено чіткий порядок і процедуру проведення операції зі штучного переривання вагітності, щоб мінімізувати всі можливі ризики, пов’язані із заподіянням шкоди здоров’ю жінки.

Кримінальне законодавство України не передбачає відповідальності жінки за штучне переривання своєї вагітності. Враховуючи диспозицію ч. 3 ст. 134 КК України жінка виступає у будь-якому випадку потерпілою у цьому злочині (також потерпілими можуть бути визнані особи які понесли матеріальні витрати у випадку укладання договору з сурогатною матір’ю якщо остання вчинила аборт під примусом).

Жінка, яка вчинила самоаборт, кримінальній відповідальності за злочини проти життя та здоров’я особи не підлягає (навіть, якщо така жінка виношувала чужу вагітність як сурогатна мати, відповідно до договору про виношування чужої вагітності).

Таким чином, відповідно до різних форм суб’єктивного ставлення особи до здійсненої протиправної дії прибічники об’єктивної теорії розрізняють дві форми вини: умисел та необережність, які утворюють психологічну ознаку вини. Відповідно до ст. 24 і 25 КК України, форма вини — це поєднання певних ознак (елементів) свідомості і волі особи, яка вчиняє суспільно небезпечне діяння[24]. У кожному конкретному випадку слід встановити саме ту форму вини, яка передбачена кримінально-правовою нормою. 

Розділ 2. ПРОБЛЕМИ ТЛУМАЧЕННЯ І ВДОСКОНАЛЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

2.1. Усунення прогалини у кримінально правовій охороні майбутнього (ненародженого) життя шляхом криміналізації посягань на життєздатний плід людини

Злочини, вчинювані у зв’язку з наданням медичної допомоги, посягають на найбільш значущі блага людини — її життя і здоров’я. Виходячи з цього, а також з огляду на специфічність сфери докладання зусиль медичних працівників, законодавець у Розділі ІІ Особливої частини Кримінального кодексу України (КК України) передбачив низку заборон (до них належать ст.ст. 131, 132, 134, 139-145), спрямованих на забезпечення кримінально-правової охорони життя і здоров’я людини від злочинних порушень професійних обов’язків медичних працівників. Зазначені кримінально-правові заборони можуть і повинні розглядатись як важлива гарантія конституційного права кожного на охорону здоров’я та медичну допомогу. Забезпечення кримінально-правовими засобами охорони життя і здоров’я людини, будучи реалізацією вимог ст. 49 Конституції України, є одним із пріоритетних напрямів діяльності правоохоронних органів України, включаючи органи прокуратури.

При цьому на практиці мають місце значні труднощі, пов’язані із застосуванням вказаних норм КК України та зумовлені, зокрема: вадами чинного кримінального законодавства і неузгодженістю його окремих положень із приписами законодавства про охорону здоров’я; труднощами визначення форми вини і відмежуванням необережних діянь медичних працівників від так званих

лікарських помилок; приховуванням інформації про допущені порушення, високим рівнем професійної корпоративності медичних працівників і, як наслідок, латентністю аналізованих злочинів; недостатнім обсягом наявних у правоохоронців знань в галузі медицини.

Зазначене вище стосується і ст. 134 КК України, що передбачає відповідальність за так званий кримінальний аборт. Незаконне проведення аборту загрожує безпеці життя і здоров’я вагітної жінки, може супроводжуватись різними ускладненнями — кровотечами, сепсисом, безпліддям, психічними аномаліями, гінекологічними та онкологічними захворюваннями, смертю тощо. Аборти не лише механічно, біологічно та психічно травмують організм жінки, а і нерідко стають причиною невиношування наступної вагітності (самовільних викиднів і передчасних пологів).

З урахуванням, зокрема, зарубіжного досвіду  пропонуємо вказати у диспозиції ч. 1 ст. 134 КК України про згоду вагітної на проведення операції штучного переривання вагітності [1, 89-90]. Видається, однак, що потреби у такому уточненні в КК України немає, оскільки наявність згоди вагітної жінки на проведення аборту і так очевидна; вона однозначно випливає, зокрема, із законодавчого визначення аборту, закріпленого у ст. 50 Основ законодавства України про охорону здоров’я (далі — Основи) [2]. За відсутності вказаної згоди незаконне переривання вагітності утворюватиме склад іншого злочину проти здоров’я особи — умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України). З аналізу вітчизняної юридичної літератури, а також матеріалів правозастосовної практики також не випливає, що питання про розмежування вказаних складів злочинів потребує спеціального законодавчого вирішення.

Окремі дослідники вказують на неправильність запровадження такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 134 КК України, як безплідність, на тій підставі, що цей наслідок може бути встановлений лише після спливу значного часу, а стосовно особи, яка не досягла статевої зрілості, — тільки після її досягнення [3, 891]. Звернення до матеріалів правозастосовної практики і медичної літератури дає змогу стверджувати, що це не завжди так.

Наприклад, вироком Оболонського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 134 КК України засуджено лікаря-гінеколога Л. У березні 2008 року Л., перебуваючи на пенсії, незаконно провела аборт потерпілій А. не у спеціально-акредитованому закладі охорони здоров’я, а за місцем свого проживання. Внаслідок цього А. була госпіталізована до пологового будинку, де їй було проведено операцію і видалено матку з придатками [4]. Інкримінування Л. ч. 2 ст. 134 КК України вважаємо правильним, адже вчиненим нею злочином потерпілій було спричинено безплідність. Наведений приклад є показовим у тому сенсі, що наявність безплідності жодних сумнівів не викликала. Отже, закріплення безплідності як кваліфікуючої ознаки аналізованого злочину зага-лом не суперечить здійсненності кримінального переслідування як одному з принципів криміналізації.

На думку П. Андрушка, оскільки в ч. 2 ст. 134 КК України передбачено відповідальність за незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я чи смерть потерпілої, настання таких наслідків через проведення аборту лікарем акушером-гінекологом на законних підставах при необережному ставленні до цих наслідків має кваліфікуватися за ст. 128 чи ст. 119 КК України [5, 339-340]. Погоджуючись із тим, що у ситуації, що розглядається, немає підстав для застосування ч. 2 ст. 134 КК України, водночас зауважимо: вказана поведінка лікаря акушера-гінеколога має кваліфікуватись за наявності підстав за спеціальною кримінально-правовою нормою ст. 140 КК України.

Оскільки аборт — це медичне втручання, метою якого є переривання вагітності, диспозицією ст. 134 КК України не охоплюються випадки, коли викидень стає результатом надання неякісної медичної допомоги вагітній жінці. Як і в попередній ситуації, у цьому разі вбачаються підстави для інкримінування винному медичному працівнику ст. 140 КК України.

У період чинності попереднього КК України В. Глушковим було висловлено думку про те, що у випадку настання внаслідок незаконного аборту тяжких наслідків медичний працівник, який здійснив незаконне переривання вагітності і після цього не надав жінці допомогу, повинен нести відповідальність за ч. 3 ст. 109 і ч. 2 ст. 113 КК 1960 року [6, 116-117]. Нагадаємо, що у ч. 3 ст. 109 цього Кодексу йшлося про незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я або смерть, а в ч. 2 ст. 113 — про ненадання допомоги хворому особою медичного персоналу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Даючи кримінально- правову оцінку вчиненому в такій ситуації з огляду на положення чинного КК України, зазначимо, що говорити у цьому разі про кваліфікацію за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 134 і ч. 2 ст. 139 КК України, буде неправильно. Адже за такої кваліфікації особі двічі інкримінуватиметься одна і та сама ознака (суспільно небезпечний наслідок), що порушуватиме принцип недопустимості подвійного інкримінування, закріплений у ч. 1 ст. 61 Конституції України і ч. 3 ст. 2 КК України 2001 року.

К. Черевко пропонує доповнити ст. 134 КК України новою частиною, яка передбачала б посилену відповідальність за незаконне переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні [30, 104-105, 172]. Можна сказати, що вказана пропозиція перегукується із позицією, відображеною у ст. 152 КК Польщі, згідно з якою відповідальність за незаконне переривання вагітності посилюється, якщо плід досяг здатності до самостійного життя поза організмом вагітної жінки. Формулювання «незаконне переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні» на перший погляд вбачається тавтологічним, оскільки незаконність переривання такої вагітності випливає з положень регулятивного законодавства, зокрема Основ і Цивільного кодексу України (ЦК України). Разом із тим навряд чи можна виключити переривання вагітності понад 22 тижні, яке зумовлене станом крайньої необхідності, у зв’язку з чим вказівка на незаконність у цьому разі є виправданою.

Проблема юридичної оцінки незаконних посягань на життєздатний плід, безумовно, існує [8; с, 43], а тому будь-які спроби, спрямовані на її вирішення, заслуговують на підтримку. Традиційною у кримінально-правовій науці є точка зору, відповідно до якої життя плоду, що відбувається в утробі матері, слід відрізняти від життя людини. Останнє, будучи самостійним позаутробним існуванням, розпочинається з початком фізіологічних пологів, а якщо говорити конкретніше, — із прорізуванням голівки дитини, що виходить з організму матері. У межах цього усталеного підходу плід в утробі матері — це лише частина організму вагітної жінки, а внутрішньоутробне умертвіння плоду за наявності підстав, не будучи вбивством — злочином проти життя, може розцінюватись як злочин проти здоров’я — незаконне проведення аборту.

2.2. Вдосконалення статті Кримінального кодексу України про відповідальність за протиправне штучне переривання вагітності

Незаконне проведення аборту особою, яка має спеціальну медичну освіту, за відсутності зазначених у ч. 2 ст. 134 КК України наслідків (тривалого розладу здоров’я, безплідності або смерті потерпілої) кримінальну відповідальність не тягне незалежно від тривалості вагітності. При цьому плід, який знаходиться в утробі матері, може бути вже повністю сформованим і життєздатним, а посягання на нього фактично межує з умисним убивством. В Інструкції Міністерства охорони здоров’я України (МОЗ України) з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості [10] зазначено, що народження плода до повного 22-го тижня вагітності зростом менше 25 см та масою менше 500 г незалежно від наявності ознак життя є викиднем. Пологи, які відбулися у період з 22-го повного тижня вагітності до закінчення 37-го тижня вагітності, у згаданому документі називаються не «викиднем», а «передчасними пологами», а загибель плода, що настала у період з 22-го повного тижня вагітності до початку пологів, — антенатальною смертю.

Відтак, є підстави розглядати з’ясований стан справ як прогалину в кримінально-правовій охороні майбутнього (ненародженого) життя, що особливо неприпустимо з огляду на закріплення права на життя майбутньої дитини у ратифікованій Україною Конвенції ООН про права дитини. На нашу думку, вказана прогалина може бути усунена не шляхом перегляду згаданого вище усталеного підходу щодо початкового моменту життя людини, а завдяки вдосконаленню законодавчого опису складу злочину, передбаченого ст. 134 КК України.

Якщо запропоноване К. Черевком формулювання «незаконне переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні» заперечень не викликає, то правильність назви статті КК України, в яку пропонується його включити у вигляді окремої частини («Незаконне проведення аборту»), викликає сумнів. Річ у тім, що з точки зору регулятивного законодавства операція штучного переривання вагітності строком більше 22 тижнів не вважається абортом. До речі, Н. Крилова також звертає увагу на те, що назва ст. 123 КК РФ і вказівка в її диспозиції на «аборт» не відповідає усталеній медичній термінології, адже вигнання плоду з організму жінки, якщо строк вагітності перевищує 22 тижні, вважається не абортом, а передчасними пологами [9, 43-44]. Тому важко погодитись із Т.Тарасевич, яка висловлюється за використання у тексті вдосконаленої ст. 134 КК України поняття «незаконне проведення операції штучного переривання вагітності (аборт)» [1, 182].

Постає і питання про те, яким чином конструктивна ідея посилювати кримінальну відповідальність у випадку переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні, поєднується з пропозицією доповнити КК України окремою нормою про відповідальність за посягання на життєздатний плід людини [7, 41]. На наш погляд, зазначені пропозиції є взаємовиключними. Вважаємо, що проблема кримінально-правової охорони життєздатного плода людини може бути вирішена шляхом законодавчого уточнення кола осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за незаконне проведення штучного переривання вагітності, а загибель плода, що настала у період з 22-го тижня вагітності, має визнаватись кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 134 КК України.

Проти того, щоб пов’язувати кримінально- правову оцінку незаконного аборту з терміном вагітності, на якому здійснюється ця операція, виступає Г. Чеботарьова. Свою позицію автор пояснює тим, що у медицині на сьогодні відсутні достовірні методи визначення такого терміну [11, 174]. На нашу думку, зміст Інструкції МОЗ України з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості [10], у якій визначення перинатального періоду, плода, викидня (аборту) тощо пов’язано з термінами вагітності, а також регламентовано ці терміни, спростовує правильність наведеної точки зору. У зв’язку із цим визнання загибелі плода, що настала у період з 22-го тижня вагітності, кваліфікуючою ознакою аналізованого злочину не суперечитиме такому принципу криміналізації, як процесуальна здійсненність кримінального переслідування. Звичайно, якщо законодавець сприйме нашу пропозицію, на практиці буде поставати питання про психічне ставлення особи, яка здійснює протиправне переривання вагітності, до терміну вагітності потерпілої. Однак із урахуванням суті медичного втручання, забороненого ст. 134 КК України, про казус у цьому разі говорити, за загальним правилом, навряд чи буде доречно.

Навіть якщо аборт здійснюється належним фахівцем, проте не у спеціально акредитованих закладах охорони здоров’я (наприклад, у домашніх умовах), за відсутності необхідного медичного обладнання або із застосуванням нових, таких що не пройшли клінічних випробувань, препаратів, він може заподіяти серйозну шкоду життю і здоров’ю жінки, у зв’язку з чим підстав для виключення лікарів акушерів-гінекологів з числа суб’єктів розглядуваного злочину немає. Вельми показовим у розглядуваному контексті вважаємо визначення, наведене у п. 1.5 Інструкції МОЗ України про порядок проведення операції штучного переривання вагітності [12]: небезпечний аборт — це процедура переривання небажаної вагітності спеціалістом, який не володіє необхідними навичками, або в умовах, які не відповідають медичним стандартам. На тому, що злочином має визнаватись будь-яке незаконне проведення аборту особою медичного персоналу, свого часу справедливо наголошував В. Глушков [6, 119]. К. Черевко також висловлюється за розширення кола осіб, спроможних нести відповідальність за ст. 134 чинного КК України, за рахунок «лікарів-спеціалістів акушерів-гінекологів», які проводять аборт незаконно [30, 171-172]. Суспільну небезпеку незаконного проведення аборту Г. Чеботарьова пов’язує не так із тими негативними наслідками, що настають для здоров’я вагітної жінки, як з порушенням визначених державою вимог (заходів безпеки), спрямованих на те, аби мінімізувати можливість настання цих наслідків [11, 172, 343-344].

З огляду на викладене диспозицію ч. 1 ст. 134 КК України пропонуємо викласти у такій редакції: «Проведення штучного переривання вагітності особою із спеціальною медичною освітою на порушення встановленого порядку або особою, яка не має такої освіти, — карається…». Мабуть, не варто у тексті ст. 134 КК України акцентувати увагу на тому, що особа із спеціальною медичною освітою штучно перериває вагітність на порушення порядку, встановленого законом. Адже належний порядок штучного переривання вагітності регламентується як законами (Основи і ЦК України), так і підзаконними нормативно-правовими актами. Крім згаданої Інструкції про порядок проведення операції штучного переривання вагітності це, зокрема: постанова Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2006 року №144 «Про реалізацію статті 281 Цивільного кодексу України»; Нормативи надання медичної допомоги жіночому населенню за спеціальністю «Акушерство і гінекологія» в умовах акушерсько-поліклінічних лікувальних закладів, затверджені наказом Міністерства охорони здоров’я України від 28 грудня 2002 року №503; Нормативи надання стаціонарної акушерсько-гінекологічної та неонатологічної допомоги, затверджені наказом Міністерства охорони здоров’я України від 29 грудня 2003 року №620; Положення про Комісію органу охорони здоров’я з визначення показань до штучного переривання вагітності, строк якої становить від 12 до 22 тижнів, затверджене наказом Міністерства охорони здоров’я України від 20 липня 2006 року №508.

Пропоноване формулювання «проведення штучного переривання вагітності особою із спеціальною медичною освітою на порушення встановленого порядку», дозволяючи охопити у тому числі випадки протиправного переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні, та беручи у такий спосіб під кримінально-правову охорону життєздатний плід людини, дає змогу, крім усього іншого, не загромаджувати текст ст. 134 КК України положеннями регулятивного законодавства.

К. Черевко висловлюється за доповнення ст. 134 чинного КК України кваліфікуючою ознакою «з корисливих мотивів», обґрунтовуючи свою про-позицію тим, що більшість злочинів, передбачених цією статтею, вчинюються саме з таких мотивів [30, 143-144, 151-153, 172]. Таку ж пропозицію стосовно ст. 109 КК 1960 року висував В. Глушков, мотивуючи її тим, що відсутність зазначеної кваліфікуючої ознаки знижує ефективність цієї кримінально- правової норми [6, 65]. На включенні у ст. 123 КК РФ, присвячену незаконному проведенню штучного переривання вагітності, такої кваліфікуючої ознаки, як корислива мета, наполягає Н. Крилова [9, 53].

Погоджуючись із тим, що злочин, караний за ст. 134 КК України, переважно вчиняється з корисливих спонукань, водночас не погодимось із вказаною пропозицією щодо вдосконалення цієї кримінально-правової норми. Адже однією з вироблених доктриною (Л. Кругліков, Т Лєснієвські-Костарєва, Н. Лопашенко та ін.) вимог до змісту кваліфікуючих ознак як засобу диференціації кримінальної відповідальності є те, що це мають бути відносно поширені обставини, які водночас не можуть супроводжувати більшість злочинів певного виду. Інакше кажучи, ознаки, які є типовими для злочину певного виду (у нашому випадку — це вчинення не-законного проведення аборту з корисливих мотивів), повинні регламентуватись у межах основного, а не кваліфікованого складу злочину.

Щодо пропозиції доповнити ст. 134 КК України такою кваліфікуючою ознакою, як незаконне про-ведення аборту з метою використання ембріона, його тканин, органів чи клітин [11,539], варто зауважити, що Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» [13] встановлює умови надання для трансплантації фетальних матеріалів — анатомічних матеріалів мертвого ембріона (плода) людини. Тому й у тексті КК України бажано використовувати термін регулятивного законодавства «фетальні матеріали». Разом із тим розвиток фетальної трансплантації ставить на порядок денний питання про криміналізацію поведінки жінок, які вагітніють з метою у подальшому штучно перервати вагітність (причому аборт здійснюватиметься у встановленому порядку, а не незаконно) і передати фетальні матеріали певному реципієнту або продати їх.

На перший погляд санкцію ч. 1 ст. 134 КК України варто доповнити таким додатковим покаранням, як позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Факультативність цього покарання пояснюється тим, що суб’єктом проведення штучного переривання вагітності відповідно до ч. 1 ст. 134 КК України у редакції, запропонованій нами, може бути як особа із спеціальною медичною освітою, так і той, хто не має такої освіти. Вважаємо, однак, що вдосконалювати санкцію ч. 1 ст. 134 КК України у зазначений спосіб не варто. Річ у тім, що вказівка у цій нормі кодексу на позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на певний строк або без такого невиправдано дублюватиме положення Загальної частини КК України. Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із зайняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Зважаючи на викладене, пропонуємо із санкції ч. 2 ст. 134 КК України, ст. 132, ч. 2 ст. 139, ч. 2 ст. 142, ч.ч. 1,3 ст. 143, ч. 2 ст. 144 КК України вилучити слова «з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого».

Щодо вказаного у санкції ч. 2 ст. 134 КК України обмеження волі як основного покарання, то відповідно до ч. 2 ст. 61 КК України суд може призначити це покарання на строк один рік, що, вважаємо, є необґрунтованим. До того ж, як слушно зауважує О. Литвак, ненаведення у санкції норми КК України мінімального строку покарання є недоречним, оскільки знижується інформативність закону щодо можливих правових наслідків злочину [14, 184]. З урахуванням тяжкості суспільно небезпечних наслідків кваліфікованого переривання вагітності та порівняльного аналізу санкцій норм КК України про відповідальність за злочини, які є близькими до вказаного злочину за суспільною небезпекою, пропонуємо підвищити нижню межу покарання у вигляді обмеження волі до трьох років.

Проведене дослідження дає можливість запропонувати таку редакцію ст. 134 КК України: «Стаття 134. Незаконне проведення штучного переривання вагітності

  1. Проведення штучного переривання вагітності особою із спеціальною медичною освітою на порушення встановленого порядку або особою, яка не має такої освіти, — карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів до-ходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
  2. Дія, вказана у частині першій цієї статті, як-що вона спричинила тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої, а також загибель плоду, якщо строк вагітності перевищував 22 тижні, — карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до п’яти років».

Вважаємо, що посилення відповідальності власне за вчинення відповідної поведінки з корисливих мотивів, дасть можливість більш ефективно забезпечити правову основу протидії таким посяганням.

Саме спрямованість умислу та мета переривання вагітності за ст. 134 КК України дозволяє вирізняти таке переривання від інших суміжних протиправних посягань. Йдеться про тяжкі тілесні ушкодження, порушення встановленого законом порядку трансплантації анатомічних матеріалів людини, насильницьке донорство. Зокрема, переривання вагітності без згоди потерпілої внаслідок застосованого щодо неї фізичного насильства залежно від форми вини та інших обставин справи можна кваліфікувати за ст. 121 або ст. 128 КК України.

Розділ 3. КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ МІЖНАРОДНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО НОРМИ ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НЕЗАКОННЕ ПРОВЕДЕННЯ АБОРТУ

3.1. Аналіз міжнародного законодавства щодо норми про кримінальну відповідальність за незаконне проведення аборту

Аналіз кримінального права зарубіжних країн свідчить про те, що ставлення їх законодавців до проблеми абортів і кримінально-правової охорони життя ще ненародженої дитини суттєво відрізняється. У деяких європейських державах, зокрема, Швейцарії, Ірландії, Португалії штучне переривання вагітності дозволене лише за наявності медичних показань. В інших, наприклад, у Франції переривання вагітності допускається лише до закінчення 12-го тижня вагітності з моменту запліднення, а в подальшому — лише за наявності медичних показань. У третіх — вагітність може бути перервана за медичними та соціальними показаннями (Англія, Угорщина, Ісландія, Фінляндія та ін.).

У КК Австрії норми про відповідальність за незаконне переривання вагітності розміщені в окремому розділі «Переривання вагітності». На підставі Австрійського КК штучне переривання вагітності не карається, якщо воно проводиться лікарем на протязі перших трьох місяців вагітності, за медичними показаннями для попередження серйозної небезпеки для життя вагітної жінки — незалежно від строку вагітності. У КК Австрії відповідальність за незаконне переривання вагітності диференціюється в залежності від суб’єкта злочинного діяння, способу здійснення та наявності або відсутності згоди вагітної жінки на операцію. Виділяються такі склади:

1)       штучне переривання вагітності лікарем за згодою вагітної жінки за відсутності обставин, що роблять штучне переривання вагітності безкарним;

2)       те ж саме діяння, скоєне у вигляді промислу;

3)       переривання вагітності особою, яка не має диплома лікаря, за згодою вагітної жінки;

4)       те ж діяння, скоєне у вигляді промислу, або те, що потягло за собою смерть потерпілої;

5)       переривання чи допущення переривання самою вагітною жінкою;

6)       переривання вагітності без згоди вагітної жінки;

7)       те ж діяння, якщо воно спричинило смерть потерпілої. Особа, яка скоїла діяння, передбачені в пунктах 6 і 7, не карається, якщо переривання вагітності здійснене для спасіння життя вагітної жінки від безпосередньої небезпеки, настання якої неможливо запобігти в інший спосіб за наявності обставин, які не дозволили отримати згоду вагітної заздалегідь [1, с.49-50].

Згідно з КК Німеччини 1871 року, жінка повинна усвідомлювати, що ще ненароджена людина на кожній стадії вагітності має особисте право на життя. Статті, що стосуються переривання вагітності (сім статей), віднесені до розділу 16 «Карані діяння проти життя».

У кримінальному законодавстві ФРН існує склад злочину — «агітація» за перериванім вагітності. Дане злочинне діяння може виражатися в таких діях, як публічна реклама з корисною ціллю особистих чи чужих служб, здійснюючих переривання вагітності чи сприяючих цьому, рекламування засобів, предметів чи приладів, які можуть бути використані для переривання вагітності (параграф 219-А). Також КК ФРН передбачає відповідальність за збут засобів для переривання вагітності [І, с.49].

В Ізраїльському кримінальному законі про покарання від 1977 р. у главі «йюд» є окремий розділ «бет». Статті даного розділу докладно розглядають кримінальний аспект здійснення штучного переривання вагітності. У статті 313 йдеться про те, що той, хто свідомо здійснив переривання вагітності у жінки шляхом медичного втручання або будь-яким іншим способом карається позбавленням волі на строк до 5-ти років. У ст.314 йдеться про те, що лікар не буде нести відповідальності за проведення штучного переривання вагітності у жінки за наявності двох умов:

1)       штучне переривання вагітності було проведене в медичному центрі, який має ліцензію для здійснення даної цілі від міністра охорони здоров’я;

2)       жінка заздалегідь отримала дозвіл спеціальної комісії [2, с.66-67].

У КК Данії містяться норми щодо ненадання допомоги вагітній жінці. Позбавлення волі строком до 1-го року або штраф можуть бути призначені будь-якому чоловіку, який не надає вагітній від нього жінці допомогу, якої вона потребує для пологів, якщо вона через це опиняється в скрутному становищі. Також покаранню у вигляді взяття під варту підлягає будь-який член сім’ї вагітної жінки, який не надасть їй необхідну допомогу [3, с. 168].

У КК Швейцарії відповідальність за переривання вагітності визначена у пункті 2 розділу 1 «Злочинні діяння проти життя і здоров’я». Згідно цих норм караються як сама жінка за переривання вагітності чи допущення цього (ст.118), так і особа, яка перериває вагітність за згодою або без згоди жінки (ст.119). Обтяжуючою другий із цих злочинів обставиною є вчинення його у виді промислу. Стаття 120 КК визначає умови некараного переривання вагітності. Порушенням визнається неповідомлення лікаря про проведене ним в умовах крайньої необхідності переривання вагітності (ст. 121). [4, с. 160-169]

У КК Польщі злочини проти нормального розвитку плоду віднесені до злочинів проти життя і здоров’я (глава XIX). Ними визнаються: переривання вагітності за згодою жінки з порушенням приписів закону; надання жінці допомоги у такому перериванні вагітності або схиляння її до цього (ст.152); переривання вагітності без згоди жінки із застосуванням до неї насильства чи в інший спосіб, або доведення вагітної жінки до переривання вагітності шляхом насильства, погроз чи обману (ст.153). Звернімо увагу на те, що обтяжуючими ці діяння обставинами є вчинення їх тоді, коли плід досяг здатності до самостійного життя поза організмом вагітної жінки, а так само настання смерті вагітної жінки (§3 ст.152, § 2 ст.153 і ст.154). [5, с. 126-127]

Репродуктивно-генетичні права як внутрішні елементи права на життя та здоров’я характеризуються особливим порядком їх здійснення та кримінально- правового захисту. Саме під час їх здійснення виникає потреба враховувати життєві інтереси ненародженої людини. Лише у такій сукупності репродуктивний бік змісту кримінально-правового захисту права на життя виглядатиме достатньо повним і зрозумілим. Гострим є питання щодо визначення часових меж права на життя, наслідків «комерційного» використання ембріону людини, проведення операцій штучного переривання вагітності особам, які є резидентами держав, у яких заборонено або суттєво обмежено здійснення право на аборт.

Наприклад, в Ірландії ст. 8 Конституції прирівнює право на життя ненародженої дитини до права на життя вагітної жінки. Чинне до референдуму 27 травня 2018 року законодавство Ірландії не передбачало дозволу на проведення операції штучного переривання вагітності, навіть якщо вагітність наступила у випадку зґвалтування або інцесту [6]. Так само, і у Республіці Польща активно лобіюється законопроект про повну заборону абортів та запровадження кримінальної відповідальності для кожного , хто причетний до вчинення аборту (у жовтні 2016 року цей законопроект був відхилений. Він передбачав кримінальну відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від 3 місяців до 5 років і абсолютну заборону на переривання вагітності незалежно від можливих наслідків) [18].

У КК Франції спеціальний розділ І книги 5 присвячено певним злочинним діянням у галузі охорони здоров’я. Його норми спрямовані на кримінально-правовий захист:

1) людського виду. Ідеться про ст.511-1, якою передбачена відповідальність за «практичну реалізацію євгеніки з метою організації селекції людей»;

2)       людського організму, зокрема: отримання від людини будь-якого з її органів, тканин, клітин чи продуктів життєдіяльності на умовах оплати або посередництво у ньому (ст.511-2 і ст.511-4); вилучення органу, тканини, клітини чи продуктів життєдіяльності у людини за відсутності її згоди, отриманої у встановленому законом порядку (ст.511-3 і ст.513-5); збір або вилучення гамет (статевих клітин) живої людини без її письмової згоди (ст.511-6); вилучення чи трансплантація органів або вилучення чи пересадка, консервація чи перетворення тканин, або пересадка клітин в установі, яка не має на це відповідного дозволу (ст.511-7); поширення чи передача органів, тканин, клітин чи продуктів життєдіяльності людини з метою дарування без дотримання санітарних правил (ст. 511-8); розголошення інформації, яка дозволяє встановити людей, які здійснили дарування чи отриманім в дар гамет (статевих клітин) (ст.511-10); збір чи вилучення гамет (статевих клітин) з метою запліднення без проведення необхідних тестів (ст.511-11); незаконне штучне запліднення подарованою спермою (ст.511-12);

3)       людського ембріону, зокрема: придбання людського ембріону на умовах оплати (ст.511-15); здійснення зачаття поза материнським тілом у промислових чи комерційних (ст.511-17), дослідницьких чи експериментаторських цілях (ст.511-18); незаконне експериментування над ембріоном (ст.511-19); розголошення інформації, яка дозволяє встановити пару, яка відмовилась від ембріону, і пару, яка прийняла його (ст.511-23).

Набагато ретельніше розробленим у цьому плані є КК Естонії. У його главі 9 «Винні діяння проти особи» є спеціальний розділ 4 «Незаконне штучне переривання вагітності». Ним передбачена відповідальність за такі злочини, як: (1) штучне переривання вагітності проти волі вагітної жінки (ст. 125); (2) штучне переривання вагітності за волею вагітної жінки, вчинене особою, яка за законом не має права на проведення операцій з переривання вагітності (ст.126). Кваліфікуючою цей злочин обставиною є те саме діяння у разі, якщо термін вагітності перевищує 21 тиждень; (3) штучне переривання вагітності за волею вагітної жінки, вчинене пізніше передбаченого законом строку (ст. 127); дача жінкою згоди на протизаконне штучне переривання своєї вагітності чи штучне переривання пізньої вагітності (ст. 128) [6, с.892].

Незаконному поводженню з людським ембріоном присвячено розділ 5 глави 9 «Винні діяння проти особи» КК Естонії. Статтями 129-132 передбачена відповідальність за: заподіяння шкоди людському ембріону, що знаходиться в матці, шляхом пошкодження, уведення якої-небудь речовини чи іншою дією; клонування людини, а також створення гібридної чи химерної людини; екстракорпоральне створення людського ембріона без мети його переносу в порожнину матки, або поза установою, або особою, що не має на те законного права, або екстракорпоральне збереження людського ембріону в не замороженому виді понад установлений законом термін, або вчинення угод щодо людського ембріону у приватному порядку; перенесення чужої яйцеклітини чи створеного з неї людського ембріону жінці, яка завідомо має намір після пологів відмовитися від розвиненої з ембріона дитини (незаконне сурогатне материнство) [7, с. 116-119].

Стаття 126 КК Болгарії, яка встановлює відповідальність за незаконне умертвіння плоду за згодою жінки (ч.ч.І-3), або без її згоди (ч.5), розміщена у розділі «Вбивство». При цьому в ч.4 цієї статті спеціально підкреслено, що при вчиненні злочинів, передбачених її ч.ч.І-3, ця жінка понесе відповідальність, у тому числі за підбурювання і пособництво [8, с. 99-100].

3.2. Особливості кримінальної відповідальності та кваліфікації незаконного проведення аборту або стерилізації в міжнародному законодавстві

Згідно статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Одним із головних завдань кримінального права України є охорона життя та здоров’я людини.

В Білорусії аборти дозволені законодавством, яким установлені критерії і терміни переривання вагітності за бажанням жінки (до 12 тижнів вагітності), по медично-соціальним (до 22 тижнів вагітності) та по медично- генетичним показанням.

Стаття 123 КК Російської Федерації передбачає відповідальність за незаконне проведення аборту особою, яка не має вищої медичної освіти відповідного профілю, у вигляді штрафу чи виправних робіт. Якщо дане діяння потягнуло за собою через необережність смерть потерпілої чи спричинення тяжкої шкоди її здоров’ю, то воно карається позбавленням волі на строк до 5-ти років з позбавленням права займати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років чи без такого [9, с.297-299].

У РФ перервати вагітність без пояснення причин можна в термін до 12 тижнів. Це не стосується підлітків молодших 15 років; їм дозвіл на аборт повинні давати батьки. На більш пізніх термінах (від 12 до 22 тижнів) дозволений аборт по медичним або соціальним показанням. Соціальні причини для перериванім вагітності жінка повинна підтвердити документально. Вони можуть бути, наприклад, такими: чоловік вмер під час вагітності або є інвалідом першої або другої групи; майбутні батьки знаходяться в місцях позбавлення волі, позбавлені батьківських прав, не мають роботи; жінка незаміжня, розведена, проживає в гуртожитку, уже має більше 3 дітей. Право на аборт за соціальними показниками мають також жертви сексуального насильства і біженки.

Крім Росії, аборт у перші 12 тижнів вагітності дозволений у Бельгії, Данії, Німеччині, Норвегії. Однак на практиці в Данії аборти робляться і на термінах 13-16 тижнів. У Норвегії аборти на термінах більше 18 тижнів дозволяються тільки «з особливо вагомих причин». У перші 8 тижнів дозволений аборт у Гайані; у перші 10 тижнів — у Туреччині, де на аборт потрібна згода чоловіка, і у Франції; у перші 14 тижнів — в Австрії і Камбоджі; у перші 13 тижнів — в Італії. У СІНА довгий час були заборонені будь-які аборти, але між 1967 і 1973 роком 17 штатів змінили місцеве законодавство. На яких термінах можливий аборт, кожен штат встановлює самостійно.

У Канаді федерального закону про аборти не існує, і кожна тамтешня провінція самостійно регламентує цю процедуру. Найбільший термін, на якому жінка може зробити аборт у цій країні, — 18 тижнів і 6 днів.

Аборт з соціально-економічних причин на пізніх термінах (до 24 тижнів) дозволений в Англії, але заборонений у Шотландії. У Фінляндії аборти за соціальними показниками дозволені тільки до 12 тижнів, а на більш пізніх термінах — тільки у випадку загрози життю і здоров’ю матері, або при серйозних аномаліях плоду. «Соціальні» аборти дозволені також в Угорщині, Ісландії, Люксембурзі.

В Японії дотепер не дозволені до продажу протизаплідні таблетки, і аборт залишається головним засобом регулювання народжуваності. За законом, прийнятому в 1948 році, показаннями для абортів є сексуальне насильство, погана спадковість, загроза здоров’ю жінки. У 1949 році до цього списку додалися економічні розуміння. До 1976 року аборти були дозволені на термінах до 28 тижнів. У 1991 році цей термін, незважаючи на протест громадськості, був знижений до 24 тижнів.

В Іспанії закон, що дозволяє аборти, був прийнятий у 1985 році. Аборт допускається тільки на ранніх термінах (до 12 тижнів) у випадках, якщо вагітність з’явилася результатом сексуального насильства, або у плоду виявлені серйозні аномалії, є загроза життю, фізичному і психічному здоров’ю жінки. Схожий закон діє в Португалії.

У Польщі, Аргентині, багатьох країнах Латинської Америки дозволені аборти тільки при загрозі життю і здоров’ю жінки. У Непалі, Об’єднаних Арабських Еміратах, Афганістані, Анголі, Єгипті, у Новій Гвінеї аборти цілком заборонені. У Непалі жінок, що нелегально зробили аборт, судять за убивство і відправляють у в’язницю.

Польський закон про аборти — один із найсуворіших у Європі. Переривання вагітності в країні дозволено тільки в трьох випадках: якщо вона наступила в результаті зґвалтування, якщо є загроза здоров’ю або життю матері, якщо у плода виявлено важкий порок.

Конституційний суд 22 жовтня 2020 року визнав останню причину незаконною, хоча саме по ній проводилося більшість легальних абортів в країні. Після цього в Польщі почалися масові протести. 4 листопада 2020 року уряд відклав введення заборони.

В Україні аборти офіційно легалізовані, передбачені чинним законодавством, зокрема, таким документом, як Основи законодавства України про охорону здоров’я, в статті 50 якого говориться, що аборт в Україні дозволений (за бажанням жінки) до 12 тижнів і (згідно з медичними чи соціальними показниками) від 12 до 22 тижнів вагітності [10].

Стаття 50 Конституції України дозволяє аборти за соціальними та медичними показниками, правда, якими саме не вказано, а стаття 57 надає право жінці самій вирішувати проблему материнства, тобто, робити чи не робити аборт. У містах України ліцензії на проведення абортів видані як державним, так і приватним медичним закладам. Таких тисячі. За різними даними, вартість операції приблизно від 100 до 300 у.о. Кожна жінка має право на анонімність. Відтак, частими клієнтами українських клінік є громадянки Польщі, де заборонено проводити аборти, які прирівнюються до вбивства людини. Для прикладу, коли Україна у 1995 році за кількістю абортів посідала у світі 3 місце, то Польща — 94. Тут відчутний вплив саме церкви, яка категорично висловлюється проти абортів, створює чимало інституцій для збереженім життя дитини і материнства, планування родини. Подібне зараз відбувається і в Україні. До того ж, не усі священики мають право давати розгрішення для жінок, які зробили аборт. Батько УГКЦ Орест Фредина зазначив: «Цей гріх настільки важкий, що він є завжди задержаний для єпископа. Майже кожен адміністратор храму має благословення від єпископа відпустити цей задержаний гріх. Дають розгрішення у часі Великодньої сповіді усі священики. Але мусить бути для цього підстава. Для того, щоб людина отримала прощення за цей гріх, заплачена дорога ціна — Кров Ісуса» [11].

На відміну від кримінального законодавства більшості зарубіжних країн проблеми захисту життя ще ненародженої дитини в кримінальному законодавстві України належним чином не вирішені. Чинним КК передбачено лише одну статтю стосовно незаконного проведення аборту, в якій вищезазначені проблеми не розглядаються.

Кримінальний кодекс України передбачає відповідальність за два види аборту.

— за проведення аборту особою, яка не має вищої медичної освіти (ч.І ст.134 КК). Суб’єктами цього злочину визнаються особи, які не мають вищої медичної освіти (медсестри, акушерки, фельдшери та інші особи, що мають середню медичну освіту), незалежно від того, де вони провели аборт, а також особи, які взагалі не мають ніякої медичної освіти.

— за кваліфікований аборт (ч.2 ст.134 КК). Незаконний аборт визнається кваліфікованим, якщо його проведення спричинило тривалій розлад здоров’я, безплідність чи смерть потерпілої.

Таким чином, відповідальність за незаконне проведення аборту будуть нести всі особи, які його вчинили з порушенням установленого законом порядку та/або умов проведення такої операції. Адже державою для того ж і встановлено чіткий порядок і процедуру проведення операції зі штучного переривання вагітності, щоб мінімізувати всі можливі ризики, пов’язані із заподіянням шкоди здоров’ю жінки. 

Висновки

Проаналізувавши деякі аспекти виникнення та розвитку відповідальності за незаконне штучне переривання вагітності, можна зробити певні висновки: по-перше, аналіз кримінального законодавства низки зарубіжних країн свідчить про те, що законодавець на один рівень захисту життя і здоров’я матері ставить захист життя ще ненародженої дитини. Це відображається в диференціації кримінальної відповідальності в залежності від строку вагітності та життєздатності плоду. По-друге, кримінальне законодавство більшості зарубіжних країн досить детально, не обмежуючись однією статтею КК, а декількома, або, навіть, розділами, регламентує питання, пов’язані з кримінальною відповідальністю за незаконне штучне переривання вагітності. По-третє, існує явна необхідність узгодити норми кримінального законодавства України в даному напряму з Основами законодавства про охорону здоров’я України, що дало би можливість диференціювати кримінальну відповідальність за незаконне штучне переривання вагітності в залежності від строку вагітності та життєздатності плоду.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 134 КК України, завжди характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до суспільно небезпечних наслідків, зазначених у ч. 3 ст. 134 КК України, є необережним (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).

Загалом же у встановленні особливостей та підстав відповідальності співучасника злочину, зокрема і передбаченого ст. 134 КК України, потрібно враховувати те, що співучасть визначає наявність певної особливої підстави кримінальної відповідальності співучасника, що відмінна від тієї, на якій ґрунтується відповідальність особи, котра скоїла злочин одноосібно.

Аналізуючи кримінальне законодавство окремих держав континентальної Європи особливої уваги та оцінки, у контексті порівняльно-правового аналізу, потребують норми, що пов’язані із прийняттям і оформленням рішення про здійснення аборту і попереднім консультуванням вагітної, що може свідчити про можливість чи неможливість одержати від такої особи згоду у повному розумінні цього правового терміну змісті. Особливою характеристикою багатьох кримінально-правових актів є наявність у них спеціальних норм, котрі не містять опису складу злочинного діяння, а встановлюють, у яких випадках переривання вагітності є правомірним, а отже і не кримінально-караним. Зокрема, йдеться про ситуацію крайньої необхідності або медичних показів тощо. Слід також відзначити, що важливим елементом складу злочину є наявність або відсутність згоди жінки на вчинення аборту. Крім того, кримінальне законодавства окремих європейських країн встановлює відповідальність за поведінку, яка полягає у здійсненні переривання вагітності самою вагітною, так званий самоаборт, чи за сприяння йому.

Список використаної літератури

  1. Глушков В.А. Ответственность за преступления в области здравоохранения / В.А. Глушков. — К.: Вища школа, 1987. — 198 с.
  2. Дорфман М. М. Искусственное прерывание беременности по уголовному праву Израиля. Закон и право. — 2004. — № 2. — С. 66-68.
  3. Закон України «Основи законодавства про охорону здоров’я»: від 19.11.1992 р., № 2801-ХЗІ // ВВР України. — 1993. — № 4. — Ст. 19.
  4. Інструкція з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості та Порядок реєстрації живонароджених і мертвонароджених: затверджена наказом Міністерства охорони здоров’я України від 29 березня 2006 року №179: [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon2. rada.gov.ua/laws/show/z0427-06
  5. Інструкція про порядок проведення операції штучного переривання вагітності: затверджена наказом Міністерства охорони здоров’я України від 20 липня 2006 року №508: [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z1155-06
  6. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. — Изд. 2-е. — М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. — 832 с.
  7. Крилова Н. Е. Ответственность за незаконное производство аборта и необходимость уголовно-правовой защиты, будущей жизни. Вестник МГУ. Сер. П. Право. — 2002.-№ 6. — С. 38-51
  8. Литвак О.М. Держава і злочинність: моногр. / О.М. Литвак. — К.: Атіка, 2004. — 304 с.
  9. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: у 2 т. [за заг. ред. П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.В. Фесенка]. — [3-є вид., перероб. та допов.]. — К.: Алерта; КНТ; Центр учбової літератури, 2009. — Т. 1. — 964 с.
  10. Орлеан А. Уголовно-правова охрана человека до момента его рождения в Украине. Юридическая практика, 2005. — №17. — 26 апреля.
  11. Основи законодавства України про охорону здоров’я: закон України від 19 листопада 1992 року №2801-ХІІ: [Електронний ресурс] Режим доступу: http:zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2801-12
  12. Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини: закон України від 16 липня 1999 року №1007-ХІУ: [Електронний ресурс] — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/1007-14
  13. Романюк Х. І. Кримінальна відповідальність за незаконне проведення аборту. Університетські наукові записки. № 2. С. 149-158.
  14. Романюк Х. І. Об’єктивна сторона незаконного проведення аборту. Актуальні проблеми вітчизняної юриспруденції. Спецвипуск. Ч. 2. С. 194-196.
  15. Романюк Х. І. Суб’єкт незаконного проведення аборту. Науковий вісник Ужгородського національного університету. № 43. Т. 2. С. 143-146.
  16. Тарасевич Т. Ю. Медичний працівник як спеціальний суб’єкт злочину: дис… канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / Тарасевич Тетяна Юріївна. — К., 2011. — 232 с.
  17. Терещук Г. Аборт для української жінки — це звичне явище / Г. Терещук [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.radiosvoboda.org/ content/article/932621.html.
  18. Уголовный кодекс Дании / науч. ред. С. С. Беляев; пер. А. Рычев. — М.: Изд-во Моек, ун-та, 2009 — 171 с.
  19. Уголовный кодекс Республики Болгария / пер. с болгарского Д. В. Милушова; под. ред. акад. А. И. Лукашева. — СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресе», 2001. — 298 с.
  20. Уголовный кодекс Республики Польша / науч. ред. канд. юрид. наук, доц. А. И. Лукашов, докт. юрид. наук, проф. Н. Ф. Кузнецова; пер. с польского. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. — 234 с.
  21. Уголовный кодекс Швейцарии / науч. ред., предисловие и перевод с нем. А. В. Серебренниковой. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — 350 с.
  22. Уголовный кодекс Эстонской Республики. / под ред. акад. В. В. Запевалова. — СПб.: Юридический центр Пресе, 2001. — 262 с.
  23. Хавронюк М. І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації: монографія / М. І. Хавронюк — К.: Юрисконсульт, 2006. — 1048 с.
  24. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації: моногр. / М.І. Хавронюк. — К.: Юрисконсульт, 2006. — 1048 с.
  25. Чеботарьова Г.В. Кримінально-правова охорона правопорядку в сфері медичної діяльності: моногр. / Чеботарьова Г.В. — К.: КНТ, 2011. — 616 с.
  26. Чеботарьова Г. В. Кримінально-правова характеристика об’єктивної сторони незаконного проведення аборту (ст. 134 КК). Науковий вісник Ужгородського національного університету. Сер. Право. 2013. Т. 3, вип. 22. Ч. 1. С. 74-78.
  27. Черевко К. О. Кримінально-правова характеристика незаконного проведення аборту: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право. Х.: Харківський національний університет внутрішніх справ, 2011. 224 с.
  28. Черевко К. О. Щодо проблеми визначення суб’єкта незаконного проведення аборту. Наукові дослідження. Вип. 19. С. 58-66.
  29. Черевко К. О. Кримінально-правовий аналіз міжнародного законодавства щодо норми про кримінальну відповідальність за незаконне проведення аборту. Форум права. 2013. № 3. С. 733—738
  30. Черевко К.О. Кримінально-правова та кримінологічна характеристика незаконного проведення аборту: моногр. / Черевко К.О.; за заг. ред. д-ра юрид. наук, проф. О.М. Литвинова. — Х.: Ніка Нова, 2012. — 196 с.