Норми Особливої частини Кримінального кодексу України (далі — КК), що передбачають спеціальне звільнення від кримінальної відповідальності, мають застосовуватися виключно у формах, передбачених чинним Кримінально-процесуальним кодексом України (далі — КПК). Порядок звільнення від кримінальної відповідальності закріплений в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі — ВСУ) від 23 грудня 2005 р № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», а саме: закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснює виключно суд у порядку, встановленому статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8-10, 11-1 КПК, під час попереднього та судового розгляду справи, апеляційного, касаційного і виключного провадження відповідно до статей 248, 282, 376, 400-1 тап. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК.

Натомість чинний КПК не встановлює окремого порядку (порядків) спеціального звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених в Особливій частині КК. На цю обставину, як на суттєву прогалину у процесуальному законі, вже зверталася увага криміналістами. Посилання при звільненні від кримінальної відповідальності, — зазначає В.О. Навроцький, — лише на норму матеріального права є аномальним, і, сподіваюсь, тимчасовим явищем. Звичайно ж, наявність подібних недоліків порушує всю логіку взаємозв’язку кримінального права та процесу. Зважаючи на вищезазначене, посадові особи правозастосовних органів позбавлені можливості посилатися одночасно на норми КК та КПК України: пояснювати це слід не їхньою забудькуватістю чи неналежним професійним рівнем (хоча нерідко і це має місце), а тим, що посилатися в ряді випадків просто нема на що.

Намагаючись подолати цю прогалину, судові інстанції пропонують застосовувати КПК за аналогією. Так, в Узагальненні судової практики розгляду судами кримінальних справ про невиплату заробітної плати, стипендій, пенсій чи інших установлених законом виплат, наголошується, що у суддів виникає питання, якою нормою КПК керуватися у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 175 КК. Одні суди керуються при цьому ст. 7, інші ж — ст. 7-2 КПК. Але, ці норми містять посилання на певні статті КК (ст.ст. 45, 48 КК), що передбачають певні умови і підстави для звільнення від кримінальної відповідальності. У зв’язку з тим, що такий порядок звільнення кримінально-процесуальним законом не регламентовано, до врегулювання цього питання на законодавчому рівні при звільненні особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 175 КК слід керуватися ст. 7-2 КПК».

Неприйнятною виглядає пропозиція застосовувати спеціальне звільнення за аналогією закону. Єдина перевага, що може розглядатися на боці положень ст. 7-2 КПК — це імперативність припису про закриття кримінальної справи на підставах ст. 45 КК (ч. 2 ст. 7-2 КПК). Застосування положень ст. 7 КПК, за фактичної відсутності інших кримінально-процесуальних норм, більшою мірою відповідає спеціальним підставам звільнення, передбаченим в Особливій частині КК.

Позитивна посткримінальна поведінка може розглядатися як різновид змінення обстановки після вчинення злочину, внаслідок цього особа перестає бути суспільно небезпечною. Саме звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки в більш-менш загальному вигляді відповідає соціальному змісту і правовим наслідкам спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності. На користь застосування ст. 7 КПК, як найбільш наближеного загального виду звільнення від кримінальної відповідальності, вказує й ч. 6 ст. 7 КПК, в якій передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання на підставах, передбачених ст.ст. 49 і 74 КК.

Проте порядок спеціального звільнення від кримінальної відповідальності встановлено щодо різних категорій кримінальних справ неоднаковий. Так, у п. 22 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» надаються наступні роз’яснення: «У діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара, перше ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому її необхідно звільняти від відповідальності на підставі не ч. З ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК. Гроші та інші цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити вимагача, належить повертати законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК». У п. 23 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», зокрема звертається увага судів на те, що за чинним законодавством звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом… Звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи із зазначених підстав має здійснюватися за правилами, передбаченими статтями 7, 7-1, 7-2 КПК. За такими ж правилами звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, винна особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії.

Відтак спеціальне звільнення від кримінальної відповідальності не має єдиного порядку закриття кримінальної справи. Відсутність такого порядку за наявності спеціальних підстав, передбачених у Особливій частині КК, є суттєвою прогалиною кримінально-процесуального закону, що потребує негайного вирішення у проектах нового КПК. Натомість, у доцільності деяких варіантів законодавчого вирішення зазначеного питання виникають сумніви. Так, викликає заперечення запропонований варіант ч. 1 ст. 381 Проекту КПК України, підготовлений робочою групою Національної комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права (редакція від 21.05.2007 p.), відповідно до якого «позитивною посткримінальною поведінкою є дії, вчинені особою під час досудового розслідування чи судового розгляду, які передбачені кримінальним законом як підстава для звільнення від кримінальної відповідальності».

За цією редакцією звільненню від кримінальної відповідальності за позитивної посткримінальної поведінки підлягають лише випадки, що позначені у ч. З ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 4 ст. 212-1, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 401 КК, які не передбачають самовикриття у вчиненні того чи іншого злочину у вигляді «добровільної заяви чи повідомлення» як підстави звільнення від кримінальної відповідальності. У всіх інших випадках, що передбачені у ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 5 ст. 235-4, ч. 5 ст. 235-5, ч. 2 ст. 255, ч. 2 ст. 258- 3, ч. 6 ст. 260, ч. З ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 311, ч. 5 ст. 321, ч. З ст. 369 КК, закон вимагає у якості підстави звільнення «добровільну заяву про вчинений злочин», яка, природно, здійснюється до того часу, як правоохоронним органам стало відомо про вчинений особою злочин. У всіх зазначених випадках добровільна заява особи є приводом для порушення кримінальної справи в порядку ст. 94 КПК, а тому робиться значно раніше «часу досудового розслідування чи судового розгляду».

Підсумовуючи зауважимо, що деякі загальні риси позитивної посткримінальної поведінки винного, що безпосередньо віддзеркалюються у соціальній спрямованості спеціального звільнення від кримінальної відповідальності на: 1) припинення злочину, самовикриття і викриття інших осіб винних у його вчиненні, активне сприяння розкриттю злочину (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 5 ст. 235-4, ч. 5 ст. 235-5, ч. 2 ст. 255, ч. 2 ст. 258-3, ч. 6 ст. 260, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 309, ч. 5 ст. 321, ч. З ст. 369 КК); 2) виключення з обігу предметів, засобів, речовин, що становлять суспільну небезпеку (ч. З ст. 263, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 311, ч. 5 ст. 321 КК); 3) повернення майна, здобутого злочинним шляхом або на відшкодування завданих збитків (ч. З ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 4 ст. 212-1, ч. 4 ст. 289 КК), надають можливість усунути вищезазначену прогалину, закріпивши у кримінально-процесуальному законі загальну підставу та порядок закриття кримінальної справи у зв’язку із спеціальними видами звільнення від кримінальної відповідальності. Редакційно кримінально-процесуальний порядок міг би мати наступний вигляд:

«Стаття 7^і. Порядок закриття кримінальної справи та звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку позитивною посткримінальною поведінкою, що передбачена в Особливій частині КК

1. Здійснення особою позитивної посткримінальної поведінки, що передбачена у ч. 2 cm. 111, ч. 2 ст. 114, ч. З ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 4 ст. 212-1, ч. 5 ст. 235-4, ч. 5 ст. 235-5, ч. 2 ст. 255, ч. 2 ст. 258-3, ч. б ст. 260, ч. З ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 5 ст. 321, ч. 6 ст. 369, ч. 4 ст. 401 Особливої частини КК, до порушення кримінальної справи щодо неї або під час досудового слідства чи судового розгляду є підставою закриття кримінальної справи та звільнення особи від кримінальної відповідальності.
2. Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора, за наявності передумов та підстав, передбачених в Особливій частині КК, складає мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про закриття кримінальної справи у зв’язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
3. Суд зобов’язаний звільнити від кримінальної відповідальності особу, якщо буде визнано, що вона після вчинення злочину здійснила позитивну посткримінальну поведінку, передбачену в Особливій частині КК, внаслідок чого особа перестала бути суспільно небезпечною».