Конституція України є основою для побудови правової держави. У зв’язку з цим триває процес удосконалення норм, що регулюють суспільні відносини у різних сферах життєдіяльності. Необхідність приведення національного законодавства у відповідність з міжнародним, з потребами забезпечення прав і свобод людини, власності, правопорядку є неодмінною складовою становлення України як повноправного члена демократичного суспільства. Вказане торкається в тому числі і змін у системі норм про кримінальну відповідальність.

Своєрідною реакцією на розвиток злочинності як складного соціально-політичного явища, яке постійно змінюється, пристосовується до реальних економічних, політичних, правових та інших умов, є той факт, що зазначені процеси об’єктивно призводять до періодичних змін кримінального закону.

Але при цьому єдиний орган законотворчої діяльності, як засвідчує практика, стикається з купою проблемних питань. Так, за результатами аналізу законотворчої практики з кримінально-правових питань М. І. Мельник, серед інших, виділяє тенденцію абсолютного збільшення ініціатив суб’єктів законотворчої діяльності розширення сфери діяльності щодо кримінального закону та криміналізації багатьох діянь в життєдіяльності суспільства, які до цього не вважалися злочинами або до них застосовувались інші види покарань.

Криміналізація, з огляду на її сутність та мету, є способом розв’язання важливих проблем — соціальних, економічних, політичних. Але недостатнє вивчення проблемних питань та застосування до них впливу кримінальних покарань може призвести до помилкової криміналізації — необґрунтованої, надмірної, неповної або неправильної.

Вдосконаленням існуючої процедури розгляду проектів законів про криміналізацію діянь могла б стати заборона розгляду пропозицій щодо змін кримінального закону в законопроектах, основним предметом яких є розв’язання проблем некримінально-правового характеру. Небезпечність розміщення пропозицій про зміну кримінального закону у таких проектах полягає в тому, що такі пропозиції «ховаються» за іншими пропозиціями або ж взагалі з’являються у них перед другим читанням, в результаті чого не одержують належної експертної оцінки.

Доцільним було б запровадити проведення обов’язкової експертизи зазначених законопроектів незалежними (непарламентськими) науковими установами та профільними відомствами з обов’язковим розглядом результатів такої експертизи на засіданні головного комітету та оголошення їх суті на засіданнях парламенту. Слушною є пропозиція деяких науковців щодо запровадження й інших додаткових експертиз, зокрема кримінологічної та на відповідність цих законопроектів Конституції України та міжнародним актам про права людини.

У 2008-2010 роках законодавчий орган приділив увагу вивченню необхідності підвищення ступеня криміналізації діянь, передбачених ст. 359 КК України (незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), що у кінцевому результаті призвело до прийняття у 2010 році її нової редакції.

Цьому посприяли істотні зміни в суспільних відносинах на сучасному етапі, зокрема їх розвиток, викликаний науково-технічним прогресом. Впровадження новітніх технологій в усі сфери життя суспільства неминуче призводить до значного розширення інформаційних потоків, зростання інформаційної потреби. Щоб діяти ефективно, сучасній людині необхідно мати набагато більший обсяг інформації, ніж людині, яка жила, наприклад, на початку XX століття.

Загалом, слід зробити висновок, що проблема забезпечення права людини на приватність стає актуальнішою з огляду на стрімкий розвиток «високих технологій» у сфері фіксації та зберігання інформації негласним шляхом.

Серед інших, до 2010 року, в аспекті протидії незаконному поводженню із технічними засобами негласного отримання інформації існувала кримінальна (ст. 359 КК України) та адміністративна відповідальність (ст. 195⁵ КУпАП).

На початку вивчення питання зміни диспозиції ст. 359 ККУ ініціатори законопроекту зіткнулися з проблемою визначення понятійного апарату, а саме розбіжностями та протиріччями у розумінні самого предмету майбутнього злочинного діяння.

На момент появи зазначеної законодавчої ініціативи кримінальній та адміністративній відповідальності підлягали особи, що вчинили такі діяння:

1) незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (ст. 359 КК);

2) незаконне придбання або зберігання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку, інших засобів негласного отримання інформації (ст. 195⁵ КУпАП).

Враховуючи очевидну бланкетність вказаних норм, виникла потреба з’ясування точного змісту понять, які описують предмет цих

правопорушень, тим більше, що текстуально вони не співпадають.

Чинне законодавство не дає підстав для однозначних висновків щодо приналежності тих чи інших пристроїв до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (СТЗ).

М. І. Хавронюк визначає спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації як технічні засоби, устаткування, апаратуру, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, спеціально створені, розроблені, модернізовані, запрограмовані або пристосовані для виконання завдань з негласного отримання інформації під час здійснення оперативно-розшукової діяльності. Більш широке визначення наводить Н.О. Гуторова: пристрої і прилади для таємного прослуховування і спостереження, у тому числі з використанням аудіо- та відеозапису, кіно- і фотозйомки, оптичних приладів тощо.

Головне науково-експертне управління Верховної Ради України у висновку до законопроекту (реєстр. №3358) зауважило, що предметом складу злочину, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 359 КК «Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації», є спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації (ст. 3), перелік яких закріплений Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв’язку, іншими засобами негласного отримання інформації.

Аналіз визначення КУпАП (спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналіє зв’язку, інші засоби негласного отримання інформації) дозволяє стверджувати, що воно охоплює засоби негласного отримання інформації, різновидом яких є спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв’язку.

КК України, у свою чергу, вказує на спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації. Виходить, що це поняття є ширшим, аніж спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв’язку (наприклад, в частині пристроїв для запису усної мови), але в той же час його зміст є вужчим за зміст поняття «засоби негласного отримання інформації» (які можуть бути і не спеціальними).

Отже, враховуючи, що все чинне законодавство, яке може бути використане в процесі кваліфікації злочину, оперує визначенням КУпАП, посилання на нього як на підставу для визнання дій особи злочинними видається помилковим.

У процесі правозастосування різні державні органи ототожнюють визначення КК та визначення КУпАП щодо СТЗ. Суд також не вбачає особливої різниці між зазначеними видами спеціальних технічних засобів. Судова практика йде шляхом не буквального, а досить довільного тлумачення терміну «спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації». І це було б допустимим, якби не наявність різних термінів у тексті КК та КУпАП.

Втім, 15 червня 2010 року зміни у ст. 359 КК України (незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації) більшістю народних депутатів України були прийняті.

За період з моменту прийняття нової редакції ст. 359 КК України по теперішній час, органами дізнання активно застосовуються оперативно-розшукові заходи по документуванню в діях осіб ознак вказаного злочину та напрацьовані матеріали передаються для подальшого прийняття рішення в судові інстанції.

Проблемні питання, з якими стикалися суб’єкти законотворчої ініціативи під час вивчення обґрунтованості застосування до певних видів діянь суспільства кримінального закону (відсутність єдиного розуміння СТЗ, їх ознак, протиріччя предмету злочинного діяння з іншими нормативно-правовими актами України, відсутність роз’яснень щодо оціночних ознак СТЗ, з якими стикаються суб’єкти кваліфікації злочину тощо), можливо знайдуть своє однозначне тлумачення завдяки подальшому дослідженню застосування вказаної норми КК України на практиці та вивченню практики іноземних держав з подібної тематики.