У останнє десятиріччя XX ст. інформаційно-комунікаційні технології стали одним з факторів, який істотно впливає на розвиток суспільства. Багато країн повною мірою усвідомили ті переваги, які несе розвиток та поширення інформаційно-комунікаційних технологій.

Ці технології не змогли обійти такої сфери суспільного життя як господарська. Особливого впливу господарська діяльність зазнала з появою глобальної інформаційної мережі Інтернет. Поступово у діловій та правовій практиці з´являється та закріплюється нове поняття «електронна комерція» (e-commerce). Дослідження специфіки електронної комерції та проблем її правового регулювання в Україні почали проводитися тільки в останні декілька років[1].

Науковці по-різному підходять до розуміння поняття електронної комерції. Деякі вчені розуміють під останньою торгівлю через мережу Інтернет за допомогою комп´ютерів покупця та продавця [2]. Інші пропонують розглядати електронну комерцію як торгову діяльність, яка має основною метою отримання прибутку, та грунтується на комплексній автоматизації комерційного циклу за рахунок використання засобів обчислювальної техніки [3].

Поширеним також є розуміння електронної комерції як укладення шляхом обміну електронними документами наступних угод (але не обмежуючись ними): купівля-продаж, поставка, угода про розподіл продукції, агентські відносини, факторинг, лізинг, проектування, консалтинг, інженірінг, інвестиційні контракти, страхування, угоди про експлуатацію та концесії, банківські послуги, спільна діяльність та інші форми ділового співробітництва, транспортні послуги [4]. Окремі автори відносять до сфери електронної комерції також й біржові угоди [5].

Деякі фахівці розуміють під електронною торгівлею комерційну діяльність в сфері реклами та поширення товарів і послуг за допомогою використання мережі Інтернет[6].

Також існує думка, що в найзагальнішому розумінні електронну комерцію можна визначити як здійснення купівлі-продажу товарів та послуг через електронні мережі, в тому числі через Інтернет.

«Електронна комерція» є комплексним правовим поняттям, яке спирається на такі категорії як електронний підпис (ЕП), електронний обмін документами, електронний договір, електронні документи, електронні розрахунки. Ці категорії мають свій зв´язок, на який багато авторів не звертають уваги. В основі електронної комерції, як правового явища, лежить електронний документ, який набирає силу такого завдяки застосуванню електронного підпису. Процес формування, оброблення, зберігання, відправлення, одержання, перевірки та використання електронних документів становить електронний документообіг, який лежить в основі укладення будь-якого договору в електронній формі. На виконання такого договору здійснюються електронні розрахунки за укладеним договором.

Нема єдиного підходу й до визначення такої категорії електронної комерції як електронний документ. Так, в юридичній літературі поняття електронного документа визначається як інформація, представлена у формі набору станів елементів електронної обчислювальної техніки, інших засобів оброблення, зберігання та передачі інформації, яка може бути перетворена у форму, придатну для однозначного сприйняття людиною, та яка має атрибути ідентифікації документа[7]. В законодавчих актах, прийнятих в окремих країнах, дається інше визначення електронного документа, наприклад, за Законом Республіки Беларусь «Про електронний документ» — електронний документ це інформація, зафіксована на машинному носії, та яка відповідає вимогам, встановленим законом[8]; за Законом Туркменистану «Про електронний документ» — електронний документ це інформація, зафіксована на машинному носії, посвідчена електронним цифровим підписом відповідно до процедури створення такого підпису[9].

Незважаючи на те, що в юридичній літературі єдине розуміння електронної комерції відсутнє, зрозуміло, що цим поняттям охоплюється досить широке коло відносин. Останні спираються на сучасні технології зв´язку, розвитку яких має сприяти держава через їх виняткову значимість для становлення конку-рентноздатної ринкової економіки. Тому необхідно розробити основні процедури і принципи здійснення електронної комерції, а також передбачити рівні юридичні гарантії та судовий захист для всіх її учасників.

Юристи по-різному підходять до бачення майбутнього регулювання електронної комерції. Одні автори пропонують розробити комплексний закон про електронну комерцію, який би регулював більшість відносин, що виникають під час її здійснення, а саме від поняття електронного документа до укладення договорів в цій сфері. Інші вважають, що було б краще розробити три закони: про електронний документообіг, про електронний підпис, про електронну комерцію (торгівлю).

В світі вже почалася активна робота по створенню належного правового забезпечення електронної комерції і вже є певні результати. Почати треба з Типового закону Юнсіт-рал «Про електронну торгівлю», прийнятого Комісією ООН по праву міжнародної торгівлі в 1996 р. Цілі цього Закону, що полягають у створенні можливостей для використання електронної торгівлі та у сприянні поширенню її використання, а також у забезпеченні однакового режиму для користувачів паперової документації та користувачів комп´ютеризованої інформації, мають дуже важливе значення для підвищення економічності та ефективності міжнародної торгівлі. Включення до національного законодавства процедур, що передбачаються Типовим законом, для врегулювання ситуацій, коли сторони вирішують використовувати електронні засоби передачі даних, дозволить державі, що ратифікує цей Закон, створити умови, які будуть нейтральними з точки зору різних носіїв інформації.

В рамках Європейського Союзу прийнято ряд актів, спрямованих на регулювання електронної комерції. Серед них: Директива ЄС «Про електронну торгівлю», «Про електронний підпис», «Про деякі аспекти електронної торгівлі на внутрішньому ринку», «Про захист споживачів у випадку укладення контрактів на відстані» тощо.

Ряд країн вже прийняли закони, які встановлюють правові підстави використання електронних документів, серед них Республіка Беларусь, Туркменистан. В нашій країні, та в РФ провадиться законопроектна робота з підготовки відповідних законів.

Одним з найскладніших питань електронної комерції є використання електронного цифрового підпису, тому корисним є досвід деяких країн, в яких це питання врегульоване окремим законом:

— так, Європейський парламент та Рада Європейського Союзу розробили Директиву від 13 грудня 1999 р. «Про правові підстави для використання електронних підписів»;

— комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) 5 червня 2001 р. було прийнято Типовой закон «Про електронний підпис»;

— Міжпарламентська асамблея країн-учас-ниць СНД розробила Модельний закон від 9 грудня 2000 р. «Про електронний цифровий підпис»;

— у США прийнято Федеральний Закон від 1 жовтня 2000 р. «Про електронні підписи у міжнародних та внутрішньодержавних торгових відносинах»;

— штат Юта США ще 1 травня 1995 р. прийняв Закон «Про електронний підпис»;

— Німеччина у 1997 р. прийняла Закон «Про регулювання основних умов наданняінформаційних та комунікаційних послуг». Стаття 7 цього Закону присвячена електронним підписам. Саме тому 8 жовтня 1997 р. Федеральний уряд видав окрему постанову «Про електронний підпис»;

— Італійська Республіка 1 березня 1997 р. прийняла «Закон Басаніні»;

— у Російській Федерації у січні 2002 р. прийнято Закон «Про електронний підпис»; тощо.

Питання правової регламентації електронного цифрового підпису потребують окремого ретельного дослідження. Але вже зараз можна виділити найцікавіші визначення електронного цифрового підпису, які, на мій погляд, заслуговують на увагу. Так, в Директиві Європейського парламенту та Ради 1999/93-/ЄС від 13 грудня 1999 р. «Про правові підстави Співдружності для використання електронних підписів» в ст. 2 дається визначення «електронного підпису» як даних в електронній формі, що приєднані або логічно пов´язані з іншими електронними даними, та які виступають як метод аутентифікації. Разом з тим Директива містить також поняття «вдосконаленого електронного підпису», під яким розуміється електронний підпис, котрий відповідає наступним вимогам: а) унікальне пов´язаний з особою, яка підписує; б) достатній для її ідентифікації; в) створюється з використанням засобів, які перебувають під виключним контролем особи, яка підписала; г) пов´язаний з даними, до яких він відноситься, таким чином, що наступні зміни даних стають наочними.

В Законі Німеччини від 22 липня 1997 р. «Про цифровий підпис» та в аналогічній постанові Федерального уряду від 8 жовтня 1997 р. застосовується поняття «цифрового підпису», яке визначається як створена за допомогою приватного ключа печатка до цифрових даних, яка, за допомогою відповідного відкритого ключа, що має сертифікат ключа підпису, виданого сертифікуючим центром або державною установою, дозволяє визначити володільця ключа підпису та істинність даних.

Прийнятий Міжпарламентською асамблеєю країн-учасниць СНД Модельний закон «Про електронний цифровий підпис»! 10] визначає останній як електронні дані, одержані в результаті перетворення вихідних електронних даних з використанням закритого ключа підпису, які за допомогою відповідної процедури з використанням відкритого ключа підпису дозволяють: підтвердити незмінність вихідних даних після підписання їх електронним цифровим підписом; встановити, що електронний цифровий підпис, створений з використанням закритого ключа, відповідає відкритому; встановити володільця реєстраційного свідоцтва на відкритий ключ електронного цифрового підпису, за наявності такого свідоцтва.

Кожне з визначень, розкриваючи поняття електронного підпису, виділяє його різні риси. На мій погляд, у визначенні електронного цифрового підпису мають знайти відображення такі його основні риси: 1) він є невід´ємною частиною електронного документа; 2) унікальне пов´язаний з особою, яка підписує; 3) надає можливість ідентифікувати особу, яка підписала електронний документ; 4) створюється з використанням засобів, які перебувають під виключним контролем особи, яка підписала; 5) дозволяє встановити, що створений з використанням закритого ключа, він відповідає відкритому ключу; 6) містить положення про сертифікацію ключа підпису та посилання на установи, які вправі його видавати.

Цікавим є досвід правового регулювання електронної комерції в РФ. Тим більше, що з останньою нас пов´язують тісні економічні та культурні зв´язки, наші правові системи дуже схожі[11].

Основою для застосування в Росії на сьогоднішній день електронних документів, що оформляються за допомогою електронного цифрового підпису, є:

1. Цивільний кодекс РФ, який допускає використання при укладенні угод електронно-цифрового підпису у випадку та в порядку, передбачених законом, іншими правовими актами або угодою сторін (п. 2 ч. 1 ст. 160). Він також передбачає, що коли сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним після надання йому обумовленої форми, хоча б законом для договорів даного виду така форма не вимагалася (п. 1 ч. 1 ст. 434 ). Крім того, закріплюється можливість укладення договору в письмовій формі шляхом обміну документами за допомогою, зокрема, електронного або іншого зв´язку, який дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором (п. 2 ч. 1 ст. 434).

2. Федеральним Законом «Про інформацію, інформатизацію та захист інформації» закріплюється можливість підтвердження юридичної сили документа, який зберігається, оброблюється та передається за допомогою автоматизованих інформаційних та телекомунікаційних систем, електронним цифровим підписом (п. З ст. 5 гл. 2).

3. Федеральний Закон «Про електронний цифровий підпис» регламентує правові умови використання електронного цифрового підпису в електронних документах, при додержанні яких електронний цифровий підпис визнається рівнозначним власноручному підпису на документі на паперовому носії.

4. Думку щодо застосування електронних документів, які оформлюються за допомогою електронного цифрового підпису, висловив йВищий арбітражний суд РФ. Так, він вважає можливим приймати у справах, що розглядаються, як докази, документи, завірені електронним підписом (печаткою) типу «ЛАН Крипто» (Лист від 24.04.1992 p. K-3/96).

Передбачена можливість подавати до арбітражного суду докази, посвідчені цифровим (електронним) підписом, у спорі, що випливає з договору, який виготовлено та підписано сторонами за допомогою електронно-обчислювальної техніки, в якій використана система цифрового (електронного) підпису (Лист від 19.08.1994 р. С1-7/ОП-578).

Вищий арбітражний суд РФ також висловив думку, що при підтвердженні юридичної сили документа електронним цифровим підписом, останній може визнаватися як доказ у справі, що розглядається арбітражним судом (Лист від 07.06.1995р. СІ/03-316).

5. Є ще ряд нормативних актів, що опосередковано пов´язані з застосуванням електронних документів, зокрема:

— постанова Уряду РФ від 24 грудня 1994 р. № 1418 «Про ліцензування окремих видів діяльності» встановлює, що ліцензування діяльності, пов´язаної з шифрувальними засобами та наданням послуг з шифрування інформації, здійснює Федеральна агенція урядового зв´язку та інформації при Президенті РФ (ФАУЗІ).

— Видача ліцензій здійснюється на підставі рішення Державної технічної комісії при Президенті РФ та ФАУЗІ від 27 квітня 1994 p., яким затверджено Положення про державне ліцензування діяльності в сфері захисту інформації та на підставі затверджених ФАУЗІ 15 червня 1995 р. «Типових вимог до заявників на право здійснення діяльності в сфері розробки та реалізації засобів криптографічного захисту інформації (ЗКЗІ), що не містить відомостей, які становлять державну таємницю».

— Пунктом 4 Указу Президента РФ від З квітня 1995 р. № 334 «Про заходи з дотримання законності в сфері розробки, виробництва, реалізації та експлуатації шифрувальних засобів, а також надання послуг в сфері шифрування інформації» заборонена діяльність юридичних та фізичних осіб, пов´язана з розробкою, виробництвом, реалізацією та експлуатацією шифрувальних засобів, а також захищених технічних засобів зберігання, обробки та передачі інформації, наданням послуг в сфері шифрування інформації, без ліцензій, виданих ФАУЗІ при Президенті РФ.

Розглянувши загальну ситуацію становлення та розвитку правового регулювання електронної комерції в світі, звернемося до вітчизняних напрацювань в цій сфері.

У 1998 р. Верховна Рада України вперше заявила про свої наміри стати рівноправним учасником світових інформаційних відносин. Так, 4 лютого 1998 р. вона прийняла Закон «Про Національну програму інформатизації». Того ж дня була схвалена Концепція Національної програми інформатизації та прийнято Закон «Про затвердження завдань Національної програми інформатизації на 1998—2000 роки» [12].

Головною метою Національної програми інформатизації є забезпечення громадян та суспільства своєчасною, достовірною та повною інформацією на основі широкого використання інформаційних технологій, забезпечення інформаційної безпеки держави.

Загальні положення Концепції Національної програми інформатизації (Програма) та Закон «Про Національну програму інформатизації» (ст. 1) визначають інформатизацію як сукупність взаємопов´язаних організаційних, правових, політичних, соціально-економічних, науково-технічних, виробничих процесів, спрямованих на створення умов для задоволення інформаційних потреб, реалізацію прав громадян і суспільства на підставі розвитку, використання інформаційних систем, мереж, ресурсів та інформаційних технологій, створених на основі застосування сучасної обчислювальної та комунікаційної техніки.

Наступним кроком став Указ Президента України № 928 від 31 липня 2000 р. «Про заходи по розвитку національної складової глобальної інформаційної мережі Інтернет та забезпеченню широкого доступу до цієї мережі в Україні». Основна цінність його в тому, що він визначає розвиток національної складової глобальної інформаційної мережі Інтернет, забезпечення широкого доступу до цієї мережі громадян та юридичних осіб усіх форм власності в Україні.

Постановою Національного банку України від 10 червня 1999 р. № 280 затверджено Правила організації захисту електронних банківських документів. Вони оперують поняттям електронні банківські документи, не розкриваючи його. Основна мета Правил — регламентувати порядок отримання, обліку, передачі, використання та зберігання засобів кри-птозахисту НБУ, виконання правил інформаційної безпеки в установах, що є учасниками інформаційно-обчислювальної мережі НБУ.

Поняття електронного документа та електронного цифрового підпису використовується у прийнятому 5 квітня 2001 р. Законі «Про платіжні системи та переказ грошей в Укра-їні»[13] для регулювання загальних засад функціонування платіжних систем в Україні, загального порядку проведення переказу грошей в межах країни, а також для встановлення відповідальності суб´єктів переказу. Вказаний нормативний акт вперше на рівні закону дає визначення електронного документа та електронного цифрового підпису.

Сам факт того, що законодавець нарешті звернув увагу на електронний цифровийпідпис та законодавче закріпив це поняття хоча б в межах спеціального закону, є позитивним моментом. В той же час, щодо визначення електронного документа та електронного цифрового підпису вказаний Закон викликає й дискусійні питання, які стосуються як самого визначення електронного цифрового підпису, так і його правового статусу. Зважаючи на істотне значення цього поняття для суспільства та держави, вважаю, що не можна обмежитися зазначеним Законом для регулювання відносин, пов´язаних з використанням електронного цифрового підпису, а тому щодо цього необхідно прийняти окремий закон.

Інших законів, які хоча б опосередковано регулювали б електронну комерцію в Україні, немає. Ні чинний в нашій державі Цивільний кодекс, ні Цивільний процесуальний, ні Господарський процесуальний кодекси жодною нормою не сприяють становленню та розвитку електронної комерції в Україні.

Розвиток техніки та технології дозволяють істотно спростити укладення угод. Однією з основних категорій електронної комерції є електронна угода, поняття якої наше законодавство не передбачає.

Норми, що регулюють форму угод, знаходяться в Цивільному кодексі на трьох рівнях: вони містяться у главі 3 «Угоди», главі 14 «Виникнення зобов´язання», а також в різних главах ЦК, присвячених окремим видам договорів. Правове регулювання форми договорів виражається у встановленні вимог до неї (форми) та наслідків її порушення. Висуваючи відповідні вимоги, закон сприяє тому, що відносини сторін стають більш визначеними, знімаються підстави для спорів у майбутньому щодо самого факту укладення угоди та її змісту.

Стаття 42 ЦК передбачає, що угоди можуть укладатися в усній або письмовій формі. Письмовий договір укладається шляхом складання відповідного належним чином підписаного документа. Як зазначають російські вчені [14], ЦК РФ врахував та визнав існуючу практику застосування різноманітних способів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного чи іншого копіювання, електронно-цифрового підпису та інших аналогів власноручного підпису. Використання цього способу визнається припустимим, якщо в законі, іншому правовому акті або угоді сторін буде встановлена сама можливість таких підписів та визначено їх порядок. Порушення хоча б однієї з цих вимог може бути достатньою підставою для оспорювання договору.

Деякі вітчизняні автори зазначають, що в сучасних умовах розширилися технічні можливості вияву волевиявлення сторін на укладення договору, зокрема за допомогою електронного зв´язку. Однак не вказується як трактувати електронну форму угоди[15].

Далі, ст. 154 ЦК передбачає, що коли сторони домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому обумовленої форми. Отже, укладаючи угоду в письмовій формі, сторони мають скласти відповідний, належним чином підписаний документ. Таким чином, якщо навіть припустити, що ст. 42 та ст. 154 ЦК дозволяють нам укласти електронний договір (як договір, електронна форма якого обумовлена сторонами), документ, що містить погоджене волевиявлення сторін на виникнення між ними зобов´язання, повинен набрати юридичної сили договору, що відбувається після його посвідчення електронними підписами сторін. Чинне цивільне законодавство не передбачає такого поняття як електронний (цифровий) підпис, а також й поняття електронного документа, електронного документообігу.

24 травня 2001 р. у Верховній Раді України зареєстровано законопроект «Про електронні документи та електронний документообіг». Він пропонує визначення електронного документа та електронного документообігу, пропонує закріпити світові тенденції щодо визнання юридичної сили електронного документа, вказує на права та обов´язки суб´єктів електронного документообігу, їх відповідальність, тощо.

В законопроекті дотриманий функціонально-еквівалентний підхід до розуміння електронного документа, запропонований Типовим законом Юнсітрал «Про електронну комерцію». Функціонально-еквівалентний підхід грунтується на дослідженні цілей та функцій традиційних вимог до складання документів на папері для того, щоб визначити, як ці цілі та функції можуть бути досягнуті або виконані за допомогою методів, що використовуються при електронній передачі даних.

Однак цей законопроект чітко не визначає його сфери дії; крім того, необхідно доопрацювати визначення електронного документа, зробити його більш конкретним; визначитися з тим, що є паперовою копією електронного документа, та передбачити порядок її оформлення; треба більш ретельно підійти до визначення умов зберігання електронних документів; вказуючи на права та обов´язки суб´єктів електронного документообігу, слід все ж таки їх зазначити, а не відсилати до іншого нормативного акта.

Крім того, певні зміни пропонуються й у проекті Цивільного кодексу України, зокрема щодо електронної форми угоди та електронного цифрового підпису. Необхідно також згадати про проект Закону від ЗО листопада 2000 р. «Про електронний цифровий підпис»! 16], прийняття якого також могло б сприяти залученню країни до світової системи електронної комерції.

В юридичній літературі справедливо зазначається, що основними недоліками правового регулювання електронних угод є:

1. Невизначена юридична сила договорів, які укладаються у електронній формі, а звідси відсутність судового захисту у разі порушення прав та обов´язків, що випливають з таких договорів.

2. Чинне законодавство не містить положень щодо того, які документи можуть або не можуть бути використані у господарському обігу у вигляді електронного документа та які вимоги передбачаються до структури та форми його.

3. Вітчизняний законодавець не визначився щодо правового статусу електронного підпису.

4. Посередники, особи, що поставляють послуги з організації електронного зв´язку, не зобов´язуються зберігати, надавати за запитом сторін чи офіційних органів, а також підтверджувати справжність створених та переданих за їх допомогою електронних документів.

5. Не зрозуміло, яким чином буде здійснюватися оподаткування угод, що здійснюються у електронній формі[17].

Таким чином, закріплення основ електронної комерції у новому Цивільному кодексі України, подальший розвиток правового регулювання електронної комерції з окремих її категорій у спеціальних законах, внесення відповідних змін до решти чинного законодавства, яке стосується питань електронного обміну даними, укладання угод у електронній формі, тощо — це питання, що потребують невідкладного вирішення.

Використана література:

1. Д у т о в М. Правовое обеспечение развития электронной коммерции // Підприємництво, господарство та право. — К., 2001. — № 4. — С. 33; Й о г о ж. Юридические гарантии свободного использования электронной цифровой подписи в Украине // Підприємництво, господарство та право. — К., 2001. — № 9. — С. 24; С в и д р у к І. Правове забезпечення електронної торгівлі // Підприємництво, господарство та право. — К., 2001. — № 10. — С. 35.

2.Балабанов И.Т. Интерактивный бизнес. — СПб., 2001. — С. 73; Руд е н ко И., Ка -п и ц а Ю. Новое платье для короля — электронное // Телеком. Телекоммуникации и сети. — К., 2001. — № 3-4. — С. 40.

3. Симонович С.В. Інформатика для юристів та економістів. — СПб., 2001. — С. 345.

4. Л а р и н В.В., Лебедев А.Н., Соловяненко Н.И. Правовое регулирование заключения сделок на современном этапе // http://www.vlarin.chat.ru/larin/diplom.htm.

5. Соловяненко Н.И. Правовые проблемы электронной коммерции в РФ // http://www.fe.msk.ru/otstavnov/Compunomika/vOn05a03.html.

6. Н а у м о в В. Ключевые вопросы государственного регулирования Интернет-коммерции в РФ http://www.russianlaw.net..

7. Соловьев В. Электронные документы. Какие они? // http://www.libertarium.ru.

8. Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «Об электронном документе» // http://www.law/intergroup. ru/infolaw/zakon/phtml?file=belarus.

9. Закон Туркменистана от 19 декабря 2000 г. «Об электронном документе» // http://www.law/intergroup.ru/infolaw/zakon/phtml?file=turk.

10. Модельный закон от 9 декабря 2000 г. «Об электронной цифровой подписи» // http://www.russianlaw.net/law/doc/all9.htm.

11.Соловяненко Н.И. Разработка законодательства об электронной подписи // Банковское право. — М., 2001. — № 1(73).

12. Відомості Верховної Ради України. — 1998. — № 27—28. — Ст. 181, 182, 183.

13. Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 29. — Ст. 137.

14. Брагинский М.И., Витря некий В.В. Договорное право. — Кн. 1. Общие положения. — М., 2001. — С. 340.

15. Див., напр., Л у ц ь В.В. Контракти у підприємницькій діяльності. — К., 2001. — С. 30.

16. Див.: http://www.expert.org.ua/2001/01/08010108zls.html.

17. Л а р и н В.В., Лебедев А.Н., Соловяненко Н.И. Вказ. праця.