Виокремлення у Загальній частині КК України 2001 р. розділу VII під назвою «Повторність, сукупність та рецидив злочинів» означає, що інститут множинності злочинів, у межах якого наука кримінального права вивчає поведінку особи, винуватої у вчиненні двох або більше злочинів, отримав своє законодавче закріплення. Не дивлячись на те, що цей інститут дістав у чинному КК значного розвитку, проблематика множинності злочинів продовжує бути однією з найскладніших як у доктрині, так і правозастосовній практиці. Сказане повною мірою стосується і сукупності злочинів.

Так, дискусійним залишається питання, чи має місце «повторність-сукупність» у випадку кваліфікації не пов’язаної із засудженням повторності тотожних злочинів, якщо кожен із них був закінченим (або незакінченим), роль особи при їх вчиненні була однаковою, а повторність закріплена як кваліфікуюча ознака. У літературі з цього приводу поширеною є точка зору, згідно з якою вчинене у такій ситуації має кваліфікуватись лише за тією частиною статті КК, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений повторно; додаткова кваліфікація першого злочину не потребується. Саме такий підхід знайшов відображення у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі — ВСУ) від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким ознакою повторності щодо одержання і давання хабара охоплюються як перший, так і наступний злочини, а тому додатково кваліфікувати перший злочин ще й за ч. 1 ст. 368 або ч. 1 ст. 369 КК не потрібно.

Разом з тим у п. 17 постанови від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», п. 6 постанови від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» і п. 20 постанови від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» Пленум орієнтує на те, щоб давати першому злочину, який входить до складу повторності та який вчинений за відсутності кваліфікуючих ознак, самостійну правову оцінку. Пропозиція кваліфікувати за сукупністю злочинів вчинення декількох злочинів одного виду, перший з яких не містить кваліфікуючих ознак, а наступні містять ознаку повторності, міститься і в п. 9 постанови Пленуму ВСУ від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».

Викладений підхід заслуговує на підтримку як такий, що формально узгоджується з ч. 1 ст. 33 КК, згідно з якою сукупність злочинів утворюють у тому числі злочини, передбачені різними частинами однієї статті Особливої частини КК. Чинна редакція ч. 1 ст. 33 КК не виключає як таку можливість утворення сукупності за рахунок злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, які описують основний, кваліфікований та особливо кваліфікований склади одного і того ж злочину. Вважаючи справедливою критику на адресу Пленуму ВСУ, позиція якого із розглядуваного питання кваліфікації не відзначається послідовністю, водночас зауважу, що ґрунт для відповідної дискусії створив законодавець, який і повинен виправляти ситуацію.

Законодавче визначення аналізованої форми множинності потребує вдосконалення і через те, що не дозволяє повністю розкрити її зміст. Річ у тім, що всупереч буквальному тлумаченню ч. 1 ст. 33 КК сукупність можуть утворювати не лише злочини, передбачені «різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу», а й інші кримінально карані діяння. Така можливість, як слушно зазначається в літературі, обумовлюється, зокрема: 1) особливостями кваліфікації злочинів з урахуванням положень ст. ст. 4, 5 й окремих пунктів розділу II Прикінцевих та Перехідних положень КК 2001 p.; 2) особливостями кваліфікації незакінченого злочину порівняно з кваліфікацією закінченого злочину (ст. 16 КК); 3) особливостями кваліфікації злочину, що вчиняється особою як організатором, підбурювачем або пособником порівняно з кваліфікацією злочину, вчиненого нею одноособово або як виконавцем (співвиконавцем) (ст. 29 КК). Як наслідок, виходять за межі ч. 1 ст. 33 КК, наприклад, ситуації, коли сукупність утворюють злочини: 1) передбачені однією і тією самою статтею (частиною статті) Особливої частини КК, якщо вони вчинені неодночасно і за наступний злочин новою редакцією статті (частини статті) Особливої частини КК посилено кримінальну відповідальність особи; 2) передбачені різними редакціями однієї і тієї самої статті (частини статті) Особливої частини КК, якщо ухвалення нової редакції норми призвело (порівняно з її попередньою редакцією) до створення нового за змістом складу злочину; 3) передбачені, з одного боку, статтями (частинами статей) КК 1960 р. та, з іншого, статтями (частинами статей) КК 2001 р.

У літературі переконливо доведено, що точності і повноті як принципам кримінально-правової кваліфікації більше відповідала б окрема (самостійна) кваліфікація кожного злочину, який є елементом повторності. Тобто на етапі остаточної кваліфікації окрему (самостійну) кримінально-правову оцінку має отримувати кожен із вчинених повторно тотожних злочинів, а у вироку суд за кожен із цих злочинів призначатиме окреме покарання. Видається, що такий підхід, який інколи зустрічається в судовій практиці та який, з точки зору чинного КК, є помилковим, може бути сприйнятий лише після внесення змін до ст. 33 КК, згідно з якими сукупність утворюватимуть у тому числі тотожні злочини. Інакше кажучи, зміст реальної сукупності пропонується розширити за рахунок не пов’язаної із засудженням повторності тотожних злочинів.

Подібний підхід, до речі, втілено у КК РФ. Із ст. 17 цього Кодексу випливає, що сукупність злочинів можуть утворювати і тотожні злочини, за жоден з яких особу не було засуджено; у випадку вчинення особою кількох злочинів кожен із них має отримати самостійну кримінально-правову оцінку, за кожен із злочинів призначається покарання, а далі призначається покарання за сукупністю злочинів. Вважається, що шляхом виключення із КК РФ ст. 16 («Неодноразовість злочинів») і викладення у новій редакції ст. 17 КК, присвяченої сукупності злочинів, вдалося усунути неприйнятну ситуацію, коли вчинення особою злочинів, незалежно від їх кількості, отримувало однакову кримінально-правову оцінку і тягнуло за собою однакову кримінальну відповідальність.

Одним із перспективних напрямів теоретичних досліджень проблематики сукупності злочинів вважаю вироблення правил, за якими мають конструюватися кримінально-правові заборони про відповідальність за складені злочини та які б окреслювали ситуації, коли законодавець зобов’язаний враховувати (описувати) сукупність злочинів як вказаний одиничний злочин.

Потребують удосконалення й окремі законодавчі положення, присвячені призначенню покарання за сукупністю злочинів. Так, вживання у ч. 3 ст. 70 КК слів «можуть бути приєднані» наводить на думку, що суд вправі і не приєднувати до основного остаточного покарання додаткові покарання, призначені за окремі злочини — складові сукупності. Наприклад, А.О. Пінаєв пише, що на підставі ч. З ст. 70 КК суд може і не призначити додаткові покарання за сукупністю злочинів, якщо зробить висновок, що це недоцільно. Насправді ж обов’язкове додаткове покарання, призначене за один або кілька злочинів, що входять до сукупності, має бути призначене і за сукупністю злочинів; його непризначення можливе лише у порядку застосування ч. 2 ст. 69 КК. Використання у ч. 3 ст. 70 КК «диспозитивного» формулювання «можуть бути приєднані» С.Д. Шапченко обґрунтовано називає невірним, адже призначені за окремі злочини додаткові покарання підлягають приєднанню до остаточного основного покарання, призначеного за сукупністю цих злочинів. Так само вважає В.І. Тютюгін: «.. .якщо додаткові покарання призначаються за окремі злочини, вони не можуть не входити до тієї міри покарання, яка остаточно визначена за сукупністю злочинів». Цілком очевидно, що з’ясована двозначність у тлумаченні кримінального закону, відсутня, до речі, у випадку з приєднанням додаткових покарань при призначенні покарання за сукупністю вироків (ч. З ст. 71 КК), підлягає усуненню у законодавчому порядку. З огляду на викладене, зворот «можуть бути приєднані» у ч. З ст. 70 КК варто замінити словом «приєднуються», що дозволить усунути невиправдану диспозитивність у частині призначення додаткових покарань.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 70 КК, в якій принципи призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів перераховані із використанням розділового сполучника «або», заперечує можливість поєднання (одночасного застосування) цих принципів при призначенні остаточного покарання за сукупністю трьох і більше злочинів. Однак таке поєднання (у тому числі вимушене) не виключається ні судовою практикою, ні доктриною, яка визнає за судом право одночасно обрати два принципи призначення остаточного покарання, тобто скласти (повністю або частково) одні покарання, призначені за окремі злочини, і поглинути інші. У зв’язку з цим ч. 1 ст. 70 КК потребує відповідного уточнення.

Якщо за окремі злочини, які утворюють сукупність, призначені покарання різних видів, то при з’ясуванні того, які з них є більш суворими, а які — менш суворими, треба, як відомо, виходити з їх місця у «драбині» покарань, закріпленій у ст. 51 КК. У цьому випадку розмір (строк) покарань до уваги не береться, як і не застосовуються передбачені ст. 72 КК правила переведення менш суворого виду покарання у більш суворий. Водночас бажано, щоб законодавець безпосередньо у КК встановив, що саме має враховуватись при визначенні суворості покарання — лише вид останнього чи також і його розмір. Тим більше, що в судовій практиці трапляються випадки й іншого вирішення цього питання.

Чинний КК України не встановлює особливості призначення покарання за наявності поєднання ситуацій, передбачених ч. 4 ст. 70 і ст. 75 КК, тобто у випадку, коли особу звільнено від відбування покарання з випробуванням, а потім з’ясовується, що до засудження вона вчинила інший злочин. З цього приводу Пленум ВСУ раніше роз’яснював, що у тому разі, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового або повного складання не допускається; кожний вирок виконується самостійно. Не дивлячись на те, що згодом це роз’яснення текстуально зазнало змін (мається на увазі постанова Пленуму ВСУ від 12 червня 2009 р. № 8 «Про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»), вочевидь, немає підстав стверджувати, що позиція Пленуму, яка виходить з необхідності самостійного виконання вироків, змінилась. Слід сказати і про те, що вітчизняні дослідники загалом розцінюють викладену вище позицію Пленуму ВСУ схвально. Разом з тим проблему бажано вирішити на законодавчому рівні, а тому вважаю за доцільне доповнити КК нормою про особливості призначення покарання у випадку вчинення особою злочину, що входить до сукупності, якщо цей злочин виявлено вже після проголошення вироку, яким особу засуджено із звільненням від відбування покарання з випробуванням.