У сучасних умовах розвитку рин­кової економіки та посилення конкурентної боротьби, все більшого проникнення гласних та не­гласних засобів і систем збору, оброб­ки та накопичення інформації у сфери приватного життя, господарювання та в публічно-владний сектор особливої актуальності набувають договори про нерозголошення інформації. Такі до­говори є відносно новим явищем у правовій системі України і ще не діста­ли належного опрацювання у правовій науці. Однак договори про нерозголо­шення інформації давно відомі та широко застосовні у світовій право­вій практиці. Іншою назвою договору про нерозголошення інформації є до­говір про конфіденційність — обидві назви на рівних вживатимуться у цій статті.

За договором про конфіденційність одна сторона (конфіденціал) зобо­в´язується забезпечити та виконувати режим обмеженого доступу до інфор­мації, яку отримано від другої сторони (конфідента) або доступ до якої нада­но такою другою стороною. Відпо­відно до Закону України «Про інфор­мацію» режим доступу до інфор­мації — це передбачений правовими нормами порядок одержання, використання, поширення і зберігання інфор­мації [1].

Існують різні підвиди договору про конфіденційність, які виділяються, в основному, за видом інформації, що є об´єктом договору (комерційна, бан­ківська, професійна таємниця тощо). Проте у всій різноманітності дого­ворів про конфіденційність їх характе­ризує головна ознака — ці договори є юридичною формою домовленості сторін про забезпечення режиму обме­женого доступу до конфіденційної інформації.

Договори про конфіденційність ма­ють цивільно-правову природу, хоча укладатись можуть і в таких сферах, де превалюючим є регулювання іншої галузі права, наприклад у сфері трудо­вих відносин. Цивільно-правову при­роду договорів про конфіденційність підтверджує низка аргументів, окремі з яких такі. По-перше, об´єктом дого­ворів про конфіденційність є інфор­мація, яка відповідно до статей 177, 200 ЦК України є об´єктом саме ци­вільних прав [2]. По-друге, зміст прав та обов´язків зводиться до таких дій, які не є органічно пов´язаними з тру­довою функцією працівника. По-тре­тє, договірні відносини конфіденцій­ності можуть тривати і зберігати свої юридичні властивості навіть після припинення трудових відносин ще на тривалий строк.

Прикладом може бути договір, за яким працівник з метою збереження комерційної таємниці роботодавця, з якою ознайомився під час виконання своєї трудової функції, бере на себе зо­бов´язання протягом трьох років після звільнення з роботи не розголошувати відповідну інформацію, не використо­вувати її у власних інтересах чи інтере­сах третіх осіб, не виконувати ана­логічної або подібної трудової функції на підприємствах-конкурентах чи на всіх підприємствах певної галузі, а ро­ботодавець зобов´язується протягом цього строку регулярно сплачувати та­кому працівникові певну винагороду.

Маючи цивільно-правову природу, договір про конфіденційність, однак, не має свого окремого спеціального за­конодавчого регулювання. Законним підґрунтям його укладання є ч. 1 ст. 6 ЦК України, відповідно до якої сторо­ни мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загаль­ним засадам цивільного законодавст­ва. Держава у такий спосіб лібералізує цивільний оборот і стимулює ініціати­ву його учасників до найоптимальнішого й адекватного існуючим обста­винам урегулювання своїх відносин у межах загальних засад цивільного законодавства. Існуюче цивільне зако­нодавство у зв´язку з цим набуває більшої гнучкості, адаптивності, уні­версальності, стійкості й ефектив­ності. Водночас зменшується негатив­ний ефект об´єктивно існуючого яви­ща відставання законодавчого регулю­вання від потреб цивільного обороту, який завжди має вищий ступінь ди­наміки розвитку, ніж законодавство.

Договір про конфіденційність має низку оригінальних властивостей, які є достатніми для виділення його в ок­ремий договірний інститут. Серед них насамперед слід назвати предмет, об´єкт і зміст договору про конфіден­ційність. Специфіка цих елементів зумовлена особливістю самих пра­вовідносин щодо забезпечення і до­тримання конфіденційності, які зазна­ють договірного регулювання. Існу­вання цих особливостей не дозволяє «підвести» договір про конфіденцій­ність під уже відомі законодавству до­говірні конструкції. У зв´язку з цим можна стверджувати, що такий дого­вір є окремим договірним інститутом, який належить до непоіменованих договорів, тобто таких, які хоча й не передбачені актами цивільного зако­нодавства, однак є правомірними і від­повідають загальним засадам цивіль­ного законодавства.

Найчастіше договори про конфі­денційність укладаються в супровід іншим договірним відносинам сторін. Разом із тим такий договір можуть ук­ласти й особи, які не перебувають між собою в будь-яких інших договірних відносинах, але між якими через ті чи інші причини постала необхідність у дотриманні режиму обмеженого до­ступу до певної інформації. Поєднан­ня елементів одного договору з еле­ментами договору про конфіденцій­ність зумовлює виникнення змішано­го договору.

Одночасне укладення сторонами того чи іншого договору з договором про конфіденційність і навіть викла­дення їх в одному документі не поз­бавляють договору про конфіденцій­ність самостійного значення. Від цьо­го він ніколи не набуває акцесорного характеру. Тобто недійсність або при­пинення основного зобов´язання (вимоги) не спричиняє недійсності або, відповідно, припинення договору про конфіденційність. Зобов´язання з дотримання режиму обмеженого до­ступу до інформації, переданої у зв´яз­ку з виконанням договору, який був припинений або визнаний недійсним, зберігають свою чинність для сторін на визначений ними в договорі про конфіденційність строк. Автономність цього договору щодо основного зобо­в´язання, у зв´язку з яким його укладе­но, можна порівняти з автономністю арбітражної угоди в міжнародному приватному праві.

Договір про конфіденційність може бути окремим регулятором відносин контрагентів щодо дотримання режи­му обмеженого доступу до конфі­денційної інформації в договорах, для яких законодавством передбачено обов´язок одного контрагента пові­домляти певні відомості іншому, на­приклад, у договорах простого товари­ства, кожний учасник яких має право ознайомлюватися з усіма документа­ми щодо ведення спільних справ учас­ників, і відмова від цього права або його обмеження, зокрема, й за погод­женням учасників, є нікчемною; у до­говорах найму, при укладенні яких наймодавець зобов´язаний повідомити наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм; у догово­рах транспортного експедирування, в яких клієнт зобов´язаний надати екс­педиторові документи та іншу інфор­мацію про властивості вантажу, умови його перевезення, а також інформа­цію, необхідну для виконання експе­дитором обов´язків, встановлених договором, а експедитор, у свою чергу, повинен повідомити клієнта про вияв­лені недоліки одержаної інформації, а в разі її неповноти — вимагати у клієн­та необхідну додаткову інформацію; у договорах страхування, за якими страхувальник зобов´язаний при їх укладенні надати страховику інфор­мацію про всі відомі йому обставини, що мають істотне значення для оцінки страхового ризику, і надалі інформу­вати його про будь-які зміни страхово­го ризику; в договорах доручення, умови яких покладають на повіреного зобов´язання повідомляти довірите­леві на його вимогу всі відомості про хід виконання доручення тощо.

В окремих видах договірних відно­син закон прямо встановлює обов´язок нерозголошення отриманої від кон­трагента або отриманої у зв´язку з ви­конанням такого договору інформації. Цей чинник необхідно враховувати при побудові договірної конструкції забезпечення конфіденційності у від­носинах контрагентів.

Так, відповідно до ст. 862 ЦК Украї­ни «Конфіденційність одержаної сто­ронами інформації», якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і техніч­ні знання, зокрема й такі, що не захи­щаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерцій­на таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без зго­ди другої сторони.

За договором підряду на проведен­ня проектних та пошукових робіт замовник зобов´язаний, якщо інше не встановлено самим договором, вико­ристовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядни­ка, лише для цілей, встановлених до­говором, не передавати проектно-кош­торисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника. На підряд­никові лежить зустрічне зобов´язання з дотримання конфіденційності — не передавати без згоди замовника про­ектно-кошторисну документацію ін­шим особам.

У договорах на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт відпо­відно до ст. 895 ЦК України викона­вець і замовник зобов´язані забезпечи­ти конфіденційність відомостей щодо предмета договору на виконання на­уково-дослідних або дослідно-конст­рукторських та технологічних робіт, ходу його виконання та одержаних ре­зультатів, якщо інше не встановлено договором. Обсяг відомостей, що на­лежать до конфіденційних, встанов­люється договором.

У договорах комерційної концесії правоволоділець зобов´язаний переда­ти користувачеві технічну та ко­мерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором ко­мерційної концесії, проінформувати користувача та його працівників з пи­тань, пов´язаних із здійсненням цих прав, а також надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, зокрема, сприяння у на­вчанні та підвищенні кваліфікації працівників, якщо інше не встановле­но договором комерційної концесії. Користувач згідно зі ст. 1121 ЦК України зобов´язаний не розголошува­ти секрети виробництва правоволодільця та іншої одержаної від нього конфіденційної інформації.

В агентських відносинах комерцій­ний агент не має права передавати конфіденційну інформацію, одержану від суб´єкта, якого він представляє, без згоди цього суб´єкта, використовувати її у власних інтересах чи в інтересах інших осіб усупереч інтересам суб´єк­та, якого він представляє, як при здійсненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах зазначеного суб´єкта, так і після припинення агентських відносин з ним (ст. 302 ГК України). Крім виконання наведеного законодавчого імперативу, сторони агентського договору можуть укласти окрему угоду про захист конфіден­ційної інформації суб´єкта, якого представляє комерційний агент.

Обов´язок зберігати конфіденцій­ність відповідних відомостей у пере­лічених договорах виникає у сторін, як правило, на підставі закону. Разом з тим сторони можуть укласти договір про конфіденційність для розвитку та/або конкретизації законодавчих положень щодо нерозголошення ін­формації, а в низці випадків укладен­ня такого договору прямо передбачене у зазначених нормах.

У низці випадків укладення сторо­нами одного договору з необхідністю вимагає укладення договору про конфіденційність, хоча в законодав­чих актах про це прямо не йдеться. Так, відповідно до статей 505, 508 ЦК України вжиття правоволодільцем ко­мерційної таємниці адекватних існую­чим обставинам заходів щодо збере­ження конфіденційності інформації, яка таку таємницю становить, е обов´язковим, а їх невжиття тягне за собою припинення правової охорони комерційної таємниці. Одним із таких заходів є покладення на осіб, ознайом­лених із комерційною таємницею, до­говірного обов´язку її не розголошува­ти, якщо тільки такі особи не несуть відповідного обов´язку згідно із зако­ном. Тому, наприклад, укладення дого­вору про надання права використання комерційної таємниці неможливе без укладення між тими ж сторонами до­говору про конфіденційність відпо­відної інформації, інакше правовий режим комерційної таємниці буде втрачено [3].

Договір про конфіденційність є консенсуальним та найчастіше без­оплатним. Проте такий договір може бути й платним, коли проти виконан­ня конфіденціалом своїх зобов´язань із забезпечення режиму обмеженого доступу до інформації має місце зуст­річне надання в будь-яких формах (грошовій, натуральній, відробітко­вій, змішаній тощо) зі сторони кон­фідента.

За загальним правилом, договір про конфіденційність є односторон­нім, в якому на стороні конфідента є лише право вимагати забезпечення режиму обмеженого доступу щодо певної інформації, а на стороні конфіденціала — обов´язок такий режим за­безпечити та виконувати. Проте сто­рони в договорі можуть встановити й інше співвідношення своїх прав та обов´язків, зокрема, взяти кожна на се­бе і права, й обов´язки — тоді договір про конфіденційність буде двосто­роннім.

Сторони договору. Сторона, яка має право вимагати забезпечення та дотримання режиму конфіденційності щодо певної інформації, є кредитором у договірному зобов´язанні та іме­нується як конфідент. Контрагентом конфідента і, відповідно, боржником у такому зобов´язанні є конфіденціал — особа, яка за договором про конфіден­ційність зобов´язується забезпечити та виконувати режим обмеженого до­ступу до інформації.

Конфідент може збігатись в одній особі з правоволодільцем інформації. Однак можливі ситуації, коли кон­фідент вступає в договір конфіденцій­ності як управомочена сторона від імені та/або в інтересах правоволодільця інформації.

Для договірних відносин цього ви­ду характерним є вияв особливої до­віри однієї сторони іншій. Це перетво­рює зобов´язання з договору про кон­фіденційність на зобов´язання, в яких особа боржника та особа кредитора мають важливе значення для кожної зі сторін з усіма правовими наслідками. Зокрема, неможливим є покладення конфіденціалом виконання договору про конфіденційність на третю особу.

Коло суб´єктів договору про кон­фіденційність, за загальним правилом, є універсальним, тому в такі договірні відносини можуть вступати всі учас­ники цивільного обороту, зазначені у ст. 2 ЦК України. Разом з тим важливо враховувати, що у випадках, коли правоволоділець конфіденційної інфор­мації встановив вимогу забезпечувати режим обмеженого доступу до неї за допомогою спеціальних технічних або криптографічних засобів захисту ін­формації, виконання договору конфіденціалом можливе лише за умови отримання відповідного дозволу на використання (застосування) таких спеціальних засобів, якщо необхід­ність отримувати такий дозвіл вста­новлена законодавством. Також обо­в´язковими для виконання у таких ви­падках будуть правила, вимоги та умо­ви здійснення діяльності з технічного і криптографічного захисту інформації, визначені законодавчими та підзаконними актами України [4].

Суттєві умови договору. До істот­них умов договору про конфіден­ційність належать: а) визначення (індивідуалізація) об´єкта договору, тобто власне інформації, з приводу якої сторони встановлюють собі до­говірні права та обов´язки про кон­фіденційність; б) визначення прав і обов´язків сторін щодо конкретних умов режиму обмеженого доступу до інформації; в) визначення строку, про­тягом якого конфіденціал зобов´яза­ний забезпечувати та виконувати ре­жим конфіденційності інформації.

Об´єкт договору. На момент укла­дення договору про конфіденційність інформація, яка виступає його об´єк­том, може бути відома та індивіду­алізована за обсягом, формою, но­сіями, змістом тощо, а може й не бути відомою сторонам (наприклад, коли інформація має бути зібрана або ство­рена в майбутньому). У такому випад­ку для належної індивідуалізації об´єкта і конкретизації змісту прав і обов´язків сторін у договорі потрібно охарактеризувати джерела отримання інформації та її змістову направ­леність, а також, якщо це необхідно, способи її отримання та форми вира­ження.

Об´єктом договорів про конфіден­ційність може бути комерційна, банків­ська, професійна (адвокатська, лікар­ська, аудиторська, нотаріальна та ін.) таємниця, персональні дані, таємниця особистого (приватного, сімейного) життя, таємниця кореспонденції та будь-яка інша інформація, яка є конфіденційною.

Об´єктом договорів про конфіден­ційність не може бути: відкрита інфор­мація; інформація, яка підлягає обо­в´язковому опублікуванню (оголо­шенню); інформація, доступ до якої згідно із законодавством не може бути обмежений; інформація про проти­правні дії. Договори про конфіден­ційність не можуть укладатися також щодо таємної інформації (державна таємниця), оскільки правовий режим останньої визначається законодавст­вом [5] імперативним методом і при­ватноправовому регулюванню догово­рами окремих осіб не підлягає.

Зміст договору. Зміст договору про конфіденційність становлять права й обов´язки конфідента і конфіденціала з приводу забезпечення та виконання режиму обмеженого доступу до інфор­мації.

Основними правами конфідента є: право вимагати від конфіденціала за­безпечення і виконання режиму кон­фіденційності інформації та право контролювати виконання ним такого режиму. Обов´язків конфідент за дого­вором може й не мати, оскільки, як зазначалось раніше, договір про кон­фіденційність може бути односторон­нім. Проте в оплатних договорах про конфіденційність на конфідентові лежить обов´язок здійснити зустрічне надання, передбачене договором (сплатити конфіденціалові кошти, пе­редати майно, виконати роботи тощо).

Важливо наголосити, що надання інформації або надання доступу до інформації, яка є об´єктом договору про конфіденційність, не входить до його змісту та не становить обов´язку конфідента саме за цим договором. Договір про конфіденційність сто­сується лише забезпечення режиму обмеженого доступу до інформації. Підстави, порядок та умови надання такої інформації конфіденціалу пере­бувають поза договором про конфі­денційність і суттєвого значення для нього не мають. Наприклад, ознайом­лення однієї сторони з конфіден­ційною інформацією другої сторони може відбуватися за договорами про надання правової допомоги, про ме­дичне обслуговування, про виконання науково-дослідних або дослідно-кон­структорських робіт, за договорами підряду на виконання проектних і пошукових робіт, за договорами франчайзингу, простого товариства та навіть звичайної купівлі-продажу тощо.

Конфіденціал зобов´язаний вжити всіх передбачених договором заходів для забезпечення режиму обмеженого доступу до інформації та його вико­нання. Якщо в договорі про конфі­денційність ці заходи визначені неконкретно, тоді вживані конфіден-ціалом заходи мають бути достатніми та адекватними інформаційним загро­зам, котрі існують щодо інформації, яка є об´єктом договору. Це можуть бу­ти заходи організаційно-правового, технічного, програмного (крипто­графічного) та іншого характеру або комплексні заходи. Для фізичних осіб цей обов´язок часто може зводитись лише до обов´язку мовчання.

В оплатних договорах про конфі­денційність конфіденціал має право вимагати від конфідента зустрічного надання. Конфіденціалу має також на­лежати право бути повідомленим про зміни в режимі доступу до інформації або про інші обставини, які мають суттєве значення для виконання ним своїх зобов´язань за договором.

Строк договору. Строк договору конфіденційності сторони визначають на власний розсуд, але він не може бу­ти довшим, ніж загальний строк, на який правоволодільцем інформації встановлено режим обмеженого до­ступу до інформації.

Втрата інформацією ознаки конфі­денційності (наприклад, унаслідок її розголошення або перетворення на за­гальновідому) зумовлює припинення зобов´язань конфіденціала у зв´язку з неможливістю їх виконання.

Форма та порядок укладення до­говору, захист прав сторін. На дого­вори про конфіденційність поширю­ються загальні положення цивільного права про форму та порядок укладан­ня договорів, забезпечення виконання зобов´язань і відповідальності за їх по­рушення.

Порушенням договору конфіденційності найтиповіше відповідають такі способи захисту цивільних прав: припинення дії, яка порушує право; відновлення стану, який існував до порушення; примусове виконання обов´язку в натурі; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Спеціальних способів захисту цивільних прав унаслідок порушення договору про конфіденційність законодавство України не передбачає. Разом з тим необхідно зазначити, що найбільшу проблему в процесі захисту порушених прав сторони в договорі про конфіденційність становить складність забезпечення належної доказової бази.

Отже, можна дійти висновку, що в Україні існують достатні нормативно-правові передумови для активного використання на практиці договорів про нерозголошення інформації. Гнучка модель, функціональність та універсальність договорів про конфіденційність дозволяють широко застосовувати їх у найрізноманітніших сферах суспільного життя. Також зберігається досить широке поле для подальших науково-правових досліджень договорів про конфіденційність.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Про інформацію : Закон України від 10 лютого 1992 р. № 2657-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 48. — Ст. 650.
2. Кохановська О. В. Теоретичні проблеми інформаційних відносин у цивільному праві: моногр. — К., 2006. — 463 с; Кулініч О. О. Інформація з обмеженим доступом як об´єкт цивільних прав : ав-тореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Наук.-дослід, ін-т приват, права і підприємництва акад. прав, наук України. — К., 2006. — 20 с.
3. Носік Ю. В. Права на комерційну таємницю в Україні: моногр. — К., 2007. — 240 с.
4. Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах : Закон України від 5 лип­ня 1994 р. № 80/94-ВР // Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 31. — Ст. 286; Про Державну службу спеціального зв´язку та захисту інформації України : Закон України від 23 лю­того 2006 р. № 3475-ІУ // Відомості Верховної Ради України. — 2006. — № 30. — Ст. 258; Про Положення про технічний захист інформації в Україні: Указ Президента України від 27 вересня 1999р.№ 1229/99 //Офіційний вісник України. — 1999. — № 39. — Ст. 1934; Про Положення про порядок здійснення криптографічного захисту інформації в Україні : Указ Президента України від 22 травня 1998 р. № 505/98 // Офіційний вісник України. — 1998. — № 21. — Ст. 759; Про затвердження Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах : постанова Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 р. № 373 // Урядовий кур´єр. — 2006. — № 73-74.
5. Про державну таємницю : Закон України від 21 січня 1994 р. № 3855-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 16. — Ст. 93.