Прийняття нового Цивільного кодексу України і введення його в дію з 1 січня 2004 р. внесло у правову систему країни численні новели у врегулюванні цивільних відносин, адекватні вимогам сучасного суспільства. Водночас чимало статей ЦК України вимагають глибокого аналізу з огляду на наявність у них суперечностей, прогалин, редакційних вад, що спричиняє труднощі у вирішенні судами цивільних та господарських справ.

Такою є, зокрема, ст. 228 ЦК України, яка Законом України від 2 грудня 2010 р. була доповнена частиною третьою.

Стаття 228 у первісній редакції складалася з двох частин. У першій частині визначається перелік порушень публічного порядку. Усі вони можуть бути поділені на дві великі групи:

а) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина (ст. 21-68 Конституції України); б) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, АРК, територіальної громади та на незаконне заволодіння ним. У доктрині цивільного права такі порушення публічного порядку розглядаються як такі, що порушують основні засади державного правопорядку. Під дію цієї статті можуть також підпадати правочини, що суперечать моральним засадам суспільства, встановленим, наприклад, Законом України «Про захист суспільної моралі».

Відповідно до ч. 2 ст. 228 правочин, спрямований на зазначені порушення публічного порядку (антипублічний правочин), є нікчемним. При цьому в ч. 1 ст. 228 ЦК України законодавець не ставить визнання правочину антипублічним у безпосередню залежність від факту наявності в діях його учасника (учасників) наміру (умислу) на досягнення протиправної мети. Не передбачала ст. 228 (у первісній редакції) також конкретних правових наслідків нікчемності антипублічного правочину та відсилочних норм до інших статей ЦК України, які містять загальні правила про правові наслідки недійсності правочинів. Аналіз змісту ч. 1 ст. 228 ЦК України дає підстави насамперед дійти висновку, що в ній закладено надмірне коло підстав для визнання правочину таким, що порушує публічний порядок (антипублічний правочин). При цьому такі підстави не конкретизовані, мають оціночний характер, що завжди призводитиме і в науці, і в судовій практиці до різного їх тлумачення.

Як відомо, ЦК УРСР передбачав норми про недійсність угод, укладених з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства (ст. 49). Так, згідно зі ст. 49 ЦК УРСР за угодою, укладеною з метою, що завідомо суперечить інтересам соціалістичної держави і суспільства та за наявності умислу в обох сторін, все одержане ними за угодою стягується в доход держави, а в разі виконання угоди лише однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності ж умислу лише в однієї сторони все одержане нею за угодою повинно бути повернуто другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується в доход держави.

Таким чином, правові наслідки, встановлені ст. 49 ЦК УРСР, фактично мали усі ознаки «цивільно-правової конфіскації» (двосторонньої чи односторонньої), застосування якої можливе лише тоді, коли сторони (сторона) знали, що угода, яка укладається, суперечить інтересам держави і суспільства. Тобто у разі відсутності такого суб’єктивного фактора, як умисел сторони, немає підстав для застосування цивільно-правової конфіскації, а відтак, за відсутності умислу в обох сторін угода має визнаватися недійсною за правилами ст. 48 ЦК УРСР та з застосуванням передбачених нею правових наслідків у формі двосторонньої чи односторонньої (за наявності умислу в однієї сторони) реституції сторін.

Стаття 228 нового ЦК України є певним аналогом ст. 49 ЦК 1963 р., оскільки встановлює нікчемність правочинів, спрямованих на порушення конституційних прав та свобод громадян та на порушення основ правопорядку в суспільстві. Однак на відміну від ст. 49 ЦК 1963 р., у ст. 228 не були визначені безпосередньо правові наслідки нікчемності «антипублічного правочину». За таких обставин у науці та судовій практиці вважалося, що судом мають застосовуватися загальні правові наслідки, передбачені ст. 216 ЦК, зокрема двостороння або одностороння реституція та відшкодування збитків. Між тим історія розробки нового ЦК свідчить про те, що автори ст. 228, що мала назву «Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок», та законодавці мали на меті встановити за вчинення такого правочину спеціальні санкції. Це припущення підтверджується аналізом обставин розробки і прийняття нового ЦК, адже в його Проекті в редакції у першому читанні від 5 червня 1997 р. закладалися правила про цивільно-правову конфіскацію у разі вчинення з умислом правочину, що порушує публічний порядок (ст. 218), що було цілком логічно з огляду на вимоги законодавчої техніки. Однак у ч. 2 ст. 228 ЦК України встановлювалася лише нікчемність такого «антипублічного правочину», що дає підстави вважати про можливу наявність організаційно-технічних упущень при прийнятті ЦК.

Досліджувана проблема ускладнюється і тим, що ч. 1 ст. 208 Господарського кодексу України майже повністю відтворює зміст ст. 49 ЦКУРСР. Так, у ст. 208 ГК України зазначається: «Якщо господарське зобов’язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін — у разі виконання зобов’язання обома сторонами — в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов’язанням, а у разі виконання зобов’язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави».

Таким чином, ч. 1 ст. 208 ГК майже повністю текстуально збігається зі ст. 49 ЦК УРСР, незважаючи на її істотні вади, з тією різницею, що у ст. 208 визнається недійсним господарське зобов’язання, а не господарський договір чи інший правочин. Юридична некоректність цього положення є очевидною, адже недійсним має визнаватися договір як лише одна з підстав виникнення господарського зобов’язання. Це принципове правило було закріплене у ст. 48 ЦК УРСР, за якою могли визнаватися недійсними угоди, що не відповідають вимогам закону, а також у ст. 215 ЦК України, якою передбачається недійсність правочину. Тобто недійсною необхідно визнавати підставу виникнення зобов’язання.

Такі розбіжності у врегулюванні схожих відносин у ЦК України і ГК України піддавалися критиці в юридичній науці, наголошувалося на відсутності юридичної логіки у такій правовій ситуації, неможливості формування єдності судової практики.

На вирішення цієї проблеми спрямовані зміни до ст. 228 ЦК України, яку було доповнено ч. 3 такого змісту: «У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін — в разі виконання правочину обома сторонами — в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне — з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави».

У зв’язку з цим постає цілком закономірне питання про те, що, можливо, введення ч. 3 до ст. 228 ЦК України, в основу якої покладено ст. 49 ЦК УРСР, є прогресивним рішенням. Однак аналіз практики застосування ст. 49 ЦК УРСР свідчить про наявність у її положеннях істотних вад.

Редакцію ст. 49 ЦК УРСР не можна визнати вдалою у зв’язку з відсутністю у її тексті конкретних критеріїв для класифікації угоди недійсною та застосування передбачених нею правових наслідків. Відповідно і в судовій практиці зміст цієї статті не набув чіткого тлумачення, у зв’язку з чим суди навіть у радянський період вкрай рідко визнавали недійсними угоди за правилами ст. 49 ЦК УРСР, вдаючись до застосування передбачених нею санкцій у тому разі, коли дії учасника недійсної угоди містили ознаки злочину. Тому позиція судів щодо застосування ст. 49 ЦК УРСР змінювалася залежно від соціально-політичної ситуації в країні. Наприклад, відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними» від 28 квітня 1978 р. (у первісній його редакції) ст. 49 ЦК УРСР поширювалася на угоди, що порушують основні принципи соціалістичного суспільного ладу, зокрема, спрямовані на використання соціалістичної власності з корисливою метою, одержання громадянином нетрудових доходів або використання майна, що знаходиться у їх особистій власності або користуванні на шкоду інтересам суспільства, на відчуження землі або незаконне нею користування, розпорядження чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу (ця постанова втратила чинність у зв’язку з прийняттям нової постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 6 листопада 2009 р., в якій відсутні будь-які позиції щодо тлумачення ст. 228 ЦК України).

Згідно з п. 6 постанови Пленуму в редакції від 25 грудня 1992 р. до цих угод мають належати угоди, які порушують основні принципи існуючого суспільного ладу, зокрема, спрямовані на використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою (та інші угоди, зазначені у первісній редакції п. 6 Постанови).

25 травня 1998 р. до п. 6 постанови Пленуму були внесені нові зміни, за якими дія ст. 49 ЦК УРСР має вже поширюватися, зокрема, на угоди, спрямовані на використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою, приховування фізичними та юридичними особами від оподаткування доходів, використання майна, що знаходиться в їх власності або користуванні на шкоду правам, свободам і гідності громадян, інтересам суспільства, на незаконне відчуження землі або незаконне нею користування, розпорядження чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу. Подібна позиція щодо тлумачення змісту ст. 49 ЦК УРСР була сформульована також в Роз’ясненнях Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними» від 12 березня 1999 р. (з наступними змінами). Однак Вищим господарським судом України 26 квітня 2002 р. до Роз’яснень від 12 березня 1999 р. були внесені істотні доповнення про те, що:

а) у разі визнання у встановленому порядку недійними установчих документів суб’єкта підприємницької діяльності або скасування його державної реєстрації у зв’язку із здійсненням відповідної реєстрації на підставі загубленого документа, що посвідчує особу, або на підставну особу — засновника суб’єкта підприємницької діяльності, укладені таким суб’єктом підприємницької діяльності угоди мають визнаватися недійсними згідно із ст. 49 ЦК УРСР незалежно від часу їх укладення;

б) якщо у встановленому порядку буде з’ясовано, що зміну носіїв корпоративних прав або продажу таких прав здійснено для укладання відповідним суб’єктом підприємницької діяльності угод з метою ухилення від сплати податків та інших обов’язкових платежів або легалізації коштів, набутих злочинним шляхом, суд має визнавати такі угоди недійсними за ознаками ст. 49 ЦК УРСР.

Рекомендації Вищого господарського суду України дозволяли визнавати недійсними за ст. 49 (такі судові рішення можливі й нині щодо угод, укладених до введення в дію нового ЦК України) будь-які угоди суб’єктів підприємництва, незалежно від правової підстави визнання недійсними установчих документів, у тому числі й тоді, коли створення суб’єкта підприємництва не мало на меті укладання угод, що суперечать інтересам держави і суспільства, та спрямованих на ухилення від сплати податків. Проте визнання установчих документів суб’єктів підприємництва недійсними не повинно бути само по собі фактом для автоматичної кваліфікації укладених ним угод за ст. 49 ЦК УРСР. На цю обставину певною мірою вже зверталася увага деякими авторами, на думку яких, відсутність реєстрації сторони угоди в ЄДРПОУ, відсутність його реєстрації як платника податків, а також будь-які інші порушення при створенні юридичної особи не можуть розглядатися як достатня підстава для визнання нею угод недійсними за ст. 49 ЦК УРСР.

Положення зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України та Роз’яснення Вищого господарського суду України є такими, що дають підстави для занадто широкого тлумачення змісту ст. 49 ЦК УРСР і фактично містять ознаки нових правових норм, хоча зазначені судові органи не можуть приймати нормативно-правові акти, а їх правові позиції мають лише рекомендаційний характер.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що судова практика, незважаючи на впровадження ринкових реформ та демократизацію суспільних відносин, пішла шляхом широкого і довільного тлумачення ст. 49, чому сприяла також досить абстрактна конструкція її норм, яка не містила вичерпного чи орієнтовного переліку складу конкретних правопорушень закону учасників недійсної угоди. Останні кілька років цими вадами ст. 49 ЦК УРСР досить активно і не завжди коректно користувалися податкові органи. Такої можливості вони були позбавлені з моменту введення в дію нового ЦК України, який не передбачав цивільно-правової конфіскації, а отже, податкові органи були позбавлені права її застосовувати до договірних зобов’язань, які не підпадали під дію ГК України. Не випадково, що зміни до ст. 228 ЦК України та деяких інших законодавчих актів були внесені у зв’язку з прийняттям Податкового кодексу, адже це однозначно свідчить про зацікавленість у їх прийнятті насамперед податкових органів. Однак, на нашу думку, зміни до ст. 228 ЦК України не можна визнати продуманими і логічними, про що свідчить таке.

По-перше, виникла певна неузгодженість між текстом ст. 228 ЦК України та її назвою, яка первісно мала назву «Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок», а отримала нову — «Правові наслідки правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави та суспільства». З тексту ч. 1 ст. 228 ЦК України випливає, що фактично «антипублічними» правочинами мають вважатися правочини, що порушують публічний порядок, але нічого не говориться про те, що вони одночасно є і такими, що суперечать інтересам держави і суспільства, хоча до такого визнання спонукає нова редакція назви цієї статті, але сама норма ч. 1 ст. 228 цього висновку не підтверджує.

Ця неузгодженість виявляється також у застосуванні поряд з терміном «правочин» у ч. 3 ст. 228 ЦК України терміна «угода», що свідчить про істотний прорахунок у використанні термінології, адже застосовані терміни нині не можуть розглядатися як тотожні. Очевидно термін «угода» був випадково запозичений з ЦК УРСР або з ГК України внаслідок поспішності у підготовці змін до ст. 228 ЦК України та відсутності науково-експертних оцінок цих змін.

По-друге, зміст ч. 1 і зміст ч. 3 ЦК України виявився неузгодженим і незбалансованим, адже в ч. 1 визначається перелік видів правочинів, що порушують публічний порядок, а в ч. 3 визначаються правові наслідки правочинів, що не відповідають інтересам держави і суспільства та вчинені сторонами (стороною) з умислом. Тобто може створюватися враження про те, що законодавець не ототожнює усі перераховані у ст. 228 ЦК України пра- вочини, що знову ж таки засвідчує суперечність між назвою ст. 228 ЦК України та її змістом. Не знімає цієї проблеми доповнення ч. 1 ст. 203 ЦК України про те, що зміст правочину не повинен суперечити також інтересам держави, суспільства.

По-третє, у ч. 3 ст. 228 ЦК України передбачені різноплощинні правові наслідки недійсності правочину. За загальним її правилом у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, такий правочин може бути визнаний недійсним. Очевидно у такому разі мають застосовуватися загальні правові наслідки, встановлені ст. 216 ЦК України. У разі якщо такий правочин вчинений також з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, при наявності умислу в обох сторін або в однієї сторони застосовується, відповідно, двостороння або одностороння конфіскація одержаного за таким правочином. За таких обставин незрозумілою залишається роль ч. 2 ст. 228 ЦК України, яка встановлює нікчемність правочину, який порушує публічний порядок. Виникає запитання: яких правочинів вона стосується?

По-четверте, не відбулося гармонізації положень ст. 228 ЦК України і ст. 208 ГК України. Більше того, в певному сенсі суперечності між ними поглибились.

Розбіжності між ЦК України та ГК України у врегулюванні питань недійсності правочинів та господарських зобов’язань можуть призводити до конкуренції норм цих актів, а врешті і до їх довільного застосування судами. По-різному тлумачитимуться досліджувані норми як сторони правочину (господарського зобов’язання) та інші особи, у тому числі податкові органи, зацікавлені у визнані їх недійсними із застосуванням або незастосуванням конфіскаційних майнових наслідків.

У такій ситуації застосування ст. 208 ГК України супроводжуватиметься виникненням тих же проблем, які мали місце у застосуванні судами ст. 49 ЦК 1963 р., зумовлені її наведеними вище змістовними вадами. Однак найбільш ефективним засобом усунення можливих колізій між ЦК України і ГК України є внесення до них відповідних змін.

У науково-практичному коментарі до ГК України положення про визнання господарських зобов’язань недійсними, на жаль, виявилися фактично не прокоментованими. У коментарі до ст. 207 ГК України «Недійсність господарського зобов’язання» лише побіжно зауважено, що зобов’язаннями, вчиненими з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є такі, які вчинені з метою ухилення від сплати податків, незаконного вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей, заподіяння руйнівних матеріальних збитків конкуренту тощо. У такому коментарі важко знайти логіку та зміст критеріїв для такого судження.

У врегулюванні недійсності правочинів (господарських зобов’язань) за ЦК України та ГК України існують й інші проблеми. По-перше, по-різному буде тлумачитися питання недійсності господарського зобов’язання, укладеного з порушенням господарської компетенції (ст. 207 ГК України). Подруге, ГК України не містить належного механізму визнання господарських договорів недійсними, а відтак, ГК України вимагає термінового доповнення нормою про те, що на ці відносини мають поширюватися відповідні норми глави 16 ЦК України. По-третє, у ГК України невиправдано звужене коло осіб, які можуть звертатися з позовами про визнання господарських зобов’язань недійними. За статтею 207 ГК України таке право мають лише сторони або відповідний орган державної влади, в той час як за ст. 215 ЦК України правочин може бути визнаний недійсним на вимогу сторони або іншої зацікавленої особи.

Зважаючи на існуючі численні вади норм ЦК України та ГК України про недійсність правочинів та господарських зобов’язань у судовій практиці при розгляді справ цієї категорії, необхідно керуватися відповідними положеннями як ЦК України, так і ГК України з врахуванням висловлених застережень. Проте найбільш оптимальним вирішенням цієї проблеми може бути лише законодавчий перегляд норм ст. 228 ЦК України та ст. 208 ГК України з метою їх гармонізації та введення до них конкретних видів порушень укладання правочинів, які б слугували підставою застосування конфіскаційних санкцій. Лише у такому разі можна буде уникнути безпідставних порушень конституційного права фізичних і юридичних осіб на власність та дотримання визначального принципу непорушності права власності.