У конституціях багатьох держав закріплений принцип презумпції невинуватості. Зокрема, він сформульований у чинних конституціях Азербайджанської Республіки, Республіки Болгарія, Естонської Республіки, Королівства Іспанія, Італійської Республіки, Канади, Республіки Молдова, Республіки Польща, Російської Федерації, Республіки Сербія, Республіки Угорщина, Республіки Узбекистан, Республіки Хорватія, Декларації прав людини та громадянина Франції 1789 р., на яку є посилання в Конституції 1958 р.

У статті 62 чинної Конституції України зазначено: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням».

Принцип презумпції невинуватості зафіксований у ч. 2 ст. 2 КК України: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку — встановлено обвинувальним вироком суду».

А чи відповідають конституційному принципу презумпції невинуватості норми КК України, в яких втілений інститут звільнення від кримінальної відповідальності?

У Загальній частині КК є окремий розділ ІХ «Звільнення від кримінальної відповідальності», що включає статті 44-49.

У статті 44 передбачені правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності:

«1. Особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

2. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом».

У розділі ІХ КК передбачені окремі види звільнення від кримінальної відповідальності: у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45), примирення винного з потерпілим (ст. 46), передачею особи на поруки (ст. 47), із зміною обстановки (ст. 48), із закінченням строків давності (ст. 49).

Окремі вітчизняні автори вказують, що відповідно до Загальної частини КК підставами звільнення від кримінальної відповідальності також є: добровільна відмова при незакінченому злочині (ст. 17), добровільна відмова співучасників (ст. 31), можливість виправлення неповнолітньої особи із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ч. 1 ст. 97), закінчення строків давності щодо неповнолітньої особи (ч. 2 ст. 106) [1, 157], зворотна дія кримінального закону, що усуває злочинність діяння (ч. 1 ст. 5), дія закону про кримінальну відповідальність стосовно дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які не підсудні у кримінальних справах судом України в разі вчинення злочину на її території (ч. 4 ст. 6) [2].

Український дослідник О. Дудоров слушно звертає увагу на те, що звільнення від кримінальної відповідальності потрібно відрізняти від тих випадків, коли складу злочину як підстави кримінальної відповідальності взагалі немає, бо це виключає кримінальну відповідальність, згадуючи при цьому, зокрема: дію або бездіяльність, які формально містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11); обставини, що виключають злочинність діяння (статті 36-43); добровільну відмову при незакінченому злочині (ст. 17 КК) [3].

Чеський автор І. Єлінек зазначає, що аргумент припинення кримінальної відповідальності потрібно відрізняти від обставин, які виключають протиправність діяння, а також від аргументів припинення права держави реагувати на вчинення злочину. В обставинах, які виключають протиправність діяння, від початку про злочинне діяння не йшлося. Аргументами припинення караності є випадки, коли діяння під час його вчинення було злочином і тягло кримінальну відповідальність винуватця, але його караність була припинена [4, 323].

Російська дослідниця Н. Крилова пише, що «кримінальна відповідальність настає при вчиненні діяння, що містить усі ознаки злочину (ст. 8). Отже, питання про звільнення від кримінальної відповідальності виникає тільки за наявності злочинного діяння. Якщо немає злочину, значить немає підстави для кримінальної відповідальності, неможливе і звільнення від неї» [5].

Водночас варто звернути увагу на випадки некоректного використання поняття «звільнення від кримінальної відповідальності». Наприклад, у російському виданні КК Швеції 1962 р., здійсненому в перекладі з англійської мови, глава 24 названа «Про загальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності» [6], хоча насправді у ній ідеться про самооборону, необхідність підкорення наказу тощо, тобто про обставини, які виключають кримінальну відповідальність. Ця глава англійською мовою називається «Of Self Defence and Other Acts of Necessity» [7].

У вітчизняній літературі трапляються випадки, коли до звільнення від кримінальної відповідальності некоректно зараховують обставини, що виключають кримінальну відповідальність. Наприклад, Ю. Старовойтова, характеризуючи зміст статей 122²—122⁷ КК Франції, стверджує, що в них закріплені підстави звільнення від кримінальної відповідальності [8, 1086, 1087], хоча глава ІІ, у якій містяться ці норми, має назву «Підстава ненастання кримінальної відповідальності або її пом’якшення».

Зокрема, у ст. 122² сказано: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, що діяла під впливом якої-небудь сили або примусу, яким вона не могла протистояти». Отже, тут йдеться про обставину, яка виключає кримінальну відповідальність, коли немає самої підстави для кримінальної відповідальності.

В Особливій частині КК України налічується півтора десятка так званих спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 TOC o «1-5» h z ст. 212, ч. 4 ст. 2121, ч. 2 ст. 255, ч. 2, ст. 258¹, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4, ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4, ст. 311, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 401).

Окрема глава «Звільнення від кримінальної відповідальності» є у чинних кримінальних кодексах держав колишнього СРСР (наприклад, глава 11 КК Російської Федерації 1996 р., глава ХІІІ КК Грузії 1999 р., глава 11 КК Республіки Вірменія 2003 р.).

Закріплена в конституціях багатьох держав презумпція невинуватості означає, що нести кримінальну відповідальність і бути покараною може тільки особа, яка визнана винуватою у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду. Доки суд не визнав особу винуватою у вчиненні злочину, її не можна звільняти від кримінальної відповідальності. За наявності ж у діянні особи складу злочину, що встановлено обвинувальним вироком суду, її може бути звільнено за наявності встановлених законом підстав від покарання. Таку можливість передбачають, зокрема, кримінальні закони Республіки Албанія 1995 р., Федерації Боснії та Герцеговини 1998 р., Республіки Македонія 1996 р., Республіки Словаччини 2005 р., Республіки Словенія 1994 р., Республіки Угорщина 1978 р., Республіки Хорватія 1997 р., Чеської Республіки 2009 р., Республіки Чорногорія 2003 р., Пенітенціарний кодекс Естонської Республіки 2001 р.

У законодавстві цих та багатьох інших держав інституту звільнення від кримінальної відповідальності немає, а є інститут звільнення від покарання (зокрема, в КК Федеративної Республіки Німеччина 1871 р. в редакції від 13 листопада 1998 р., КК Швейцарії 1937 р., КК Австрії 1974 р., КК Франції 1992 р., КК Республіки Польща 1997 р.).

Як зазначає С. Келіна, саме поняття «звільнення від кримінальної відповідальності» в радянському кримінальному праві з’явилося в Основах кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республіках 1958 р. [9].

У статті 132⁵⁸ КК Франції йдеться: «Звільнення від покарання може мати місце у випадку, коли соціальна реадаптація винного досягнута, заподіяна шкода відшкодована і шкідливі наслідки, викликані злочинним діянням, припинили свою дію». Стаття 422¹ наголошує: «Будь-яка особа, яка посягала на вчинення акту тероризму, звільняється від покарання, якщо, поставивши до відома адміністративні або судові органи влади, вона дала змогу відвернути здійснення злочинного діяння та встановити, у разі необхідності, інших винуватих».

У приписах низки кодексів йдеться про умовне засудження (наприклад, у главі VI «Про умовне засудження» КК Республіки Куба 1987 р.), про умовний вирок (наприклад, у § 52 КК Норвегії 1902 р.), умовне тюремне ув’язнення (глава імел Закону про кримінальне право Ізраїлю 1977 р.) тощо.

Відомі й інші законодавчі способи реагування на вчинений злочин. Так, у КК ФРН передбачено інститут зупинення покарання з випробуванням, якщо можна сподіватися, що саме засудження вже може бути застереженням для засудженого та що надалі і без впливу виконання покарання він не вчинить караних діянь. При цьому насамперед слід враховувати особу засудженого, його попереднє життя, обставини діяння, поведінку після вчинення останнього, умови життя, наслідки, які можуть настати для нього в результаті зупинення покарання. Російський дослідник сучасного німецького кримінального права А. Жалінський пише, що голова Верховного суду Г. Шефер дає таке визначення інституту зупинення покарання: «За законодавчою конструкцією — це модифікація виконання покарання у вигляді позбавлення волі, за його кримінально-політичним значенням і за впливом на особу, якої стосується, — це самостійний засіб кримінально-правової реакції [10]. Г. Шефер зазначає, що в праві ФРН передбачено широкий спектр можливих варіантів реагування на злочин. Це, перш за все, регламентовані § 153 та § 153а КПК ФРН можливості завершення процесу. Цим підкреслюється, що власне кримінально-правовими санкціями не вичерпуються можливості впливу на суб’єкта кримінально-правового діяння, і вони не завжди є найефективнішими.

Такою можливістю є, зокрема, припинення кримінального переслідування на досудових стадіях із міркувань доцільності.

Б.-Д. Мейєр, описуючи систему покарань, зазначає, що нижче грошових штрафів є ще два види покарання, сфера застосування яких менш гостра (тобто охоплює менш небезпечні діяння. — А. Жалінський): відмова від покарання, при якій суд обмежується лише обвинувальним вироком, і застереження з умовою можливого покарання, при якому суд постановляє обвинувальний вирок і призначає грошовий штраф, але його не виконує» [11].

Французьке кримінальне право, крім інституту звільнення від покарання, має інститут відстрочки виконання покарання в кількох формах, а саме: а) проста відстрочка виконання покарань (статті 132²⁹-132³⁹); б) відстрочка виконання покарання з режимом випробування (статті 132⁴⁰-132⁵³); в) відстрочка виконання покарання з обов’язком виконувати роботи в громадських інтересах (статті 132⁵⁴-132⁵⁷). Має цей Кодекс і відстрочку призначення покарання. Це: а) проста відстрочка призначення покарання (статті 132⁶⁰-132⁶²); б) відстрочка призначення покарання з режимом випробування (статті 132⁶³-132⁶⁵); в) відстрочка призначення покарання з фінансовим приписом (статті 132⁶⁶-132⁷⁰).

Про припинення кримінальної відповідальності (а не про звільнення від неї) йдеться в статтях 130-135 КК Іспанії, в ст. 59 КК Аргентини 1921 р., про припинення караності злочинного діяння — в ст. 32 КК Угорщини, про припинення подальшого кримінального переслідування — у ст. 66 bis КК Швейцарії, про припинення дії права держави на кримінальне переслідування — в розділі Vffl (статті 39-44)

КК Нідерландів 1881 р. тощо. Чинний КК Республіки Польща не містить положень про звільнення від кримінальної відповідальності, але в ньому є норми, що передбачають можливість звільнення від покарання. Наприклад, відповідно до § 2 ст. 14 «у випадку, передбаченому в ст. 132 § 2 (замах має місце тоді, коли винний не усвідомлював, що вчинення злочину неможливе через відсутність предмета, придатного для вчинення щодо нього забороненого діяння або через використання засобу, непридатного для вчинення забороненого діяння. — С. Я.), суд може застосувати надзвичайне пом’якшення покарання і навіть відмовитись від його призначення». У Кодексі детально регламентовано інститут випробування, який включає три його форми:

а) умовне зупинення провадження (статті 66—68); б) умовну відстрочку виконання покарання (статті 69—76);

в) умовне звільнення засудженого від виконання покарання [12]. Польські автори відзначають ефективність цього інституту [13].

У Кримінальному законі Республіки Сербія немає інституту звільнення від кримінальної відповідальності, але є інститут звільнення від покарання. Стаття 58 «Звільнення від покарання» встановлює: 1) суд може звільнити від покарання особу, яка вчинила злочин, якщо тільки закон це прямо передбачає; 2) суд може звільнити від покарання й особу, яка вчинила кримінальне діяння через необережність, коли наслідок діяння настільки погіршує її становище, що призначення покарання у такому випадку явно не відповідатиме меті покарання». Стаття 59 «Угода винного та потерпілого» наголошує: 1) суд може звільнити від покарання за злочинне діяння, за яке передбачено покарання у вигляді ув’язнення до трьох років або грошове покарання, якщо на підставі досягнутого порозуміння з потерпілим винний виконав усі зобов’язання; 2) суд може звільнити від покарання і винуватого у злочинному діянні, за яке передбачено покарання у вигляді ув’язнення до п’яти років, якщо після вчинення злочинного діяння винний якнайшвидше сповіщає про нього відкрито, відвертає наслідки діяння або відшкодовує шкоду, заподіяну злочинним діянням. З. Стоянович пише: «Звільнення від покарання не виключає наявності злочинного діяння. Злочинне діяння з усіма своїми елементами наявне. У цьому істотна відмінність від ситуації, коли не може йтися про караність. Це означає, що звільняється від покарання особа, винна у вчиненні злочинного діяння, за яке загалом можна карати. У разі звільнення від покарання постановляється обвинувальний вирок, яким винний оголошується відповідальним за вчинене злочинне діяння, але звільняється від покарання» [14].

Повертаючись до вітчизняного законодавства, зазначимо, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 чинного КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю, зокрема у зв’язку з помилуванням окремих осіб. У статті 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі акта помилування.

Помилування здійснюється Президентом України (п. 27 ч. 1 ст. 106 Конституції України). У Положенні про помилування, затвердженому Указом Президента України від 16 вересня

2009 р. [15, 158—162], йдеться саме про засуджених осіб. Право клопотати про помилування має особа, яка: засуджена судом України і відбуває покарання в Україні; засуджена судом іноземної держави і передана для відбування покарання в Україну без умови про незастосування помилування, вирок суду щодо якої приведено у відповідність із законодавством України; засуджена в Україні і передана для відбування покарання іноземній державі, якщо ця держава погодилася визнати і виконати прийняте в Україні рішення про помилування (п. 3 Положення).

Типовим для вітчизняної правової доктрини є таке визначення помилування: помилування — правовий акт найвищого органу державної влади (глави держави), за яким конкретна особа звільняється від відбування покарання або це покарання пом’якшується [16].

Помилування стосується лише засуджених, тобто осіб, які вже були піддані кримінальній відповідальності.

Про юридичну неспроможність передбаченої ст. 44 КК України можливості звільнення від кримінальної відповідальності на підставі акта помилування вже зазначалося у вітчизняній правовій літературі [1, 183; 17; 18; 19; 20].

У частині 2 ст. 6 КПК України вказується, що у випадку, коли обставини, зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6, зокрема, наявність акта помилування, виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця й постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання. Виникає питання — чому саме обвинувальний вирок? Відповідно до ст. 327 КПК України вирок суду може бути обвинувальним або виправдувальним. Обвинувальний вирок може мати місце лише у випадку доведеності вини підсудного у вчиненні злочину. Всупереч цьому припис ч. 2 ст. 6 КПК приховано ґрунтується на тому, що вина вважається доведеною самим фактом наявності акта про помилування.

Частина 3 ст. 6 КПК містить таке: «Закриття справи на підставах, зазначених у п. 4 цієї статті, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку». Але ж продовження провадження у справі в звичайному порядку, коли не виключається встановлення невинуватості підсудного у вчиненні злочину і, як результат, постановлення виправдувального вироку, не узгоджується з положенням про закриття справи у зв’язку з помилуванням (п. 4 ч. 1 ст. 6) та постановлення обвинувального вироку із звільненням засудженого від покарання (ч. 2 ст. 6 КПК). Як пише В. Мойсик, на сьогодні, внаслідок неузгодженості окремих норм чинного законодавства, в національній правовій системі створена й існує реальна можливість помилування невинуватих, що суперечить не тільки букві й духу Конституції, а й правовій природі самого акту помилування [21].

Зазначимо, що положення п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України відповідало положенню п. 4 ст. 5 Основ кримінального судочинства Союзу РСР та союзних республік 1958 р., які вже втратили чинність.

Думку про те, що припис п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України «суперечить Конституції України, самій ідеї помилування невинуватої особи (навіщо милувати невинуватого?), оскільки питання винуватості особи у вчиненні злочину вирішує суд», що «неприпустимо питання про винуватість особи ставити в залежність від того, чи визнає вона себе винною у вчиненні злочину», вже кілька років тому висловлювала О. Губська [22].

Зазначені положення КК та КПК України стосуються й тих випадків, коли ще не постановлено обвинувального вироку суду, що суперечить конституційним принципам презумпції невинуватості та верховенства права [23; 24; 25; 26]. В цьому плані навряд чи можна погодитись з тезою, що інститут звільнення від кримінальної відповідальності ґрунтується на конституційних засадах [27].

Ми поділяємо думку про доцільність прийняття закону «Про помилування» [15, 335; 18; 20].

Відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності й на підставі закону України про амністію, а в ст. 86 йдеться, що законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені, зокрема, від кримінальної відповідальності. Як зазначає О. Дудоров, закріплене у ч. 2 ст. 86 КК положення про можливість часткового звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є некоректним [8, 808, 809]. Він пише, що встановлений ч. 2 ст. 6 КПК процесуальний порядок застосування амністії суперечить суті звільнення від кримінальної відповідальності, яке може мати місце до набрання обвинувальним вироком законної сили [8, 812]. В цілому ж він вважає, що регламентований КК України матеріально-правовий інститут звільнення від кримінальної відповідальності не суперечить презумпції невинуватості у тому вигляді, в якому цей процесуальний принцип закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України, хоча водночас вважає бажаним вдосконалити його легальне описання [8, 752, 753].

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. у виняткових випадках з метою припинення суспільно небезпечних групових проявів чинність амністії може бути поширена на діяння, здійснені до набрання чинності законом про амністію (умовна амністія). Отже, у випадку застосування положення закону про так звану умовну амністію буде йтися про звільнення від кримінальної відповідальності осіб, щодо яких не було ще постановлено обвинувального вироку суду і які відповідно до ст. 62 Конституції України вважаються невинуватими. Отже, розглядувані положення статей 44, 86 КК України не відповідають конституційному принципу презумпції невинуватості.

Як зазначає С. Гавриш, згідно з чинним законодавством до особи, яка вчинила злочин, можуть бути застосовані такі види амністії, як відмова в порушенні справи, а також закриття кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України) [1, 281].

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 73 Конституції Республіки Сербія амністія є актом законодавчого органу, яким у формі закону поіменно не визначеному колу осіб дається звільнення від кримінального переслідування (аболіція) [28]. Стаття 109 «Амністія» КК цієї країни передбачає: «1. Особам, які охоплені актом амністії, дається звільнення від кримінального переслідування або повне чи часткове звільнення від виконання покарання, заміна призначеного покарання м’якшим покаранням, дається реабілітація або відміна окремих чи всіх правових наслідків засудження. 2. Амністія може скасувати такі заходи безпеки: заборону здійснення професії, діяльності або служби, заборону керування моторним транспортним засобом та вислання іноземця з країни».

У чинному КК Республіки Польща про амністію не згадується. Закон від 7 грудня 1989 р. «Про амністію» в ст. 1 говорить про припинення провадження у справах про злочини і злочини скарбові: якщо з обставин справи виникає, що у випадку злочину умисного покарання позбавлення волі не перевищувало б 2 років, а злочину необережного — 3 років, кримінальне провадження припиняється. Це так звана аболіція. Л. Гардоцкі пише, що амністія, на відміну від помилування, є актом генеральним, що передбачає пом’якшення або прощення покарань за вчинені злочини у визначених категоріях справ, виокремлених в оперті на категорії типів злочинів, виду і розміру призначеного покарання або в оперті на ці критерії сукупно. Вона потребує законодавчої форми і не є персоніфікованою. Від аболіції амністію відрізняє те, що вона полягає в даруванні або пом’якшенні покарань, а не в даруванні та «лущенні в непам´ять» злочину [29].

Чеська дослідниця А. Нємцова зазначає, що джерелом кримінального права є амністійні рішення президента республіки, які видаються на підставі та відповідно до п. «j» ч. 1 ст. 63 Конституції, яка є нормативним актом «sui generis». Ці амністійні рішення вимагають контрасигнування глави уряду або ним повіреного члена уряду і публікуються в збірнику законів. Амністійні рішення поширюються на діяння, вчиненні перед проголошенням амністії, тобто мають з матеріально-правового погляду ретроактивну дію [4, 38].

З метою усунення колізії між розглянутими положеннями КК та КПК України, з одного боку, та положеннями Конституції України (йдеться про закріплений у ній принцип верховенства права — ст. 8 та принцип презумпції невинуватості — ст. 62) — з іншого, доцільно розглянути питання про можливість врахування законодавчого досвіду зарубіжних країн, зокрема щодо можливості відмови від інституту звільнення від кримінальної відповідальності, розширення сфери дії інституту звільнення від покарання, вдосконалення інших засобів кримінально-правового реагування на вчинений злочин, наявність якого встановлена обвинувальним вироком суду.